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論文關鍵詞 法定繼承制度 遺囑繼承制度 繼承法律沖突 解決途徑

我國由于歷史原因，成為一個復合法域國家。在一個中國里面，大陸施行社會主義制度，港，澳，臺實行資本主義制度，內地與港，澳，臺施行各自的法律，進而成為四個法制互不相同的獨立的法域。在不同的法域里，區(qū)際法律沖突在所難免。因為繼承關系的基礎是人身關系且產生于親屬之間，涉及物權上的關系，調整不同法域之間繼承關系所涉及的準據法的確定及其適用變得十分復雜，因為我國沒有解決區(qū)際法律沖突方面的法律使得我國區(qū)際法律沖突變得特殊和復雜。對于我國不同法域之間的區(qū)際繼承法律沖突問題，成為了當前我們急需解決的問題。

一、我國大陸與港澳臺繼承制度方面的差異

我國的區(qū)際繼承法律沖突就是大陸與港，澳，臺之間的不同法域的繼承法調整同一區(qū)際法律關系而發(fā)生的沖突。主要是因為我國各法域之間在繼承法律制度存在差異進而產生了區(qū)際繼承法律適用上的沖突。

（一）關于法定繼承制度

1.關于法定繼承人的范圍

內地《繼承法》規(guī)定：法定繼承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和喪偶兒媳或是喪偶女婿其對公婆、岳父母必須是盡了主要贍養(yǎng)義務。在香港的繼承法律規(guī)定，法定繼承人的范圍除以上人員以外，其余均為法定繼承人。“澳門民法典”規(guī)定：法定繼承人的范圍包括：“配偶和直系血親卑親屬，直系血親尊親屬，與死者有事實婚關系的人，兄弟姐妹及其直系血親卑親屬，四親，以內的其他旁系血親。”而“臺灣民法典”規(guī)定：“臺灣地區(qū)的法定繼承人包括配偶，直系血親的親屬，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母。”

2.關于法定繼承順序的規(guī)定

法定繼承人在內地《繼承法》分為兩個順序：“第一順序是配偶、子女、父母；第二順序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”同時還規(guī)定：“對公婆或岳父母主要盡了贍養(yǎng)義務的喪偶兒媳以及女婿，同為第一順序繼承人。”“香港繼承法”將法定繼承人分為六個順序。“澳門民法典”規(guī)定，法定繼承人分為六個不同順序。在臺灣，繼承順序分為血親繼承和配偶繼承兩種。

（二）關于遺囑繼承制度

在我國不同法域關于遺囑繼承的規(guī)定，主要體現在遺囑能力和遺囑方式上。

1.對遺囑能力規(guī)定的差異

內地《繼承法》第22條規(guī)定如下：“無行為能力人或限制行為能力人立的遺囑是無效的。”香港“遺囑條例”規(guī)定：“立遺囑人必須是成年人，未達法定年齡的人所立遺囑無效。”在“澳門民法典”對遺囑能力的規(guī)定較為具體。原則上，只要有訂立遺囑能力的人，都能訂立遺囑。但是下列兩類人員無立遺囑的能力：“一是親權沒有解除的未成年人；二是由于精神失常導致禁治產的人。無遺囑能力人所立遺囑是無效。”“臺灣民法典”規(guī)定，下列兩種人沒有遺囑能力：“一為無行為能力人；二為未滿16周歲限制行為能力人。”

2.對遺囑方式規(guī)定的差異

遺囑是要式法律行為，依法定形式訂立的才具有法律上的效力。大陸《繼承法》規(guī)定了五種遺囑包括：“公證遺囑，自書遺囑，代書遺囑，錄音遺囑和口頭遺囑。”同時具體規(guī)定了五種遺囑的適用條件和效力。香港“遺囑條例”規(guī)定：遺囑的形式主要為自書遺囑，必須是書面形式的遺囑，同時也規(guī)定了書寫遺囑的文字，署名以及見證等方面。“澳門民法典”規(guī)定：“遺囑的方式分為普通方式和特別方式。”“臺灣民法典”關于遺囑方式的規(guī)定：“遺囑方式包括自書遺囑，公證遺囑，密封遺囑，遺囑和口授遺囑。”這與大陸頗為相似。“臺灣民法典”還規(guī)定了各種遺囑的具體要求和生效要件。

二、我國類推適用國際私法處理區(qū)際繼承應注意一些問題

由于法域不同，致使對國際私法在涉外繼承準據法的確定上必然存在不同，所以在利用法律制度解決區(qū)際繼承法律沖突時，應依據自有的法律規(guī)定來解決。

（一）法定繼承準據法的確定

國際上在解決涉外法定繼承準據法確定上主要有兩種制度，即“區(qū)別制”和“同一制”。“區(qū)別制”在涉外繼承關系中也叫分割制，它把被繼承人的遺產劃分為不動產和動產，由被繼承人的屬人法規(guī)定動產，由不動產所在地法規(guī)定不動產。而“同一制”就是依照被繼承人的屬人法，不區(qū)分動產和不動產，只把遺產當做一個整體來規(guī)制。我國大陸和香港同樣采用“區(qū)別制”。根據國際私法的有關規(guī)定，如果死者沒有立遺囑，在遺產繼承發(fā)生時，由永久居留地法律支配其動產，不動產所在地法律支配其不動產。“同一制”則為我國澳門法定繼承所采用，其中“澳門民法典”規(guī)定，法定繼承由繼承人死亡時的屬人法所規(guī)范。臺灣在涉外法定繼承上與其他地方不同。其立法偏傾向“同一制”，但另行規(guī)定了調整海峽兩岸繼承關系時的法律法規(guī)。比如《涉外民事法律適用法》中強調，必須由本國法規(guī)定被繼承人死亡時的繼承問題。

（二）遺囑繼承準據法的確定

遺囑繼承以遺囑內容為依據，故其本身并沒有適用何種法律的選擇問題。但在法律上確定遺囑繼承的問題上，遺囑繼承得以實現是以其有法律效力為前提的，所以其效力的定奪，我們可以三方面加以考慮，立遺囑人的立遺囑能力、遺囑方式和遺囑的內容，故遺囑繼承的準據法確定也應該從這三方面分析。在立遺囑能力方面，大陸在實踐上采用“區(qū)別制”，主要是由于它沒有明確規(guī)定有關立遺囑能力方面的準據法。其規(guī)定動產遺囑適用的法律必須是被繼承人死亡時住所地的法律，不動產遺囑所適用的法律必須是不動產所在地法律。香港在此問題上采用了“區(qū)別制”，是否有能力對動產訂立遺囑是由遺囑人居住地決定的。而澳門采用的“同一制”指的是訂立遺囑的能力應由處分人對遺囑作出意思表示時，當時的屬人法所規(guī)范。臺灣地區(qū)采用了“同一制”，特別之處在于，在有關大陸的遺囑方面作了較為特殊的規(guī)定。臺灣“涉外民事法律適用法”明確規(guī)定，人的行為能力，必須依照其本國法律。

三、解決我國區(qū)際繼承法律沖突的途徑及構想

港澳臺與大陸交往的頻繁，也加強了各法域之間的文化交流，而區(qū)際繼承的問題越來越頻繁，只有各法域以平等協商為基礎，加強法制的溝通，訂立一個統一的、協調的區(qū)際繼承沖突法或法律協議，才能更好的解決當前所面臨的問題。

（一）關于法定繼承

眾所周知，事物皆有利弊，法定繼承的方法亦如此，即采用“區(qū)別制”和“同一制”各有其優(yōu)勢和缺陷。“同一制”以強調繼承的身份法上的性質為主，它的的優(yōu)點是簡單，方便；缺點是遺產的歸屬的確定是由遺產所在地不同法域的法律規(guī)定的，與遺產所在地的利益相悖。“區(qū)別制”主要強調繼承財產法上的性質，“區(qū)別制”的主要作用是維護遺產所在地的公共利益。“區(qū)別制”的缺點體現在如下方面：如果遺產分布在幾個不同的法域，則需要由這幾個不同的地區(qū)共同支配遺產的繼承，結果會使繼承關系變得更加復雜。綜上，根據我國現存的不同狀況，筆者做如下歸納：在法定繼承的問題上，我國應當統一區(qū)際沖突法，采取“區(qū)別制”是最好的選擇。原因如下：首先，四個法域中采取“區(qū)別制”的占大多數，這樣有助于法制的協調和統一，其中大陸與香港采取了“區(qū)別制”，臺灣地區(qū)兩種制度并用，只有澳門自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法為標準，所以，事實上即使采取同一制，也是難以確定屬人法的。

（二）關于遺囑繼承

立遺囑的能力，遺囑的方式以及遺囑的內容三個方面夠成了判斷遺囑繼承是否有效的要件，所以解決遺囑繼承沖突問題也要從這三個方面來分析來。

1.立遺囑的能力

依據國際私法上的理論規(guī)則，人的能力，尤其是人的立遺囑的能力，應當是人的行為能力的問題，應該依據本人的屬人法。針對此問題，筆者認為，“同一制”在解決區(qū)際沖突法上，在確定立遺囑能力準據法上，具有更好的效用。由于在我國各法域、各地區(qū)普遍認為在解決區(qū)際繼承立遺囑能力的方面，如若本國法規(guī)定相同，則應以住所地法為標準。現實中會遇到人們時常變更住所，住所依不同沖突法相互沖突，而且會遇到，根據立遺囑所在地法律有遺囑能力，但是依據其住所地法該人無遺囑能力等問題，對于以上情況遺囑是否有效，筆者認為應適用以下幾種方法：假定立遺囑地法律認為遺囑人有能力，則認定其有遺囑能力；住所變更時，可以借鑒英國法，改變立遺囑人的連接點，如果立遺囑的人的住所地法認為其有遺囑能力，而后來住所地法律認為沒遺囑能力，則適用立遺囑時的住所地法來規(guī)制，例如立遺囑人立遺囑時的住所地法認為其沒有能力，但是最后住所地法認為其有能力，則適用最后住所地法。

2.立遺囑的方式

強行法適用于“場所支配行為”的原則，并為立遺囑行為地則主張。適用立遺囑人的屬人法，其認為遺囑制度從自身來說應當尊重立遺囑人的意愿來處理遺產，其身份性的特性決定了它應適用立遺囑人的屬人法。那些以區(qū)分動產遺囑和不動產遺囑來選擇準據法的堅持：“不動產遺囑適用不動產所在地的法，動產遺囑可以選擇適用立遺囑人屬人法和立遺囑地法。”總之以上做法各有利弊。對于此我們可以比照1961年的《關于遺囑方式法律沖突公約》來做如下規(guī)定：凡是遺囑人的立遺囑地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的本國法或住所地法亦或經常居所地法；不動產遺囑方式的財產所在地法都被視為符合遺囑方式的法律法規(guī)。

3.立遺囑的內容

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論文關鍵詞 涉外遺囑繼承 遺囑效力 同一制 分割制

隨著國際民商事交往的加強，我國涉外繼承關系日益復雜，涉外遺囑繼承問題尤為突出。在《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）頒布之前，我國對于繼承問題的法律法規(guī)，主要集中在我國《民法通則》第149條和《繼承法》第36條等條文中，但這些條文只對涉外繼承作了一般性的規(guī)定，比較簡單，而且僅有的規(guī)定主要涉及涉外法定繼承，對涉外遺囑繼承問題的解決和遺囑效力的認定幾乎呈現空白狀態(tài)。 該法實施后，該法與《繼承法》第36條不一致的，適用該法。《法律適用法》第31條至第35條對繼承問題的法律適用作出了規(guī)定，遺囑繼承的法律適用規(guī)定在第32條和第33條中。本文主要針對第33條涉外遺囑繼承中遺囑效力問題進行探討。

一、《法律適用法》遺囑效力法律適用規(guī)定的分析

（一）關于“遺囑效力”的理解和闡釋

《法律適用法》第33條規(guī)定：遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。首先應對“遺囑效力”的含義進行界定和厘清。一般來說，遺囑是否具有法律效力，其必須具備形式要件和實質要件。有學者持狹義說，該學說觀點為“遺囑效力”僅指遺囑成立的實質要件。但由于立遺囑能力是自然人民事行為能力中的一種，而自然人民事行為能力的準據法有單獨的規(guī)定，因此存在立遺囑能力的準據法是根據第33條，還是根據該法第12條 確定的問題。 此外亦有學者持廣義說，認為此處“遺囑效力”是指遺囑的“有效性”，因而所有與遺囑生效有關的事項，如立遺囑人的遺囑能力等，均應包含在“遺囑效力”的含義內。 筆者贊同廣義說，我國立法采取的是將法定繼承與遺囑繼承的法律適用問題分別加以規(guī)定的體例。 就遺囑繼承而言，由于第32條所規(guī)定的是遺囑的形式要件，第33條則應解決有關遺囑繼承的實質性問題。由此對第33條中的“遺囑效力”作廣義解釋更為合理，盡可能將遺囑繼承法律適用的所涉問題包括在內。從某種角度說，第33條是遺囑繼承法律適用的兜底條款。

立遺囑能力是否應該單獨規(guī)定，學者也持有不同觀點。根據相關國家的理論和實踐，遺囑實質有效性和遺囑能力的法律適用原則上基本無差異；但從更加微觀的角度來看，二者的準據法又有一定細微的差別。 遺囑能力屬于自然人的民事行為能力的一種，但在確定遺囑能力準據法時會存在適用一般民事能力行為的規(guī)定還是適用遺囑效力的規(guī)定的問題。如前文所述，遺囑能力的準據法與遺囑的實質有效性的準據法存在差別，因此遺囑能力也不適合直接使用第33條中關于遺囑效力之規(guī)定。雖然第33條規(guī)定了四種可供選擇的法律，與第12條規(guī)定的單一連結點相比，更有利于確立遺囑的有效性，但連結點過于靈活，會引起選擇性連結點動態(tài)沖突而導致法律關系的不穩(wěn)定。立遺囑能力在遺囑中又具有相對的獨立性，因此對立遺囑能力做明確的單獨的規(guī)定是適宜的。

（二）遺囑效力的法律適用規(guī)則

在準據法的確定上，第33條規(guī)定遺囑效力可選擇適用立遺囑人“立遺囑時”或“死亡時”的經常居所地法或本國法，這是一種選擇性的沖突規(guī)則。這種立法更強調促進遺囑有效和尊重當事人意思。就立法的價值取向而言，在世界范圍內，在遺囑成立實質要件和遺囑實質有效性方面，采用選擇性沖突規(guī)范以促進遺囑有效的立法例尚不多見。

（三）采用同一制

對于涉外繼承，國際私法上主要有同一制和分割制兩種做法。同一制不區(qū)分動產繼承與不動產繼承，統一由死者的屬人法決定。分割制將動產和不動產的繼承區(qū)分開，動產繼承的準據法為死者的屬人法，不動產繼承則適用物之所在地法。目前國際立法的趨勢是傾向于采用同一制，并且為了謀求同一制與分割制的適當協調，許多國家都接受反致和轉致。《法律適用法》第33條也采用同一制，以屬人法作為遺囑效力的準據法，并擴大連結點的時間和空間范圍。但根據《法律適用法》第9條的規(guī)定，我國不接受反致和轉致，因此適用的外國法律，不包括其法律適用法。

二、外國關于遺囑效力法律適用的規(guī)定

世界上許多國家和立法一般都對遺囑效力作了明確規(guī)定， 但其內容不盡相同。筆者查閱了30個國家和地區(qū)的沖突規(guī)范以及相關國際公約的規(guī)定， 進行簡單的比較和分析。

（一）遺囑能力的法律適用

對于立遺囑人的遺囑能力，多數國家規(guī)定遺囑能力與行為能力一致，具有完全行為能力的人有立遺囑的能力；有少數國家規(guī)定立遺囑的年齡小于具有完全行為能力的年齡，如日本。關于遺囑能力的法律適用，多數國家都將其作為單獨的法律適用規(guī)則加以規(guī)定，而且普遍規(guī)定遺囑能力適用立遺囑人的屬人法。但采用的屬人法也有所區(qū)別，有些采用立遺囑人立遺囑時的屬人法，如土耳其；有些采用立遺囑人死亡時的屬人法，如匈牙利；還有一些國家采用立遺囑人的住所地法或慣常居所地法。遺囑是立遺囑人作出的單方意思表示，在作出法律行為時，立遺囑人只能考慮到立遺囑時的屬人法，適用立遺囑時的屬人法更為合理。 有些國家則作出更加靈活的規(guī)定，瑞士對立遺囑人的遺囑能力的法律適用采用了多種選擇性連結點的方式來確定遺囑能力的準據法。

（二）遺囑內容和遺囑效力的法律適用

遺囑內容是否發(fā)生發(fā)生法律效力而能夠被執(zhí)行，屬于遺囑的實質有效性問題，它涉及法律對遺囑內容的認可，遺囑內容是指立遺囑人在遺囑中指定的繼承人范圍及繼承份額等，是立遺囑人處分遺產的意思表示。 縱觀各國立法，對于遺囑內容和效力的法律適用原則大體可分為同一制和分割制。

采用同一制的國家多數是適用立遺囑人的屬人法，但各國對屬人法的規(guī)定仍各有不同。一部分采用的是依立遺囑人的本國法，如日本、德國等；另外一部分采用的則是依立遺囑人住所地法，如泰國、阿根廷等。對于適用何時得屬人法，有的國家采用立遺囑人立遺囑時的本國法，有的采用立遺囑人死亡時的本國法。還有如奧地利等國家可以在兩者中選擇適用。適用分割制的國家（主要是英美法系國家）區(qū)分遺囑處分的是動產還是不動產而規(guī)定不同的法律適用規(guī)則，通常情況下動產適用立遺囑人的住所地法，不動產適用不動產所在地法。他們認為遺囑繼承實質要件的準據法，應與法定繼承一樣，采用分割制。

此外，有些國家在遺囑內容和遺囑效力的法律適用規(guī)定中引入意思自治原則，允許立遺囑人選擇所適用的法律，如意大利和瑞士。 海牙國際私法會議1989年《死者遺產繼承法律適用公約》中已明確規(guī)定涉外繼承領域適用意思自治原則確定準據法，但適用意思自治原則是有限制的，必須符合明示選擇并符合形式要件等條件。這種法律適用原則允許當事人自由選擇遺囑繼承的準據法，是當事人意思自治原則在繼承法律關系適用領域的體現， 有利于實現死者生前充分預見其財產及后事安排的后果，也將提高法律適用的確定性。

三、對《法律適用法》遺囑效力相關規(guī)定的評價及完善建議

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論文關鍵詞 繼承公證 審查 實踐

繼承是指當某個人在死亡或者宣告死亡過后，根據相關的法律法規(guī)，將自己在生前所獲得的所有財產轉贈給繼承人的一種民事法律行為，當某個人死以后，他在生前所擁有的全部個人財產的主人稱之為被繼承人，在法律上接受這份遺留財產的人稱之為繼承人，而我國現階段的繼承制度是一種能夠保證死亡者在將生前地所有財產能夠全部交由給繼承人的一種民事法律制度，繼承公證所包含的內容主要為依照法律規(guī)定與繼承人特定的申請，通過法律法規(guī)來表明繼承人的繼承行為屬于有效的、真實的、合法的一項公證行為，公證機構在工作中完成繼承公證都是要參照我國頒布的《繼承法》、《婚姻法》與其他法律法規(guī)制度為基準的。

一、繼承公證審查的相關內容

對于這里的申請繼承權公證而言，應該對繼承人本人進行身份驗證，被繼承人已經死亡的相關憑證、說明等，還應該出示被繼承人生前所留下來的對整個財產的擁有權產權證明，倘若被繼承人在活著的時候已經根據自己的意愿留下了遺囑，那么所有人都應該按照遺囑原件的內容執(zhí)行，并繼承財產，當繼承人繼承被繼承人的遺產時，還應該提供被繼承人與繼承人之間的關系證明，另外，還要到繼承公證處上交作為繼承人需要呈交的其他證明，當所需要上交的資料齊全之后，公證人員就應該對繼承人所呈交的資料等進行審查，所需要審查的內容較多，涉及到的主要包括了以下幾點：（1）被繼承人的具體死亡時間、死亡位置以及造成被繼承人死亡的原因，被繼承人在生前已經遺留的各類財產的來源、數量等進行清理，另外，還要確定被繼承人的死亡是否合法、正常，繼承人在繼承財產之前是否對被繼承人施以暴力、迫害等，倘若繼承人為了得到被繼承人的財產而蓄意謀殺或者對被繼承人進行虐待、迫害，繼承公證機構應根據相關法律法規(guī)來剝奪繼承人的繼承權。當然，被繼承人生前所擁有的所有財產的渠道、來源是否合法，被繼承人的所有遺產一定要是被繼承人與他人的全部財產中分離出來的少部分財產，被繼承人在活著之時有負債、欠稅的，務必要從遺產中扣除部分資產來償還所有的債務。（2）被繼承人活著時有無定遺囑，倘若被繼承人立了遺囑，那么被繼承人則應該依靠按照程序規(guī)定政治辦理遺囑繼承權公證。此外，辦理的過程中還應該參照法定繼承辦理公證。（3）公證機構還應該確定法定繼承人是否是繼承人范圍內的合法公民，當法定繼承程序開始以后，就應該按照繼承順序依法繼承，來確定第一順序繼承人與第二順序繼承人，對于遺囑中第一繼承人繼承的財產，第二繼承人則不應該繼承，對于遺囑中未提到的人群，則不應該繼承相應的財產。（4）確定當事人的繼承性質，也就是會所屬于代位繼承還是轉繼承人，這里所說的代位繼承主要是指倘若被繼承人制定的繼承人先死亡，那么本繼承人的財產則由繼承人的晚輩直系血親代為繼承。轉繼承人主要是指，倘若被繼承人制定的繼承人先死亡，但是被繼承人是在繼承人還未能夠遺產前先死亡，那么被繼承人的財產則由繼承人的法定繼承人來繼承應得的遺產份額，公證人員則應該根據不同的情況來辦理上述公證。（5）對于被繼承人的財產，繼承人表示接受與放棄的各個情況，都應該是來自繼承人的真實意愿，尤其是繼承人放棄應該繼承的財產的狀況，更應該查明放棄的緣由，并查清楚這時候是被繼承人甘愿放棄的，有無受到威脅、控制等。最后，還應該認真審核遺囑，避免因為不慎而漏掉部分繼承人繼承遺產。

二、繼承公證實踐中應注意的問題

繼承公證實踐中涉及到的內容也較多，主要就包括了遺產分割協議中的合法性問題、遺產的分割與債務問題、公證遺囑的撤銷問題，以下對其兩點做出簡要介紹：

（一）遺產分割協議中的合法性問題

公證處依照繼承人提交的遺產繼承申請，并注明被繼承人的遺產分割協議的真實合法性，也就是所謂的遺產分割協議公證，這份公證到被繼承人所遺留的遺產最集中的公證機構辦理，并將自身的各種信息準確的提交上去，公證處就應該驗證被繼承人的遺產是否具有合法性，遺囑是否真實、合法，遺產分割協議是否真實、合法等，但是在進行遺產公證時，往往由于某些原因，對這些合法性的證件進行鑒定與審核需要時間，嚴格審核之后才能給公證書。

（二）遺產的分割與債務問題

當被繼承人死亡以后，繼承人到公證機構提交遺產繼承申請，公證機構就應該審核該被繼承人在生前是否有債務，倘若被繼承人在生前有債務，且被繼承人指定的遺產繼承人較多時，則應該由繼承人達成協議，將被繼承人的遺產用來償還清債務以后在開始繼承遺產，或者是將債務平均分給繼承人，由繼承人來分別償還相應的債務，倘若繼承人不愿意償還被繼承人的債務，那么公證機構就可以依法不出具繼承公證書。對于被繼承人死后無繼承人或者繼承人拒絕繼承遺產的，公證機構就可根據被繼承人的身份性質來定妥，農民的遺產則由他生前所在村集體組織來繼承，其他部分公民的遺產將歸國家所有，對于這類型人群的債務，則應該由遺產繼承的單位或者機構來償還。另外，國家還規(guī)定，針對以下幾種情況，倘若不屬于法定繼承人，也能夠適當分割遺產：

首先，喪偶兒媳對公公、婆婆進了贍養(yǎng)義務，應該依法作為第一繼承人的身份繼承遺產。

其次，受到被繼承人照顧的，無生存能力的人員可以繼承遺產。

最后，不屬于遺產直接繼承人，但是所盡得贍養(yǎng)義務較多的人員可繼承遺產。

三、辦理繼承公證的對策

（一）遺囑的檢驗和效力的確認

我國《繼承法》表明：遺囑繼承與法定繼承相比，更具有優(yōu)先權。所以，（1）公證機構在遺產公證在審核繼承公證相關程序時，對于被繼承人有無事先立下遺囑或者是有無確立遺贈扶養(yǎng)協議。（2）對于公證機構已經找到的遺囑或遺贈扶養(yǎng)協議進行驗證，并確認其真實性，被繼承人在寫遺囑時精神是否正常，有無受到他人的威脅、強迫等。（3）弄清楚遺囑或遺贈扶養(yǎng)協議所具備的效力所在，依照《繼承法》相關內容，遺贈扶養(yǎng)協議與遺囑相比，更具有優(yōu)先權，當確定了被繼承人有立下遺贈扶養(yǎng)協議時，首先應該確定其真實性，在根據其協議具備的效力來辦理公證，倘若遺贈扶養(yǎng)協議以無效。那么公證機構則應該依照《繼承法》相關規(guī)定，“當被繼承人立了多份遺囑的，多份遺囑里的內容相互抵觸，那么則應該以被繼承人最后所立遺囑為準，而自書、代書、錄音、口頭遺囑是無效的，一律以公證遺囑為準，公證機構還應該賦予最后一份遺囑特定的法律效力，我國的公證機構還應該為繼承人辦理繼承在其他國家或者是港澳地區(qū)的部分人群的遺產繼承公證書的，需要經過我國的外交部領事司一級其他國家的駐華使館來簽訂相應的繼承手續(xù)。另一方面，居住在其他國家的遺產繼承人倘若要辦理涉外繼承公證，應該讓國內的親友幫助辦理。但是繼承人的相關信息還需要經過繼承人所在國公證機構的公證，在經過我國的駐外使領館確定認證后，才具有法律效力。

（二）確認材料合法性與完整性的審核

當事人在辦理繼承公證時，還應該帶起相關的證件到被繼承人活著時居住地的遺產公證處提交申請，對于被繼承人所擁有的不動產繼承，還應該根據實際情況到不動產所在地的公證機構初遞交申請，倘若遺產的繼承人較多，需要一起遞交申請的，應該一起到有管轄權的公證處辦理申請，倘若被繼承人活著時居住地與遺產所在地距離很遠，處在兩個或者若干個不同的公證處轄區(qū)范圍內，則應該與繼承人商討，在遺產所在地的某一個公證處提交申請，遺產繼承人遞交申請后，將公證申請表填寫完整，并連同下列文件一并上交：第一，繼承人的身份驗證。第二，被繼承人死亡原因報告、死亡證明。第三，被繼承人所擁有的遺產的產權資格證明。第四，被繼承人在活著時立下了遺囑的，應當盡快將遺囑原件遞交到公證處。第五，繼承人與被繼承人之間存在關系證明書。第六，代為繼承人應該上交繼承人比被繼承人先死亡的相關證件。第七，遞交公證機構要求遞交的其他證件。所遞交的資料，經過公證機構審核，復合實際情況的，根據我國的法律法規(guī)給予其公證書。

在繼承方面適用的法律法規(guī)較多，也顯得較為復雜，依照我國的《繼承法》內容可知：中國公民在繼承其他國家的遺產以及外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產等，那么遺產的動產則應該按照繼承人生前所居住地區(qū)、國家的法律為準，不動產也按照不動產地區(qū)的法律為準，倘若中華人民共和國在之前就已經與他國簽訂了相關條例的，則應該按照條例內容辦理，在繼承公證實踐方面，辦理涉外繼承權公證的程序與內容各個國家基本無多大差異。

（三）應加大與有關部門的聯系

第一，倘若申請繼承公證的繼承人屬于我國的港澳臺同胞，倘若經過公證機構審核無誤的，應該及時的為其辦理，并依法維護其的合法繼承權，對于目前因為各種原因暫時未能夠回到大陸地區(qū)的臺灣同胞，繼承人未能夠出示證件或者要求他人幫忙辦理繼承遺產要求的，對于被繼承人的遺產，公證機構應對其遺產進行確認，并為其臺灣同胞妥善保管其應擁有的遺產份額。

第二，倘若被繼承人所擁有的遺產分布在其他國家，且需要繼承這份遺產的人員較復雜，居住較為分散，部分遺產繼承人的具體情況以不明確，對于居住在我國的繼承人，公證機構還應該在公證書中標注上該繼承人是被繼承人的合法繼承人之一，以便其他繼承人他日能夠維護自己的正當權利。

篇(4)

[關鍵詞]繼承 公證 遺囑 繼承人 被繼承人

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2016）05-0299-01

一、概述

繼承是指當某個人在死亡或者宣告死亡過后，根據相關的法律法規(guī)，將自己生前所獲得的所有財產轉贈給繼承人的一種民事法律行為。在某個人死后，在法律上接受這份遺留財產的人被稱之為繼承人。從我國現階段來看，繼承制度是一種能夠保證死亡者在將生前所有財產能夠全部交由給繼承人的一種民事法律制度，繼承公證所包含的內容主要為依照法律規(guī)定與繼承人特定的申請，通過法律法規(guī)來表明繼承人的繼承行為屬于有效的、真實的、合法的一項公證行為，公證機構都要參照我國頒布的《繼承法》、《婚姻法》與其他法律法規(guī)制度來完成繼承公證。在民事公證中，繼承公證是一項比較復雜的業(yè)務工作，工作的核心問題就是通過對一系列證據和事實的認定來確定當事人的繼承人資格，關鍵要做好認真細致的調查取證。所謂的調查取證將直接的涉及到涉及到對當事人實體權利的認定，同時也可以體現出公證員所具有的準法官的角色和職能。

二、繼承公證所證明的主要內容

繼承公證有兩種觀點，即：繼承公證和繼承權公證。所謂“繼承公證”實質上就是指公證處根據法律規(guī)定和繼承人的申請依法證明繼承人的繼承行為真實、合法的活動。“繼承權公證”則是由公證機構根據繼承人的申請，依照法律的有關規(guī)定，確認并證明繼承人對死者遺產享有繼承權的證明活動。證明的對象不同是兩者間最大的區(qū)別，在于是證明繼承人的繼承行為還是確認繼承人享有繼承權資格。針對這個問題，應該先對繼承權及繼承的概念進行分析，繼承權是指公民依照法律規(guī)定或死者生前所立的合法遺囑取得被繼承人遺產的權利。它本身是一種權利，權利主體是特定的，包括法定繼承人和遺囑繼承人。在法學上，繼承所指的是公民死亡或被宣告死亡后，按照法定程序將被繼承人生前遺留的財產和可以繼承的債權、債務轉移給繼承人的一種民事法律行為。

三、繼承公證實踐中應注意的幾大問題

1、核實主要證據材料

公證機構主要是對當事人提交的相關材料按照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定進行審查，除此之外，還要重點核實親屬關系證明、死亡證明及財產權屬（權利）憑證原件，一般可以采取以下方式進行：可向出具證明材料的單位核實情況，以證明親屬關系；向出具證明材料的單位核實有疑義的死亡證明和財產權屬（權利）憑證原件。

2、遺產分割協議中的合法性問題

公證處依照繼承人所提交的遺產繼承申請，同時注明被繼承人的遺產分割協議真實合法，這也就意味著遺產分割協議的公證性，這份公證到被繼承人所遺留的遺產最集中的公證機構辦理，將自身的各種信息準確的提交上去，公證處就應該驗證被繼承人的遺產是否具有合法性，遺囑是否真實、合法，遺產分割協議是否真實、合法等。但是在遺產公證的過程中，通常會需要一些時間去鑒定和審核證件的合法性，經過嚴格審核后才能給予公證書。

3、履行必要的告知義務

公證機構在辦理繼承公證時，既要按照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定向當事人進行告知，還要對以下的內容做重點告知：

（1）當事人隱瞞、遺漏繼承人（包括有權分得適當遺產的其他人）的，或者隱瞞、遺漏被繼承人遺囑（遺贈扶養(yǎng)協議）的，應該承擔起相應的法律責任。

（2）繼承遺產的人，應當在繼承遺產實際價值內清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務。

（3）遺囑（遺贈扶養(yǎng)協議）附有義務的，繼承人（受遺贈人）應當履行義務。

四、繼承公證調查取證的策略

1、進行繼承公證調查取證時應引入適當的視聽手段

因當事人提供證據不足而需要靠證人證言或電話核實定案的繼承公證案，或者當事人之間雖已發(fā)生爭議但共同選擇公證解決的繼承公證案，如果有條件，應盡量同時采用錄音、錄像工具尤其是數碼錄音機、數碼攝像機，由此才能夠獲取實時記錄調查取證過程的視聽資料，為定案提供更加堅實有力的證據。

2、不斷強化繼承公證中的委托公證調查取證工作

在實際公證工作中，如果涉及到需要核實被繼承人在外地的親屬關系時，為求方便，基本上采用的是向有關單位進行電話、傳真核實的方法，此種核實有些類似傳來證據，從證據可靠性方面來講，其證明力相對較弱。所以，應積極開展公證處之間的業(yè)務合作，加強委托公證調查取證工作，由此也彌補了遠程通訊方式核實不足的問題。

3、明確公證人員的調查取證權和公證當事人的舉證責任

在今后出臺的《公證法》中要明確公證人員的調查取證權和公證當事人的舉證責任，在法律上充分保障公證人員的調查取證活動。此外，通過法律條文的形式確立將“誰申請，誰舉證”立為公證制度中的一項基本原則。

五、辦理繼承公證采取的有效對策

1、確認遺囑的檢驗及效力

《繼承法》表明：與法定繼承相比，遺囑繼承更具有優(yōu)先權。因此，公證機構對繼承公證相關程序審核時，應明確被繼承人有無事先立下遺囑或者有無確立遺贈扶養(yǎng)協議。對于公證機構已經找到的遺囑或遺贈扶養(yǎng)協議應進行驗證，并確認其真實性，被繼承人在寫遺囑時精神是否正常，有無受到他人的威脅、強迫等。弄清楚遺囑或遺贈扶養(yǎng)協議所具備的效力，依照《繼承法》相關內容，遺贈扶養(yǎng)協議更具有優(yōu)先權。確定被繼承人有立下遺贈扶養(yǎng)協議時，先要確定其真實性，再根據其協議具備的效力來辦理公證。如果遺贈扶養(yǎng)協議已無效，那么公證機構就要依照《繼承法》的相關規(guī)定：“當被繼承人立了多份遺囑，并且多份遺囑里的內容相互抵觸，那么則應該以被繼承人最后所立遺囑為準，而自書、代書、錄音、口頭遺囑是無效的，一律以公證遺囑為準，公證機構還應該賦予最后一份遺囑特定的法律效力。”對于居住在其他國家的遺產繼承人，如要辦理涉外繼承公證，那么就要讓國內的親友幫助辦理。但是繼承人的相關信息必須要經過繼承人所在國公證機構的公證，之后再由我國的駐外使領館確定認證，只有這樣才具有法律效力。

2、確認材料合法性與完整性的審核

辦理繼承公證時，作為當事人，應該帶著相關的證件到被繼承人活著時居住地的遺產公證處提交申請，對于被繼承人所擁有的不動產繼承，還應該根據實際情況到不動產所在地的公證機構遞交申請。如果遺產有多個繼承人，需要一起遞交申請的，應該一起到有管轄權的公證處辦理申請；如果被繼承人活著時居住地與遺產所在地距離很遠，處在兩個或者若干個不同的公證處轄區(qū)范圍內，就應該與繼承人商討，在遺產所在地的某一個公證處提交申請，遺產繼承人遞交申請后，將公證申請表填寫完整，并連同下列文件一并上交：一是繼承人的身份驗證；二是被繼承人所擁有的遺產的產權資格證明；三是被繼承人死亡原因報告、死亡證明；四是被繼承人在活著時立下了遺囑的，應當盡快將遺囑原件遞交到公證處；五是遞交公證機構要求遞交的其他證件等。公證機構根據法律法規(guī)會對所上交的材料進行審核。

參考文獻

[1] 羅志剛《試論我國繼承公證實踐中存在的具體問題》[J]，《法制與社會》2013年02期.

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    論文關鍵詞 虛擬財產 可繼承性 解決方案

    一、虛擬財產的概念

    一般定義虛擬財產是指狹義的虛擬化、由電子數據組成的非物體具化的財產類型,它包含社會網絡賬號、聊天通訊賬號及用戶等級等一系列網絡數據產品。包括通過一段時間在虛擬世界養(yǎng)成虛擬人物,它往往不能單獨轉換為具有價值的虛擬財產供人們交易使用,但由于現行網絡運營服務商推廣的經營模式往往都需要大量金錢投入而且在虛擬世界中就可以自由交易,何況在虛擬世界中本來就存在類似貨幣的交易介質,人們通過勞動換來的游戲幣就相當于貨幣購買內置虛擬物品,其中包含虛擬世界里的物品、道具、消耗類產品等,通過這些物品的可流通性實現了線上線下的交易模式,這些就初步構成虛擬財產。

    筆者認為具有價值的虛擬財產應該具有以下三個特征:

    (一)稀缺性虛擬財產之所以有價值是不僅僅只是存儲于網絡設備中,而且是通過一定物力財力形成的具有價值的,然而這些東西往往都是和實現生活中一樣,越是稀少越是珍貴。例如網絡游戲中的高等級裝備、虛擬游戲幣、游戲等級等。雖然它是以二進制的數據形式存在于網絡設備中,但是由于網絡服務商的運營及法律的約束,并不是可是隨意修改復制的。這是使其產生合理的存在。

    (二)價值性從網絡游戲以及網絡商品交易的發(fā)展不難看出,越來越多的人們把大量的時間人力物力投入其中,通過網絡實現自己的利益和滿足感。其便宜價值不言而喻。正是由于虛擬網絡可以和實現生活中轉化,使得一些人可以把網絡中所創(chuàng)造的價值轉化為實現的財富。網絡平臺與現實生活中的交易行為也充分彰顯了虛擬財產的交換價值,這種交易行為也受價值規(guī)律的調整,并且受市場經濟的影響。提供商呢,還是創(chuàng)造這些虛擬財產的實際控制人呢?這剛好說明網上虛擬財產具有排他的利益與價值。從另一個角度看,網絡運營商可以通過對服務器的控制限制對象和時間達到對數據的管理,也可以針對用戶在虛擬世界的交易行為、游戲行為進行管理,網絡用戶也可以通過網絡運營服務商提供的對其賬號進行修改、重置、轉移、拷貝等操作,也可以利用網絡運營服務商搭建的內置交易平臺進行對虛擬財產的轉讓、交換、販賣等,這些都表明它存在法律上排他的效果。

    二、民法關于虛擬財產的定位

    民法上,把虛擬財產和有價證券、航道、頻道等特殊物歸入物的抽象。不僅確認了無體物也可以作為物權的客體,解決了網絡虛擬財產在法律適用上的難題。而且準確反應了虛擬財產的特性。在沒有對虛擬財產定位之前,學界用語中經常提及“無形財產”的概念,但是有關無形財產的定義卻是不一定具有一定的形狀,但占有一定的空間或能為人們所支配的物。這都是基于物理學上實體物的形式存在的,我國《繼承法》第三條規(guī)定,遺產是指公民死亡時遺留的個人合法財產,包括:(1)公民的收入;(2)公民的房屋、儲蓄和生活用品;(3)公民的林木、牲畜和家禽;(4)公民的文物、圖書資料;(5)法律允許公民所有的生產資料;(6)公民的著作權、專利權中的財產權利;(7)公民的其他合法財產。這些遺產主要表現為物的形態(tài),且?guī)в胸敻坏男再|,并受到法律的保護。而隨著科技的進步與發(fā)展,虛擬財產在當代已具備獨立的經濟價值,并能為人們進行排他性的支配,因而也成為所有權的客體。當然這里要強調的是虛擬財產并不特指網絡中的財產,還包括虛擬網絡本身如網絡聊天賬號qq、新浪微博賬號等。

    三、虛擬財產現實可繼承性的問題

    當出現權利人死亡,他生前的虛擬財產是否可以通過遺囑繼承或者法定繼承的方式被合法繼承?從世界范圍內,在立法和司法上承認網絡虛擬財產已經是一種必然。我國大陸、香港、臺灣均已出臺有關虛擬財產的刑事判例。但是我國民法卻有待完善,盡管《民法通則》第75條規(guī)定,我國法律對公民、法人財產的規(guī)定包括有形財產和無形財產,但是有關網絡虛擬財產卻沒有具體規(guī)定,在具體案例中執(zhí)行也成為一大難題。

    首先,面臨的是虛擬財產的歸屬權問題,學界和法律實務界都存在不少爭議。大致有兩種觀點,一種認為虛擬財產應該歸用戶所有。日本已經有了相關法律明確規(guī)定網絡虛擬財產獨立于服務商而具有財產價值。網絡服務商只是為玩家提供這些財產存放的場所,而無權對其擅自修改和刪除,其本質與存放在銀行里的錢財不差別。另一種觀點認為網絡虛擬財產依附于網絡運營商提供的設備中,用戶只是有了這些數據的使用權卻沒有所有權。我更贊同前者觀點,認為把虛擬財產的所有權歸屬于用戶比較合適,這樣就可以平衡用戶與網絡運營服務商之間地位、利益。

    其次,基于對上述所有權的爭議,當用戶出現死亡狀況那么他生前的虛擬財產是否因其對有所有權按繼承法依法繼承呢?前段時間新浪微博一則《我死后,我的QQ號碼怎么辦?》的帖子引發(fā)討論。在英國,越來越多的人把自己的網絡密碼寫在遺囑中,將“數字資產”留給親人繼承。棲身網絡時代,若注冊QQ、郵箱、微博、博客、游戲賬號的用戶去世后,這些虛擬財產該何去何從呢?

    最后,我國民法和司法機關有關于網絡虛擬財產的繼承持否定態(tài)度,導致網絡虛擬財產繼承無法可依。出現財產繼承糾紛一般不予以立案或者也只是以解決了事。

    四、虛擬財產繼承可行性方案

    (一)國內繼承立法可行性方案的建議1.確定虛擬財產的范圍及特征虛擬財產的范圍包括網絡賬號、網絡虛擬貨幣、網絡虛擬賬號附屬物等。其特征大致分為:

    (1)有價值性。網絡財產必須具有價值屬性,它能夠使人們在虛擬世界中有成就感,同時為了得到這些財產是需要一定的勞動。網絡虛擬財產的價值包括使用價值與交換價值。

    (2)客觀虛擬性。虛擬財產不具有物質特征,既看不見、摸不到的。

    (3)可交易性。虛擬財產既可以在虛擬世界里進行交易,也可以通過虛擬世界轉換到現實世界中。

    (4)存在有限性。網絡虛擬財產只存在于網絡運營服務商的運營中,一旦停止運營,虛擬財產也會隨之消失;虛擬財產的價值體現在虛擬世界環(huán)境中,既運營服務商提供的服務器構成的網絡世界中。

    2.虛擬財產的價值評估虛擬財產和現實生活的財產一樣,也受價值規(guī)律的影響。它的評估直接影響到財產的繼承分割,故對它客觀的評估是必要的。虛擬財產價值的評估,要由獨立于服務商與用戶自發(fā)市場之外的專業(yè)評估機構來進行。虛擬財產的價值由其社會必要勞動時間決定,它必須是玩家經過一定的勞動而取得的。虛擬財產的價值根據玩家的投入成本計算出來,玩家必須出示合法的具有說服力的證明。也就是說證明其擁有的財產價值負有舉證責任。

    3.虛擬財產的歸屬虛擬財產主要分為兩種取得:一種是可以通過個人勞動取得。用戶在取得虛擬財產過程中付出人力物力,并且還有可能為此投資現金;另一種就是用戶通過互聯網交易平臺與另一用戶進行交易,或者直接與網絡運營商購買等處獲取。

    4.虛擬財產的繼承具體實施上述提及虛擬財產的歸屬問題,為繼承提供可能性。虛擬財產的法定繼承人范圍及其規(guī)則和遺囑繼承、遺贈可以參照《繼承法》。

    (1)繼承虛擬財產應有的相關證明。由于虛擬財產的特性決定了繼承執(zhí)行需要通過網絡運營服務商,此時應有被繼承人的死亡證明書、繼承人與被繼承人身份證明、有關虛擬財產所屬證明以及相應的虛擬財產合理使用協議。因虛擬財產的特性,故需引入電子證據參照現行的證據法。例如淘寶網目前并未禁止繼承店鋪,只要出具相關證明如司法判決文書既可。

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論文關鍵詞 虛擬財產 繼承 網絡 法律

虛擬財產的繼承是虛擬財產保護環(huán)節(jié)中的重要一環(huán)，也是真正體現虛擬財產物權性質的表現所在，如果虛擬財產能夠實現法律規(guī)制下的繼承性流轉，勢必會從根本上改變其現有的產生過程以及使用模式。在現實中關于虛擬財產的繼承糾紛事件已有不少，但進入司法程序進行解決的并不多，其主要原因還在于相關立法的缺失，從而導致了虛擬財產繼承糾紛難以定性和解決。

現今已有立法多為保護虛擬財產權利，大致包括了著作權、計算機軟件、信息系統與網絡安全、國際網絡連接、網絡域名注冊規(guī)范等方面，并沒有關系到虛擬財產繼承的方面。面對著日益增加的虛擬財產繼承糾紛，相關法律是否應當對其進行規(guī)制和保護？下面就從幾部密切相關的法律進行分析和討論。

一、《中華人民共和國繼承法》（下稱繼承法）

與保護虛擬財產繼承關系最密切的法律是《繼承法》。然而，從總體篇幅和字眼上講，《繼承法》中沒有關于虛擬財產繼承的明確信息。其第一條規(guī)定，“根據《中華人民共和國憲法》規(guī)定，為保護公民的私有財產繼承權，制定本法”。據此可知，我國《繼承法》的保護范圍是公民的私有財產。對于私有財產的定性是什么，《繼承法》第三條對遺產進行了列舉式的規(guī)定，在第（七）款中做了兜底規(guī)定：“公民的其他合法財產”。這樣一來，便給虛擬財產的繼承提供了一個進入《繼承法》的通道。筆者是站在虛擬財產物權屬性的角度進行分析的，既然虛擬財產具有物權屬性，那么便符合《繼承法》第三條第（七）款的規(guī)定，應當能夠適用《繼承法》對虛擬財產的繼承進行保護。

雖然有了一個可以對虛擬財產繼承進行保護的通道，但《繼承法》中對虛擬財產保護所存在的問題也比較明顯。首先，《繼承法》中缺少對作為遺產的虛擬財產繼承權的一個描述。虛擬財產從財產轉化為遺產，是否應該與普通遺產一樣具有同樣的法律地位和法律效力；遺產的被繼承人對于該類遺產能否享有與普通遺產一樣的處分權；遺產的繼承人是否可以像一般繼承一樣來繼承虛擬財產，這都屬于需要規(guī)定的虛擬財產繼承權范圍。其次，《繼承法》中缺少對作為遺產的虛擬財產進行一個明確、詳細的列舉，即在《繼承法》第三條中應當增加一個條款，專項列舉并定義虛擬財產可以作為一種遺產來進行處分。有了明確的列舉，針對虛擬財產繼承方面的爭議便可以直接適用本法。再次，《繼承法》中缺少對虛擬財產繼承方式的明確規(guī)定。虛擬財產存在的形式較一般財產而言相對特殊，其沒有具體的、固定的外在表現形態(tài)，因此在繼承的方式是否應當與一般財產相互區(qū)分也是一個需要考慮的方面。所以，針對虛擬財產的繼承方式，應當在《繼承法》中有具體規(guī)定。例如，針對網絡游戲賬號的繼承，是直接繼承原持有人的賬號，還是將原賬號中的相關財產轉移到被繼承人的賬號中？其他類別的虛擬財產繼承也應當類似地在《繼承法》中做出相應的規(guī)定。最后，關于虛擬財產遺產的處理，也應該在現行《繼承法》的第四章中做出規(guī)定。虛擬財產存在的基礎是網絡服務器以及網絡服務提供商的服務，所以針對作為遺產的虛擬財產，在其無法得到繼承時，其面臨兩種情況：一種是由服務提供商進行回收，另一種是歸國家所有。所以在《繼承法》第三十二條中，應該增加關于虛擬財產遺產在無人繼承又無人受遺贈時的處理方法。

概括而言，《繼承法》為虛擬財產繼承的法律保護提供了可行的途徑和通道，但不足之處也非常明顯，即在繼承人的范圍、遺產的范圍、遺囑形式和效力、繼承的執(zhí)行和遺產的保護等方面缺少必要的規(guī)定。）

二、《中華人民共和國物權法》（下稱物權法）

關于虛擬財產法律屬性的各種學說，筆者比較認同的是物權說。雖然虛擬財產因為其存在方式和形態(tài)不能完全歸入物的范疇，也無法完全適用物所對應的占有、適用、處分、收益等權利，但是除去其存在形式，虛擬財產的價值與實體上物的價值并無區(qū)別，其是一種客觀存在。另外，虛擬財產的價值可以用金錢估量，已經具備了交換價值。因此，我們認為虛擬財產的繼承也可以通過《物權法》來進行保護。

如果將虛擬財產適當歸入物的范疇，那么《物權法》中第一章便可以明確定義虛擬財產是什么，進而對虛擬財產繼承的方面進行保護。只有明確其定義，才能正確賦予虛擬財產相關的財產權。如果其在法律地位上享有物權屬性，那么我們便可以進一步確定其所有權、占有權、使用權、處分權、收益權等具體物權法上的權利。在對虛擬財產的物權性質界定不清的情況下，我們也難以對其繼承適用《物權法》。

虛擬財產的繼承，在某種方面上也就是一個物的歸屬問題，因此《物權法》第二條第一款“因物的歸屬和利用而產生的民事關系，適用本法”即可以適用。這里需要討論的一個問題便是，虛擬財產究竟屬于動產，還是屬于不動產？我們認為，基于其依賴與網絡服務器的特征，在繼承時必將依附于一定的客體。這個客體如果是不動產，一方面是其價值量太大，超出了虛擬財產本身的價值范圍，另一方面是其實際上的空間轉移也有困難。因此把虛擬財產界定為一種動產，一是方便其具體價值的衡量，而是方便其進行空間上的轉移，從而為虛擬財產繼承提供保護。

三、《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱民事訴訟法）

眾所周知，《民事訴訟法》作為一部重要的程序法，在我國的整個法律體系中具有相當重要的地位。對于虛擬財產繼承的保護，尤其是因為虛擬財產繼承所發(fā)生的糾紛和訴訟是否應當得到《民事訴訟法》的保護，值得我們去探究。

目前最新的2012年《民事訴訟法》中，第三條規(guī)定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法規(guī)定”。該條款并無規(guī)定因虛擬財產繼承關系所提起的民訴訴訟是否屬于《民事訴訟法》的保護范圍。雖然虛擬財產不完全具備物的構成要件，但不影響其作為一種財產適用相關法律來進行保護。

虛擬財產既然具有物權屬性，那么其作為一種財產，在財產繼承關系上以及財產繼承引起的人身關系上就應該得到我國《民事訴訟法》的保護。民事訴訟是通過司法途徑解決民事糾紛的最終途徑，其形成的判決具有法律意義上的既判力。如果虛擬財產繼承糾紛不能通過民事訴訟的方式進行解決、得到保護，那么在用戶進行私力救濟、仲裁等救濟方式無效的情況下，虛擬財產的被繼承人和繼承人的利益將得不到強有力的法律保障，從而進一步導致前面所述的市場問題和社會問題。

四、《中華人民共和國侵權責任法》（下稱侵權責任法）

虛擬財產繼承保護的措施，一部分可以參考侵權責任法的規(guī)定。在民事行為中，關于虛擬財產繼承的糾紛，很大一部分可以歸咎于是一種侵權行為。《侵權責任法》第三條規(guī)定，“被侵權人有權請求侵權人承擔責任。”目前對于虛擬財產繼承產生的糾紛，《侵權責任法》中并無相關規(guī)定。那么我們可以思考，相關繼承糾紛應當規(guī)定為一般侵權還是特殊侵權？應當適用何種歸責原則？筆者認為，虛擬財產繼承糾紛應當規(guī)定為特殊侵權，畢竟其涉及到的客體與一般客體不同。至于規(guī)則原則，如果站在虛擬財產持有人的角度來講，應當采用過錯原則。基于過錯原則，可以保障繼承雙方權利義務的對等，也有利于使用侵權的構成要件，降低虛擬財產繼承侵權的解決難度。

五、《中華人民共和國合同法》（下稱合同法）

虛擬財產繼承保護的一個最方便的途徑便是在用戶與服務提供商之間有確定的協議對虛擬財產繼承加以約定。無論是電子郵箱賬號，還是游戲賬號，或者是QQ號碼，在申請注冊時網絡服務提供商都會與用戶就相關條款達成協定。因此，虛擬財產繼承的一個重要因素便是在網絡服務提供商的協議中就相關繼承問題進行約定。

《合同法》第九十一條規(guī)定了合同權利義務終止的情形。但問題在于，網絡服務合同終止后，虛擬財產的流轉并無明確規(guī)定。一般情況下，服務合同終止或是用戶意外死亡時，其相關虛擬財產在沒有特殊約定或規(guī)定的情況下會被服務提供商回收，從而用戶失去對應的財產權利，虛擬財產的繼承更得不到對應的保障。此時便需要考慮從網絡服務提供商的服務條款入手，尋求對策。

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論文關鍵詞 民法 胎兒 胎兒利益

《中華人民共和國民法通則》第九條規(guī)定公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。這規(guī)定說明在中國自然人的權利能力始于出生。或許正是因為沒有法律上的規(guī)定，在性觀念極大改變的情況下，墮胎似乎已經成為家常便飯，人流廣告甚至走進了大學生宿舍。國家有關部門的數據顯示，據不完全統計中國每年人工流產至少1300萬例，位居世界第一。另據世界衛(wèi)生組織最新統計，全球每年約有1600萬不滿18歲的少女分娩，另有320萬少女經歷不安全的墮胎。其中90%青春期懷孕少女生活在發(fā)展中國家。這嚴重威脅著了女性的生殖健康。這些種種社會現象不僅侵犯了胎兒的利益而且直接導致有關胎兒利益的個案急劇上升。我們的道德觀、倫理觀、甚至法律制度都面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)。任何人都有從母體受孕到出生的過程，如果“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權利是不公平的”。因此，在面對現實，未來的民法典對于胎兒利益的保護是不可避免的。本文主要從民法的角度來做簡要的分析。

一、侵害胎兒利益的具體表現及特征

一般認為胎兒的利益主要包括兩方面的內容，一個是胎兒的人身利益，一個是胎兒的財產利益。人身利益一般主要包括胎兒是否具有健康權、生命權等等。在我們國家《繼承法》第28條有相關的規(guī)定，這也是我們國家對胎兒保護的唯一法律法規(guī)。那么，在我們國家侵害胎兒利益都有怎樣的表現，又有什么樣的特征呢？

（一）侵害胎兒利益的具體表現

當下，通過有關部門的研究調查發(fā)現在我們國家對胎兒利益的侵害主要表現在兩個方面：一方面為對胎兒人身利益的傷害，比如受環(huán)境的影響，使胎兒先天畸形；意外懷孕后的人工流產等等。另外一方面是對胎兒財產利益的傷害，比如胎兒的遺產繼承權。胎兒雖然無法直接控制財產，但是按照正常的理論胎兒畢竟是未來的自然人，它對財產應該享有繼承權，和受遺贈等權利，如果對于胎兒這方面不給予相關的保護，那么胎兒的未來勢必會受到很大的影響，甚至間接影響到胎兒的生命健康權。雖然我國繼承法對于胎兒的繼承權還是有相應的規(guī)定，但這已經遠遠滿足不了社會的現狀。

（二）侵害行為的特征

1.侵害行為一般都是間接性的。侵害胎兒利益的侵權行為一般都不是直接作用于胎兒本身，而是間接通過胎兒的母體從而對胎兒造成損害。這是與一般侵權行為直接作用于客體不同之所在。

2.侵害行為一般都具有時間上的特定性。對胎兒造成損害是在胎兒還沒有出生之前，因此對胎兒造成損害在時間上有限制，即一般都限制在母體妊娠期間。當然，如果是在受孕前期對母體造成的健康上的損害等影響了受孕后胎兒的正常發(fā)育，一般認為也屬于對胎兒的侵權行為。

3.侵害行為的不可見性及多樣性。主要表現如：壞境的污染造成父母生殖健康及遺傳功能，導致胎兒發(fā)育不正常；母親在受孕期間使用某些產品，導致胎兒先天畸形；電輻射、無線電波等電磁波的干擾導致人工流產；服用某些藥品，導致胎兒畸形或者流產；母體輸血感染病毒等。

4.侵害行為與損害結果之間一般具有時間上的間隔性。正如第一個特征所說，侵害胎兒的行為一般都是間接損害母體，因此往往會導致損害結果要隔一段時間才會發(fā)生。

二、我國民法對胎兒利益的規(guī)定及存在的缺陷

在中國的民法通則中對胎兒利益的保護幾乎為零。目前有關胎兒利益保護的法律法規(guī)僅有《繼承法》第28條。這規(guī)定僅僅是針對胎兒的財產利益的保護規(guī)定。正如前面提到的目前我們國家對胎兒利益的損害不僅僅是財產利益，胎兒的生命健康權已經成為了更為需要關注的熱點。而在現實生活中有許許多多為了爭取遺產而損害胎兒的個案，他們利用各種手段迫使胎兒胎死腹中。而我們卻沒有辦法通過法律上的手段來進行保護。這無疑對法律提出了一個嚴峻的挑戰(zhàn)。而縱觀世界各國，有很多國家對胎兒的生命權健康權都作出了相應的解決辦法。比如大陸法系有關的總括保護主義、個別保護主義、絕對主義等等。

三、世界各國對胎兒利益保護立法模式

在對我國民法上對于胎兒利益保護規(guī)定存在的缺陷有充分了解之后，我們很有必要借鑒西方各個國家對胎兒利益的成功辦法以彌補我們法律上的空白。對于胎兒利益保護的規(guī)定最早見于羅馬法，但是該規(guī)定主要局限于繼承的領域。但是隨著時代的發(fā)展，各種侵害胎兒的利益不斷出現新的情況，原來僅僅在繼承利于的法律對胎兒利益的保護已經不能適應需要了，正如我們國家現存的嚴峻情況。因此，各個國家都對原來的制度進行革新。

（一）英美法系國家的立法

英美國家對胎兒利益的保護不局限于傳統的一般理論，而是根據胎兒保護的現實狀況及現實需要，靈活的利用相關的法理，根據學說和判例為胎兒利益提供靈活的保護。例如在美國，早期法院否認胎兒可享受利益。但是后來由于醫(yī)學、科技的進步，人們對于胎兒的認識更加的科學，到了20世紀中葉，普遍認為胎兒出生時候為活體的，可以請求相應的損害賠償，用實務的態(tài)度，逐步改變?yōu)榭隙ㄌ嚎傻孟碛欣妗⒖隙ㄌ合碛袚p害賠償請求權。

（二）大陸法系國家的立法

大陸法系國家根據胎兒利益范圍之大小分為三種立法模式。總括保護主義、個別保護主義、絕對主義這三種立法模式。

1.總括保護主義規(guī)定：胎兒活體出生的，溯及到受孕的時候享有的權利能力。如《匈牙利民法典》規(guī)定：“人，如果活著出生，其權利能力應從受孕時算起，出生前300天算作受孕時間，但允許證明受孕時間早于或遲于第300天。出生日包含在300天內。”《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“權利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”《阿根廷民法典》第70條規(guī)定：“人的生存自孕育于母體之時開始；人可在其出生之前如同生存一樣地取得權利。如果母腹中的受孕胎兒出生時為活體，則即使是在和母體分離后存活的一瞬間，前述權利也視為不可撤消的取得。”但是總括保護主義存在先天的缺陷。

2.個別保護主義認為人的民事權利能力“始于出生，終于死亡”胎兒不享有民事權利能力，但在胎兒利益保護方面又有諸多例外規(guī)定，對胎兒可否享有權利這一問題，通過“原則否定、例外肯定”的方式進行個別保護。法國首創(chuàng)該立法模式，傳統大陸法系國家如德國、意大利都相繼采取該模式。《法國民法典》第906條、725條，《德國民法典》第844條第2款、1923條第2款，《意大利民法典》分別在第254條（認領）、第320條（和管理）、第462條（被動遺囑能力）、第784條（對未出生的受贈人的贈予）及第906條（購置不動產、接受贈予、遺產和遺囑）等條文中承認胎兒可享有相應的權利。

3.絕對主義嚴格恪守民事權利能力制度，而是完全否定胎兒享有權利能力和具體權利的可能性，對于胎兒利益的民法保護采取不作為的態(tài)度。前蘇聯、俄羅斯、白俄羅斯、韓國、越南等國民法典屬于此立法模式。

四、我國未來民法典中胎兒利益保護制度構想

在充分對世界各國對胎兒利益保護立法模式的詳細了解下，結合我們國家現有的立法以及實際情況，我認為個別保護主義比較適合于我們國家的立法模式。正如我國民法通則第九條之規(guī)定人的民事權利能力始于出生，終于死亡。而個別保護主義也是堅持這種觀點，此符合我國的立法實際。眾所周知，我們國家是人口大國，計劃生育政策是我們國家長期堅持的一項政策。如果在立法上對于胎兒的流產等等作出規(guī)定，這勢必會有悖于黨的政策，更會導致我們國家人口的激增。或許到時會帶來更為嚴重的問題。而個別保護主義堅持“原則否定、例外肯定”的原則。這不僅符合我們國家的實際情況，而且符合我們國家的政策以及相應的法律法規(guī)。那么在制定未來的民法典中，我認為我們應當在堅持個別保護主義的原則下制定更加詳細的法律法規(guī)。

（一）胎兒的人身利益

1.對于胎兒是否享有民事權利能力，胎兒是否享有生命健康權。依據個別保護主義的原則堅持現行民法通則之規(guī)定胎兒不享有民事權利能力。但是得另外加以規(guī)定，如果為了謀取不正當利益，而損害胎兒的生命健康權。胎兒的父母以及出生后的監(jiān)護人都可以請求侵害行為的賠償。如《德國民法典》第844條第2項之后段規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時，其應受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權。”《日本民法典》第721條也規(guī)定了損害賠償請求權。

2.對于墮胎可以規(guī)定詳細的程序。鑒于現在因意外懷孕而選擇人流現象的激增，為了保護女性的生殖健康，我認為應該將墮胎加以詳細規(guī)定。比如墮胎必須向有關部門申請，在有關部門的詳細審核下，如果確有必要墮胎則予以批準；將醫(yī)院的墮胎更加程序化，規(guī)范化；提升政府有關部門對于墮胎的監(jiān)督力度，堅決打擊違法墮胎的行為。