序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇婚姻家庭法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

論文摘要：新

新世紀(jì)之初對(duì)1980年《婚姻法》的修正，是我國(guó)社會(huì)生活和法制建設(shè)中的一件大事，是完善我國(guó)婚姻家庭法制的重要步驟。

以婚姻為基礎(chǔ)的家庭是社會(huì)的細(xì)胞，社會(huì)成員人人都是現(xiàn)實(shí)的和未來的婚姻家庭主體。婚姻家庭法以其調(diào)整的對(duì)象的普遍性、廣泛性和特殊性，在不同時(shí)代、不同國(guó)家的法律體系中均具有重要的地位。在新

2001年對(duì)《婚姻法》的修正是完善婚姻家庭法制的必要措施，其成果是應(yīng)當(dāng)予以充分肯定的。經(jīng)過這次修改，填補(bǔ)了一些原來存在的立法空白，使公民的婚姻家庭權(quán)益得到了更加有效的 法律 保障。五年來貫徹執(zhí)行《婚姻法》的實(shí)際情況，也證明了這次修法是成功的，一些新增的規(guī)定是行之有效的。但是，如果從全面完善婚姻家庭法制的高度對(duì)其作理性的審視，這次修法在內(nèi)容上是沒有全面到位的，是有其局限性的。雖經(jīng)修改和補(bǔ)充，仍有許多立法上的空白。婚姻家庭領(lǐng)域的各種具體法律制度尚不完備，體系結(jié)構(gòu)和規(guī)范的配置尚待改進(jìn)，婚姻家庭法的規(guī)范體系尚未系統(tǒng)、全面地確立。筆者認(rèn)為，這次修法既是完善婚姻家庭法制的重要步驟，又是一種過渡性的或階段性的立法措施。婚姻家庭法制的全面完善，仍須繼續(xù)努力。

三、在法典化的民法中全面完善婚姻家庭法制

篇(2)

論文摘要：王海鎢通過對(duì)不同時(shí)期婚姻家庭生 活的描寫 ，反映出激烈變革的當(dāng)代社會(huì)給家庭婚 姻生活帶來的沖擊。她 的作 品從不 同的角度關(guān)注當(dāng)今婚姻生活中現(xiàn)代女性的痛苦與困惑，揭示了現(xiàn)代女性所 面臨的現(xiàn)實(shí)問題與出路 ，具有深遠(yuǎn)的社會(huì)意義。

婚姻、家庭是人類社會(huì)永恒的主題，歷來被人們認(rèn)為是觀察、透視人類社會(huì)的一扇窗口，婚姻的文明或文明的婚姻，無疑是人類社會(huì)文明的重要標(biāo)志之一。從唯物史觀的角度來講 ，衡量人類社會(huì)婚姻的文明度 ，通常是以女性的解放作為重要依據(jù)的。女性在家庭中的地 位角色在很大程度上是衡量 女性社會(huì)地位與解放程度的核心內(nèi)容 ，從這 個(gè)意 義上講，一部家庭史也是一部女性解放史，一部社會(huì)進(jìn)步、文明發(fā)達(dá)的歷史。家庭之于女性不單純是一種愛情的體驗(yàn)和歸宿， 而是與女性解放、觀念進(jìn)步、性別平等聯(lián)系在一起的。

中國(guó)自改革開放以來，人們的家庭觀念、擇偶觀念都經(jīng)歷了歷史性變革 。婚姻作為一個(gè)社會(huì)問題，伴隨著社會(huì)的發(fā)展與觀念 的進(jìn)步顯示出新的特質(zhì)和內(nèi)容 。現(xiàn)代信息社會(huì)正在改寫著“執(zhí)子之手，與子偕老”的經(jīng)典愛情婚姻模式 。在完全自由選擇、有限責(zé)任和可變義務(wù)的市場(chǎng)價(jià)值的支配下，現(xiàn)代婚姻家庭紐帶的韌性與持久性 則很難得到保證 。低質(zhì)量、高穩(wěn)定的中國(guó)傳統(tǒng)婚姻遭到質(zhì)疑。新舊體制的交替更 迭動(dòng)搖了不少婚姻賴 以生存的倫理支柱。因此 ，婚姻家庭也常常成為女作家探討女性問題的首要切入點(diǎn)。是她們書寫自我，發(fā)出聲音的突破口。

被譽(yù)為“中國(guó)婚姻第一”的王海鎢，一直把婚姻家庭作為她反映現(xiàn)實(shí)社會(huì)的主要題材 ，從不 同角度關(guān)注婚姻家庭中女性的生存狀況 。王海鴇 的作品全 景式地展 示 了中國(guó) 當(dāng) 代的婚姻現(xiàn)狀 。其作品充滿了對(duì)女性 社會(huì)處境的思考 ，《不嫁則已》、《牽手》、《中國(guó)式離婚 》、《新結(jié) 婚時(shí)代 》、《大校 的女兒》。縱觀其作品可 以看 到 ，女性 在婚姻 這桿天平上 的分量逐漸加重 ，也對(duì)傳統(tǒng) 的男權(quán)觀念作 出了執(zhí)著抗?fàn)帯＿@些變化背后 的深層原 因，在于 中國(guó)當(dāng)代 社會(huì) 的巨大變革 ，王海 鎢 的作品是對(duì) 中國(guó) 當(dāng)代社會(huì)變革的一個(gè)記錄，也是對(duì)現(xiàn)代女性婚姻困境的深度探討。

一、 現(xiàn)代社會(huì)女性是否“回家”的爭(zhēng)論

篇(3)

【關(guān)鍵詞】國(guó)際私法；弱者利益保護(hù)；婚姻家庭

一、國(guó)際私法上的弱者利益保護(hù)概述

（一）多層次的弱者含義

法律上的弱者是一種具體人格，是法律在以抽象人格對(duì)所有國(guó)民實(shí)行一體性保護(hù)的基礎(chǔ)上，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況而做出的制度安排，具有特殊含義。具體到婚姻家庭領(lǐng)域來談弱者更有其特殊性，這由這種關(guān)系之特定屬性決定。它不同于市民社會(huì)中一般的民事關(guān)系，如合同、侵權(quán)，而是源自人倫秩序，帶有鮮明的社會(huì)保障、社會(huì)福利、公序良俗屬性，因而在此領(lǐng)域，意思自治的限制、利他的價(jià)值取向、強(qiáng)制性規(guī)范的運(yùn)用被視為正當(dāng)且合理的要求。婚姻家庭關(guān)系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，為保護(hù)其利益，我國(guó)不同法律均對(duì)此做出規(guī)定。

國(guó)際私法語境下的弱者指國(guó)際民事關(guān)系中不占優(yōu)勢(shì)，因而法律必須給其額外庇護(hù)的當(dāng)事人。一般說來，國(guó)際私法實(shí)踐中弱者主要有以下幾類：（1）家庭法中的受監(jiān)護(hù)人、年邁的父母、受收養(yǎng)人、年幼的兒童、扶養(yǎng)權(quán)利人；（2）消費(fèi)者、雇工、投保義務(wù)人；（3）產(chǎn)品責(zé)任中的被侵權(quán)人。這些弱者的產(chǎn)生，或因生理等自然原因，如被監(jiān)護(hù)人相對(duì)于監(jiān)護(hù)人；或因經(jīng)濟(jì)力量不平等，如雇工之于老板。

（二）對(duì)弱者利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)

1、政府學(xué)意義上的分析

政府和國(guó)家的主要任務(wù)就是提供基本的社會(huì)公正，逐步提高全體民眾，而非一部分人的生活水平。若一個(gè)社會(huì)中部分成員長(zhǎng)期處于弱勢(shì)地位而得不到改善，則政府的合法性將受到質(zhì)疑。因而政府作為公權(quán)力的代表，對(duì)弱者的態(tài)度不應(yīng)是排斥或憐憫，而是視為一種責(zé)任。

2、社會(huì)學(xué)意義上的分析

人從出生開始就處在整個(gè)社會(huì)之中，人的存在依賴于周圍社會(huì)關(guān)系的支撐。每個(gè)人都為社會(huì)生活做出貢獻(xiàn)，也需獲得其他社會(huì)成員的援助。因而關(guān)心弱者，是整個(gè)社會(huì)的責(zé)任。并且根據(jù)“水桶效應(yīng)”要想維持社會(huì)的穩(wěn)定繁榮，就要先從弱者來著手，努力提高他們的境遇。

3、倫理學(xué)意義上的分析

世界上的“善”――平等、智慧、金錢等――必須公平分派，唯一例外是為了社會(huì)弱者的利益。約翰?羅爾斯對(duì)弱者進(jìn)行關(guān)懷被總結(jié)成以下說法：平等原則和差別原則。前者指每個(gè)人應(yīng)獲得相同待遇；后者指認(rèn)同在某些領(lǐng)域有差別，但應(yīng)使其滿足每個(gè)人，尤其是境遇最低的人的需求。

4、國(guó)際私法學(xué)意義上的分析

（1）人權(quán)理念的推動(dòng)。對(duì)弱者進(jìn)行保護(hù)恰恰體現(xiàn)了對(duì)于人權(quán)最深切之關(guān)懷，這要求所有法律都能參與其中，國(guó)際私法這一部門法也應(yīng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。（2）實(shí)質(zhì)正義的要求。經(jīng)典沖突法規(guī)則對(duì)不同人同等對(duì)待，此種形式正義的做法忽視了不同人間的區(qū)別。伴隨著社會(huì)理念的進(jìn)步，沖突法正義受到了挑戰(zhàn)，人們更追求一種實(shí)質(zhì)上的正義與公平，這就要求法在普遍性和例外優(yōu)待之間尋求平衡，在對(duì)普遍性損害最小的情況下，盡量滿足弱者的個(gè)性需求。

二、比較法上關(guān)于婚姻家庭關(guān)系法律適用的規(guī)定

（一）關(guān)于扶養(yǎng)的法律適用

多數(shù)國(guó)家法律規(guī)范中，親人之間需要相互扶養(yǎng)。2002年《意大利民法典》規(guī)定：“自然人對(duì)因有精神上或者身體上的缺陷而不能維持自己生活的兄弟姐妹有扶養(yǎng)的義務(wù)”。體現(xiàn)在沖突法上，對(duì)于扶養(yǎng)的法律適用，目前存在下列幾個(gè)原則：（1）適用被扶養(yǎng)人屬人法。（2）適用扶養(yǎng)人屬人法。這些國(guó)家傾向于認(rèn)為涉外扶養(yǎng)制度的根本是扶養(yǎng)，采用扶養(yǎng)人屬人法有利于其扶養(yǎng)義務(wù)的履行。（3）采用能夠使被扶養(yǎng)人更容易得到扶養(yǎng)的法。其中，第（1）（3）種做法比較直接地表現(xiàn)出對(duì)被扶養(yǎng)人利益的保護(hù)，而第（2）種做法雖然出發(fā)點(diǎn)有所不同，但扶養(yǎng)義務(wù)的履行也關(guān)系到被扶養(yǎng)人的利益，因而其客觀上也能對(duì)被扶養(yǎng)人帶來一定好處。國(guó)際條約在這一點(diǎn)上也表明自己之態(tài)度，像1793年之海牙《扶養(yǎng)義務(wù)條約》145條意在最大程度上保護(hù)被扶養(yǎng)人之利益。

（二）關(guān)于監(jiān)護(hù)的法律適用

針對(duì)監(jiān)護(hù)的法律適用，目前存在以下方法：（1）適用被監(jiān)護(hù)人屬人法。世界上大多數(shù)國(guó)家都認(rèn)同要從被監(jiān)護(hù)人角度考慮，因此主張采用其屬人法。（2）適用監(jiān)護(hù)人屬人法。阿根廷就有類似規(guī)定。（3）采用審判案件的法院或監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)地的法律。有些國(guó)家規(guī)定監(jiān)護(hù)的某些方面適用法院或監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)所在地法律，而有些國(guó)家則對(duì)此做概括規(guī)定。（4）適用有利于被監(jiān)護(hù)人的法律。像1989年的《突尼斯國(guó)際私法》之50條就有這樣的規(guī)范。可見，對(duì)被監(jiān)護(hù)人的利益進(jìn)行著重保護(hù)，是多數(shù)國(guó)家所考慮到的，只不過采取的方式不同。

（三）關(guān)于收養(yǎng)的法律適用

關(guān)于收養(yǎng)的效力，有以下立法例：（1）采用收養(yǎng)人屬人法。被收養(yǎng)人一般要到收養(yǎng)人之處與其共同生活，因而采用該國(guó)法律，能更好地維護(hù)前者之利益。（2）采用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的共同屬人法。南斯拉夫即為當(dāng)今世上為數(shù)不多采用這一原則的國(guó)家。（3）采用控制收養(yǎng)人的婚姻效果的同一個(gè)規(guī)范。法國(guó)、西班牙就有類似規(guī)范，夫和妻一起收養(yǎng)，那么就按照控制其婚姻的法律規(guī)范。可見在收養(yǎng)領(lǐng)域，各國(guó)對(duì)被收養(yǎng)人利益的關(guān)注遠(yuǎn)不及對(duì)被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)更加全面和有力，更沒有直接適用有利于原則的立法，這一點(diǎn)在我國(guó)也是如此。但筆者認(rèn)為在跨國(guó)收養(yǎng)中，兒童的劣勢(shì)地位是顯而易見的，其作為限制行為能力人甚至無行為能力人，缺乏對(duì)自己人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的能力，因而極易發(fā)生誘拐或非法買賣兒童的情況，因而有必要采取對(duì)被收養(yǎng)人有利的法律規(guī)范來保障其人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

三、我國(guó)對(duì)婚姻家庭關(guān)系中弱者利益保護(hù)的立法

（一）我國(guó)的立法現(xiàn)狀

《法律適用法》通過以前，我國(guó)涉及國(guó)際婚姻家庭領(lǐng)域中相關(guān)問題的規(guī)定主要見諸于《民法通則》、1988年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見等法律法規(guī)及其解釋里。這些規(guī)范基本上組成了婚姻家庭領(lǐng)域沖突規(guī)范框架，然而仍存在不足，黃進(jìn)教授將其概括為“五不”：不系統(tǒng)、不全面、不具體、不明確、不科學(xué)。而《法律適用法》很大意義上填充了以前規(guī)定的缺陷，并引入許多新制度。具體來說，我國(guó)《法律適用法》在婚姻和家庭領(lǐng)域?qū)θ跽邫?quán)利進(jìn)行保護(hù)的理念主要表現(xiàn)在“有利于原則”之運(yùn)用上。該原則于很多領(lǐng)域均存在一些表現(xiàn)：（1）針對(duì)父母子女關(guān)系，該法規(guī)定，在沒有共同經(jīng)常居所地的情況下，“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律”。除此之外，本條文對(duì)弱者進(jìn)行保護(hù)的態(tài)度還體現(xiàn)在其不區(qū)別婚生子女和非婚生子女，這種規(guī)定表現(xiàn)出對(duì)后者之關(guān)懷。（2）針對(duì)扶養(yǎng)，該法規(guī)定：“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國(guó)籍國(guó)法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”（3）關(guān)于監(jiān)護(hù)，該法規(guī)定：“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”這些都體現(xiàn)了沖突法的進(jìn)步。

鑒于有利于原則是《法律適用法》特色之一，有必要對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)闡述。有利于原則體現(xiàn)了特殊的政策，需要司法工作人員于選法過程中通過某種方式達(dá)成特定結(jié)果，逐漸變成當(dāng)今受到廣泛認(rèn)可確立準(zhǔn)據(jù)法的方法。它有三類具體情況：（1）“有利于保護(hù)弱者”，像2006 年的《保加利亞國(guó)際私法》第96條即為典型表現(xiàn)。（2）“有利于法律行為形式上有效或者實(shí)質(zhì)上有效”，如1895 年《意大利國(guó)際私法改革法》第28 條就體現(xiàn)了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某種身份”，像1998年《奧地利國(guó)際私法》第87條就表現(xiàn)出這一點(diǎn)。在此我們指的是第一種類型。

（二）立法評(píng)價(jià)

《法律適用法》的頒布，迎合了國(guó)際私法走向單行法的歷史潮流，完成了法律選擇規(guī)范的體系化發(fā)展，與之相配套的司法解釋更是極大豐富了我國(guó)相關(guān)制度。[ ]但該法仍有一些不可忽視的缺點(diǎn)。

1、缺乏可操作性。關(guān)于扶養(yǎng)的規(guī)定（《法律適用法》第29條）不具有可操作性――準(zhǔn)據(jù)法多且沒有先后順序。這會(huì)增大司法人員工作量，因?yàn)橹挥性诓槊魅糠珊蟛趴梢宰龀雠袥Q，否則可能發(fā)生法律適用的錯(cuò)誤。同理，本法30條也缺少可操作性。因而在立法過程中，一定要兼顧法律選擇的多樣性和穩(wěn)定性，不能為了追求前者而失去后者，否則這必然不會(huì)是一部成功的法律。

2、未區(qū)分情況分別對(duì)待。《法律適用法》第29條的“扶養(yǎng)”，因?yàn)槲醋髅鞔_限定，學(xué)界一直將其解釋為包含父母子女、夫妻、以及其他親屬之間的扶養(yǎng)關(guān)系。相比而言，2007年海牙《扶養(yǎng)義務(wù)議定書》運(yùn)用該原則，然而將其僅適用到父母子女之間、父母之外的其他人對(duì)21歲以下之人關(guān)系，而不涵蓋其他人之間的扶養(yǎng)關(guān)系。這種規(guī)定將該原則掌握到特定范圍內(nèi)，似乎更加容易讓人接受。

3、保護(hù)對(duì)象片面化。為弱者提供特別保護(hù)的同時(shí)，一些國(guó)家考慮到了使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系趨于平衡對(duì)等。 像2002年的德國(guó)民法典 18 條就很好地體現(xiàn)了這一點(diǎn)，其規(guī)定：“計(jì)算扶養(yǎng)費(fèi)時(shí)，將扶養(yǎng)義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況以及扶養(yǎng)權(quán)利人的實(shí)際需求都納入考慮。”這對(duì)我們國(guó)家單方向地對(duì)弱者保護(hù)具有借鑒意義。

4、語義不明。在當(dāng)前保護(hù)弱者的法律規(guī)范中，有用語含糊不清的情況。如對(duì)于“有利于”的標(biāo)準(zhǔn)并不明確。這需要有關(guān)部門盡快出臺(tái)司法解釋，用以明確某些不清楚文字的意義。

四、我國(guó)婚姻家庭關(guān)系中弱者權(quán)益保護(hù)法律適用制度的完善

（一）將弱者利益保護(hù)作為立法司法基本原則

雖然在我國(guó)諸多學(xué)者著述中，已然將其作為一項(xiàng)原則，但是在國(guó)家法律規(guī)定中卻未予明確表述，筆者建議在《法律適用法》總則中將國(guó)際私法的各項(xiàng)基本原則明確列舉出來，并將對(duì)弱者權(quán)益給予特別保護(hù)的原則也涵蓋其中。鑒于基本原則的總括性作用，如若將保護(hù)弱者利益在《法律適用法》中確定為一項(xiàng)基本原則，必然會(huì)影響整部法律的價(jià)值取向。如此在司法上，這一原則將拓展到所有涉外民事領(lǐng)域，擴(kuò)大了其適用范圍；并且也可以此為標(biāo)準(zhǔn)，拒絕采用沖突規(guī)范指引的卻對(duì)弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表現(xiàn)出的對(duì)弱者的重視，是弱者地位上升的最突出表現(xiàn)。

（二）以“有利于原則”取代“盲眼規(guī)則”

立法中經(jīng)常適用一方當(dāng)事人屬人法以維護(hù)該方的利益，這雖然體現(xiàn)了保護(hù)弱者的思想，但依據(jù)該沖突規(guī)范指引的實(shí)體法也許不符合保護(hù)弱者的初衷，而適用其他法律能更好地達(dá)到目的。這與經(jīng)典沖突規(guī)范本身忽視實(shí)體法內(nèi)容的缺陷是分不開的。因此，更多的國(guó)家放棄了這種看不到結(jié)局的“盲眼規(guī)則”，轉(zhuǎn)而使用結(jié)果選擇的方式：有利于原則。

筆者建議擴(kuò)大有利于原則在婚姻家庭領(lǐng)域的適用范圍，將收養(yǎng)等囊括進(jìn)去，并進(jìn)一步拓展到繼承、醫(yī)療、保險(xiǎn)等領(lǐng)域。把其視為一種常用系屬公式，有助司法人員徑直采用對(duì)弱者更有益的法律，達(dá)到判決一致的結(jié)果，同時(shí)也有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，最大限度保護(hù)弱者利益。但我們更要注意的是――合理利用有利原則。

（三）運(yùn)用公共秩序保留制度來保護(hù)弱者

公共秩序保留制度作為各國(guó)立法中的基礎(chǔ)和共有的部分，在保護(hù)弱者方面同樣能發(fā)揮作用，方法是將其視為內(nèi)國(guó)公共利益的一部分。根據(jù)現(xiàn)行立法，其他國(guó)家法律的適用結(jié)果如果影響了我國(guó)的公共利益的，則以我國(guó)法律取而代之。可見，我國(guó)只利用公共秩序的消極功能，使用的是直接進(jìn)行限制的立法模式，適用標(biāo)準(zhǔn)比較接近于結(jié)果說。因此立法者可對(duì)弱者做出列舉，因而當(dāng)其他國(guó)家的法律的適用后果對(duì)弱者不利時(shí)，則以違背本地公共秩序?yàn)橛桑懦溥m用。如此，既能維護(hù)弱者利益，又能給予法官足夠的自由裁量權(quán)，保證個(gè)案的公正合理解決。但是由于公共秩序關(guān)系一國(guó)最根本的道德、法律理念，扮演著“最后一道安全閥”的角色，因此必須對(duì)法官的裁量權(quán)予以適當(dāng)監(jiān)督，這一手段運(yùn)用起來也應(yīng)慎之又慎。

（四）運(yùn)用直接適用的法來保護(hù)弱者

雖然內(nèi)國(guó)規(guī)范中的公共秩序保留概念跟直接適用的法（或稱強(qiáng)制性法律規(guī)范）具有極為密切之關(guān)系，在功能和作用上也有類似之處，但不宜將兩者混同，因?yàn)榍罢弑Ｗo(hù)的則是未被明文規(guī)定的公共利益，而后者保護(hù)的是已被規(guī)則化、明文規(guī)定的公共利益。并且，從涵蓋的范圍來看，公共利益（或稱公共政策）比強(qiáng)制性規(guī)則要廣的多，也更模糊得多。前者觸及的是一國(guó)根本的法律秩序與基本原則，而后者反映的則是一國(guó)某一方面具體的利益。目前我國(guó)直接適用的法中，僅規(guī)定了涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)、食品或公共衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、金融安全、以及反壟斷反傾銷的情況。如若立法者將對(duì)被扶養(yǎng)人、被收養(yǎng)人等的保護(hù)也納入到強(qiáng)制性規(guī)范之中，必將起到很好的效果。但我們需要注意，強(qiáng)制規(guī)則只能作為一國(guó)法律之例外部分，從國(guó)際私法之宗旨――促進(jìn)民商事交往發(fā)展出發(fā)，我們需要對(duì)強(qiáng)制規(guī)則的立法進(jìn)行嚴(yán)格的限制，只有這樣才能避免一國(guó)為了單方面增進(jìn)本國(guó)利益，進(jìn)而無節(jié)制增大本國(guó)強(qiáng)制規(guī)定的運(yùn)用。

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[4]魏星.《涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用中的弱者利益保護(hù)研究》，上海交通大學(xué)博士論文，2013年.

[5]李雙元主編.《國(guó)際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第473頁.

[6]黃進(jìn).《中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善》，載《政法論壇》，2011年第3期.

[7]曹玉婷.《涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用法的人本化》，載于山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2012年第2期.

[8]陳衛(wèi)佐.《涉外民事關(guān)系法律適用法的中國(guó)特色》，載《法律適用》，2011年第11期.

[9]郭玉軍.《涉外民事關(guān)系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規(guī)則》，載《政法論壇》，2011年第3期.

[10]陳衛(wèi)佐.《比較國(guó)際私法》，法律出版社2012年版，第334頁.

[11]韓德培主編.《國(guó)際私法》，高等教育出版社2014年第3版，第57頁.

[12]郭玉軍.《中國(guó)國(guó)際私法的立法反思及其完善》，載《清華法學(xué)》，2011年第5期.

[13]楊秋月.《國(guó)際私法中保護(hù)弱者利益的沖突規(guī)范研究》，華東政法大學(xué)博士論文，2012年.

[14]郭玉軍.中國(guó)國(guó)際私法的立法反思及其完善――以《涉外民事關(guān)系法律適用法》為中心，載《清華法學(xué)》，2011年第5期.

[15]魏星.《涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用中的弱者利益保護(hù)研究》，上海交通大學(xué)博士論文，2013年.

[16]趙相林主編.《國(guó)際私法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年第4版，第120頁.

篇(4)

論文關(guān)鍵詞 家庭 冷暴力 精神暴力

一、家庭冷暴力的定義

“家庭冷暴力”是指夫妻在產(chǎn)生矛盾時(shí)，是對(duì)另一方表現(xiàn)較為冷淡、輕視、放任和疏遠(yuǎn)。是對(duì)家庭成員采取非暴力形式而是通過精神暴力的形式表現(xiàn)出來。這種暴力一般表現(xiàn)在夫妻之間矛盾雖不訴諸武力，但卻通過暗示的威脅、言語的攻擊，在經(jīng)濟(jì)上和性方面進(jìn)行控制。彼此有意用精神折磨來摧殘對(duì)方，使婚姻處于一種長(zhǎng)期的不正常狀態(tài)。這種精神上的折磨和摧殘，甚至比肉體傷害更可怕。其明顯特征是漠不關(guān)心對(duì)方，將語言交流降低到最低限度，停止或敷衍性生活，懶于做一切家務(wù)等等。很多離婚案件的前奏就是家庭冷暴力。造成家庭冷暴力的直接誘因有第三者插足、婚外戀、重男輕女、性格不合、女方失去生育能力等等。家庭冷暴力作為一種隱形暴力形式，造成的傷害絕不亞于顯性暴力，甚至還會(huì)造成精神隱疾。受到冷暴力對(duì)待，女性大多有委屈感、被控制感，感情變得脆弱、易激動(dòng)，心理上常常處于孤獨(dú)狀態(tài)，健康受到極大損害；被冷暴力折磨的男性，往往因此變得多疑、自私、自卑、不愿與人交流 。由于冷暴力既不見血也不見傷，是典型的隱性暴力，因此很容易被當(dāng)事人用“我們?cè)隰[別扭”一語帶過，而忽視了它對(duì)自己的身心所產(chǎn)生的巨大傷害。事實(shí)上，研究顯示，在出問題的婚姻當(dāng)中，冷漠不語比大吵大鬧對(duì)婚姻的傷害更大，更容易導(dǎo)致婚姻破裂。

二、家庭冷暴力的特征

（一）家庭冷暴力存在的普遍性

當(dāng)下一個(gè)無法避免的問題就是家庭暴力，然而作為重要部分的冷暴力也以一種無法阻擋的發(fā)展趨勢(shì)侵襲著家庭生活的各個(gè)方面。據(jù)調(diào)查相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在我國(guó)所有家庭都或多或少會(huì)存在家庭冷暴力的現(xiàn)象。中國(guó)著名的心理學(xué)家劉吉吉對(duì)我國(guó)大城市的兩千多個(gè)家庭進(jìn)行了調(diào)查，結(jié)果表明有93%的家庭對(duì)自己的婚姻質(zhì)量不滿意，70%以上的家庭都有過或正處于不同程度的冷暴力現(xiàn)象。社會(huì)調(diào)查顯示：在3500多個(gè)發(fā)生在浙江、湖南、甘肅三個(gè)省份的家庭暴力中，有88%的矛盾家庭中夫妻二人互相不說話，60%以上的矛盾家庭中丈夫?qū)ζ拮硬宦劜粏枺踔劣械募彝ブ械恼煞虿粶?zhǔn)妻子與異性進(jìn)行普通的交往，對(duì)妻子的經(jīng)濟(jì)實(shí)行嚴(yán)格控制，更有甚至夫妻二人長(zhǎng)期沒有性生活。從中我們發(fā)現(xiàn)冷暴力問題愈演愈烈，侵蝕著和諧的家庭生活，已經(jīng)成為了當(dāng)今社會(huì)亟待解決的弊病。

（二）家庭冷暴力發(fā)生的隱蔽性

隨著大眾法律意識(shí)的增強(qiáng)，當(dāng)家庭中發(fā)生諸如拳打腳踢的熱暴力時(shí)，受害一方往往會(huì)運(yùn)用法律手段維護(hù)自己的合法權(quán)益。于是一些人會(huì)采取一種更為隱蔽的方式，比如用冷暴力來消極沖兌發(fā)生在夫妻二人之間的矛盾，大多數(shù)表現(xiàn)形態(tài)是冷淡、疏遠(yuǎn)、互相不關(guān)心、看不起對(duì)方、放任對(duì)方的行為，侵犯對(duì)方的精神和心理受到嚴(yán)重傷害。同時(shí)對(duì)于冷淡、放任、疏遠(yuǎn)以及漠不關(guān)心等這些心理概念難以給出精確的定義而且因人不同也會(huì)以不同的狀態(tài)表現(xiàn)出來。在家庭“冷暴力”行為當(dāng)中，通常施暴者大部分是男性，而受害者一般是女性。家庭冷暴力大多發(fā)生于家庭內(nèi)部，其實(shí)施的時(shí)空也有很大的隱蔽性，一般很難為家庭成員之外的人所獲知。相對(duì)于熱暴力而言，冷暴力給予受害者往往是精神上的傷害，而精神傷害很難像熱暴力一樣在身體上留下傷痕。因此這種主觀性和隱蔽性就造成了相關(guān)人員對(duì)受害者傷情鑒定困難，所以要做出正確、合理的裁定也極為艱難。

（三）家庭冷暴力后果的嚴(yán)重性

夫妻雙方是家庭關(guān)系的主要成員，在家庭生活中占據(jù)了主導(dǎo)地位。核心家庭數(shù)量增多，逐漸取代了大家庭慨念。隨著家庭人口數(shù)量的減少和代際間關(guān)系的簡(jiǎn)單化，在一定程度上也減少了代際之間的沖突，逐漸性地緩和了大家庭的矛盾，但也帶來了一系列新的問題，其中之一便是夫妻之間家庭冷暴力的發(fā)生。當(dāng)發(fā)生冷暴力時(shí)夫妻間感情受到傷害，會(huì)使受害一方尋求新的情感寄托和慰藉，易發(fā)生婚外情、婚外戀，致使家庭矛盾進(jìn)一步惡化，使得家庭關(guān)系僵化和復(fù)雜化，最終導(dǎo)致婚姻的破裂。另一重大的影響就是嚴(yán)重阻礙孩子的成長(zhǎng)，一項(xiàng)調(diào)查顯示：家庭不溫暖的孩子出現(xiàn)了種種毛病， 一半以上成績(jī)下降，五分之一不愛回家，十分之一性格嚴(yán)重扭曲，甚至?xí)S為少年犯。也有研究表明，在冷暴力中長(zhǎng)大的男孩成年后虐待女性的可能性比非冷暴力家庭中長(zhǎng)大的孩子高15倍。長(zhǎng)期生活在一個(gè)扭曲的家庭中生活的，會(huì)導(dǎo)致孩子的性格發(fā)生嚴(yán)重扭曲，導(dǎo)致孩子孤僻、自卑、憂郁、行為上表現(xiàn)為偏激、懦弱、自殘、古怪、與人溝通有問題等等。

三、家庭冷暴力的防治措施

鑒于家庭冷暴力存在的普遍性、發(fā)生的隱蔽性、后果的嚴(yán)重性、存在的長(zhǎng)期性和克服的困難性等，我們需要綜合使用各種社會(huì)資源和方法來解決此問題。

（一）出臺(tái)相關(guān)的法律文件

我國(guó)《婚姻法解釋一》第一條對(duì)“家庭暴力”中的熱暴力進(jìn)行了界定，但可以看出對(duì)精神暴力和性暴力領(lǐng)域這兩個(gè)家庭暴力其他兩個(gè)方面沒有談及。法律對(duì)家庭冷暴力并沒有做出明確的界定，從法律中也找不出關(guān)于冷暴力的具體法律條款。我國(guó)對(duì)于家庭中的冷暴力行為只是簡(jiǎn)單地在道德層面予以譴責(zé)，法律上沒有做出明確的規(guī)定，這使得保護(hù)家庭冷暴力中的受害者只是一紙空文。同時(shí)我國(guó)《婚姻法》規(guī)定：家庭暴力還包括精神傷害，受到精神傷害同樣可以到婦聯(lián)等相關(guān)部門投訴。但是家庭冷暴力具有隱蔽性，相對(duì)于身體上的傷害而言，精神殘害并不會(huì)在身體上留下傷痕，所以即便是向有關(guān)部門投訴也很難取證。在司法實(shí)踐中，即使構(gòu)成犯罪但家庭暴力的刑事案件一般都量刑很輕，施暴者相對(duì)得到的懲罰也比較輕，受害者的合法權(quán)益就很難得到保護(hù)。因此，為了保護(hù)公民的合法權(quán)益不受侵犯，使其盡快脫離家庭冷暴力，這就要求相關(guān)部門出臺(tái)相關(guān)法律文件對(duì)家庭暴力的定義、行為方式、懲罰措施、救濟(jì)途徑等方面進(jìn)行完善，所以制定相關(guān)方面的法律條文就迫在眉睫。

（二）規(guī)范和完善其他救濟(jì)途徑

《中華人民共和國(guó)婚姻法》第43條規(guī)定：“實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解；對(duì)正在實(shí)施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)予以勸阻。”因此當(dāng)婚姻家庭生活中發(fā)生諸如暴力或虐待問題時(shí)，受害方可以向居委會(huì)、村委會(huì)及所在單位請(qǐng)求援助。然而就現(xiàn)狀看來，存在于我國(guó)用來反對(duì)家庭暴力的各級(jí)社會(huì)援助機(jī)構(gòu)是我們平時(shí)常見的調(diào)解委員會(huì)、村委會(huì)、居委會(huì)、婦女聯(lián)合委員會(huì)及各級(jí)政府內(nèi)管理兒童婦女工作的相關(guān)機(jī)構(gòu)，但是這些社會(huì)救助也凸顯出一些問題，例如反家庭暴力力量不統(tǒng)一，協(xié)調(diào)能力差，缺乏專業(yè)群體參與，工作內(nèi)容較簡(jiǎn)略等。對(duì)于此種現(xiàn)象，在一些家庭冷暴力嚴(yán)重的地區(qū)，法律可以授權(quán)政府在設(shè)立特定專門的組織進(jìn)行一系列的法律援助和法律救助，在社區(qū)成立機(jī)構(gòu)，并安排專職人員進(jìn)行法律幫助，定期或者不定期地對(duì)普通群眾開展宣傳教育工作抗衡家庭冷暴力，對(duì)在家庭暴力中受到傷害的一方進(jìn)行一定程度的救濟(jì)。婚姻家庭咨詢師這一行業(yè)興起于2007年，是國(guó)家人力資源和社會(huì)保障部聯(lián)合批準(zhǔn)的，若婚姻咨詢師想要進(jìn)入這一領(lǐng)域從事相關(guān)專業(yè)服務(wù)，他們必須得經(jīng)過專門婚姻家庭領(lǐng)域的規(guī)范化培訓(xùn)，才可提供理論層次的幫助來輔導(dǎo)那些普通生活中遇到了戀愛、婚姻、家庭生活問題的求助者。婚姻家庭咨詢師的安撫和幫助可以盡量地減少家庭矛盾并對(duì)已經(jīng)造成不可挽回傷害的受害者進(jìn)行心理輔導(dǎo)，進(jìn)而讓受害的一方早日擺脫擺脫家庭冷暴力對(duì)其造成的心理創(chuàng)傷。婚姻家庭咨詢機(jī)構(gòu)在西方國(guó)家以及香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)非常普遍也非常流行，設(shè)有普通人所需要的各種相關(guān)專業(yè)，及時(shí)有效地為普通人進(jìn)行服務(wù)，解決人們?nèi)藗冊(cè)诨橐鲋杏龅降母鞣N困惑。所以，婚姻家庭師有巨大的潛能供我們挖掘出來進(jìn)一步挖掘，我們必須找到婚姻家庭咨詢師的巨大社會(huì)調(diào)和力，向全社會(huì)服務(wù)并貢獻(xiàn)出自己的力量。一旦將婚姻家庭咨詢師配備在各個(gè)市州縣的社區(qū)、婦聯(lián)、法院、民政部門，成立一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)，專業(yè)性地輔導(dǎo)趨向于解散的婚姻和家庭，有效地安撫、慰藉對(duì)家庭冷暴力中受害者的心理創(chuàng)傷，才能有效避免因家庭冷暴力而引發(fā)的未成年人犯罪及婚姻犯罪事件的發(fā)生。

（三）夫妻雙方應(yīng)加強(qiáng)溝通與交流

現(xiàn)代人的生活節(jié)奏在不斷地加快又加快，社會(huì)上各行各業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)也在越來越激烈，人與人之間的關(guān)系也越來越微妙復(fù)雜，大多數(shù)人面對(duì)生活壓力舉手無措，不知道怎么樣去解決婚姻問題，只能通過家庭冷暴力宣泄自己在生活和工作中的負(fù)面情緒。從相關(guān)的調(diào)查中不難看出，現(xiàn)在面臨家庭冷暴力的不僅僅是家庭主婦，更多的是職場(chǎng)女性，其中不乏高級(jí)知識(shí)分子、白領(lǐng)、公務(wù)員，而且其丈夫是與其在統(tǒng)一社會(huì)階層的人群，具有一定的社會(huì)地位，體面的職業(yè)以及良好的教育背景。冷暴力出現(xiàn)在這種家庭大部分情況下歸因于社會(huì)生活的快速運(yùn)轉(zhuǎn)節(jié)奏的加快及巨大的生活壓力。高速運(yùn)轉(zhuǎn)的的工作環(huán)境造就了巨大的工作壓力，而這種壓力無處釋放，回家后疲憊的身心又不到為慰藉，缺乏必要的溝通與關(guān)懷，矛盾或沖突由此而生。想要這種家庭情況得到預(yù)防和緩解，需要夫妻二人的齊心協(xié)力、共同溝通、積極主動(dòng)處理，才能釋放負(fù)面情緒，多注重關(guān)心照顧對(duì)方，可以以對(duì)方的角度去思考問題，加強(qiáng)溝通理解、相互包容支持，尋求合理渠道抒發(fā)在高強(qiáng)度和高運(yùn)轉(zhuǎn)下形成的生活和工作中的壓力。

篇(5)

論文關(guān)鍵詞：婚姻  原則  平等

一、男女法律地位的歷史演變

在原始社會(huì)，生產(chǎn)無剩余，無償占有他人勞動(dòng)產(chǎn)品是不可能的。因此，原始人之間不存在高低貴賤之分，更不知男尊女卑為何物。相反，還出現(xiàn)了以女子為中心的母系氏族的社會(huì)組織形式，婦女受到社會(huì)普遍尊重。

在私有制社會(huì)，男女關(guān)系不平等是階級(jí)不平等的反映。恩格斯說：“在歷史上出現(xiàn)的最初的階級(jí)對(duì)立，是同個(gè)體婚制下的夫妻間的對(duì)抗的發(fā)展同時(shí)發(fā)生的，而最初的階級(jí)壓迫是同男性對(duì)女性的奴役同時(shí)發(fā)生的。”

在舊中國(guó)，婦女受封建主義的政權(quán)、族權(quán)、神權(quán)和夫權(quán)的支配，被套上了“三綱”(“君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V”)、“三從”(未嫁從父，既嫁從夫，夫死從子)、“四德”（德、言、容、功)、“七出”(不順父母、無子、惡疾、竊盜、口多言七條出妻理由)等枷鎖，被剝奪了一切作人的權(quán)利。

資產(chǎn)階級(jí)在反封建斗爭(zhēng)中，提出了“天賦人權(quán)”的口號(hào)，主張人人生而平等，這里包含了男女平等的內(nèi)容，具有歷史的進(jìn)步意義。但是，資產(chǎn)階級(jí)革命只是用一種私有制取代了另一種私有制，男女平等受到了很多限制。在資本主義國(guó)家的早期親屬法中，歧視婦女的條款很多。在已婚婦女的行為能力、義務(wù)、夫妻財(cái)產(chǎn)制、非婚生子女、親權(quán)、離婚等諸多問題上，表現(xiàn)得尤為明顯。晚近以來，資本主義國(guó)家兩性的法律地位漸趨平等。

社會(huì)主義制度的建立，為廣大婦女的懈放開辟了廣闊的道路。廣大婦女同男子一樣，成為國(guó)家、社會(huì)和家庭的主人。首先在法律上實(shí)現(xiàn)了男女平等。《中華人民共和國(guó)憲法》第48條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國(guó)家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部。”當(dāng)然，男女在法律上的平等，還只是形式上的平等。現(xiàn)在的任務(wù)是實(shí)現(xiàn)男女從形式上的平等向事實(shí)上的平等過渡。為此目的，必須大力發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，從經(jīng)濟(jì)上保障男女平行同時(shí)，努力提高婦女本身的素質(zhì)，做到“自尊、自信、自立、自強(qiáng)”，在建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義事業(yè)中作出更大的貢獻(xiàn)。

二、男女平等原則在婚姻家庭法中的體現(xiàn)

男女平等是我國(guó)婚姻家庭法的一項(xiàng)重要原則，現(xiàn)行婚姻法的具體規(guī)定體現(xiàn)了這一立法精神和指導(dǎo)思想。

（一）男女雙方在結(jié)婚和離婚問題上的權(quán)利和義務(wù)是平等的。雙方都依法享有婚姻自由（包括結(jié)婚自由和離婚自由）。要求結(jié)婚的男女，都必須符合法定條件、履行法定程序；登記結(jié)婚后，根據(jù)雙方約定，任何一方都可以成為對(duì)方家庭的成員；離婚時(shí)，雙方在子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)處理等方面的權(quán)益同樣受法律的保護(hù)。

篇(6)

[論文關(guān)鍵詞]結(jié)婚；離婚；契約；同居；法經(jīng)濟(jì)學(xué)

一、對(duì)婚姻法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

鑒于“動(dòng)機(jī)”在婚姻家庭法中的關(guān)鍵作用，采用經(jīng)濟(jì)分析的方法解釋了家庭的組成、解體的動(dòng)力，與之相區(qū)別的其他的研究方法在分析結(jié)婚和離婚時(shí)極大地忽略了動(dòng)機(jī)在其中扮演的重要角色，而運(yùn)用經(jīng)濟(jì)研究的方法卻將其置于核心地位。因?yàn)榉杉捌渌恼咦兏飳?shí)質(zhì)性地更改了動(dòng)機(jī)的構(gòu)成，人們推測(cè)它們會(huì)對(duì)個(gè)人行為，進(jìn)而對(duì)家庭的組成、運(yùn)行和解體產(chǎn)生重大影響。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來分析婚姻家庭法，主要分為兩個(gè)層面：

（一）在動(dòng)機(jī)結(jié)構(gòu)方面對(duì)結(jié)婚和離婚法進(jìn)行理論分析

在夫妻之間如果不堅(jiān)持準(zhǔn)契約義務(wù)，將會(huì)鼓勵(lì)投機(jī)行為。因?yàn)槿绻芍贫纫?guī)定的離婚成本與預(yù)期中對(duì)配偶及子女的終身供養(yǎng)費(fèi)用相比較為低廉的話，特別是年齡較大或者勞動(dòng)能力較弱的女性，很容易被男人趁機(jī)拋棄。面臨這樣的危險(xiǎn)，為了保護(hù)自己，這部分女性將對(duì)婚姻和孩子的投入較少，從而不利于兒童的健康成長(zhǎng)，并使婚姻家庭關(guān)系變得不穩(wěn)定。由此可見，在分析這類相互影響制約的行為時(shí)，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法是很有益的。

（二）對(duì)法律對(duì)人們行為的影響進(jìn)行量化分析

即對(duì)家庭法進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)分析。統(tǒng)計(jì)學(xué)分析的目標(biāo)是打算量化離婚增長(zhǎng)與法律變革之間有多大程度的因果關(guān)系。統(tǒng)計(jì)結(jié)果有力地表明，在北美，離婚法由過錯(cuò)制過渡到無過錯(cuò)制后的自由化對(duì)其離婚率的上升具有持久影響；在西歐，這方面的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)要少一些，統(tǒng)計(jì)結(jié)果也不是很明確。另外，這種定量分析不僅對(duì)法律很重要，對(duì)政策表述也同樣重要。總之，如果統(tǒng)計(jì)結(jié)果持續(xù)否定了法律對(duì)社會(huì)生活具有重大影響這一假設(shè)，立法就不再重要了，相反，如果統(tǒng)計(jì)結(jié)果反映出法律對(duì)社會(huì)生活有重大影響這一現(xiàn)象時(shí)，立法就相當(dāng)重要了。

二、法律對(duì)婚姻關(guān)系的調(diào)整

（一）婚姻義務(wù)與離婚的法律調(diào)整

就婚姻和離婚的法律調(diào)整，保守派和自由派的觀點(diǎn)都受到了伊麗莎白·S·斯科特的批判。

保守派支持引進(jìn)一些州所實(shí)施的合同婚姻法令，與傳統(tǒng)離婚法所允許的情況相比，這些州的夫妻雙方可以選擇一種更有約束力的婚姻，他們希望由此可以趨向一種更加嚴(yán)格的離婚制度，即過錯(cuò)離婚制。而許多自由派人士把合同婚姻法視為人身自由的威脅，因?yàn)樗辉试S輕率地終結(jié)婚姻。

斯科特認(rèn)為，我們不必像保守派那樣鼓吹對(duì)離婚實(shí)行嚴(yán)格的法律管制。法律對(duì)婚姻義務(wù)的認(rèn)可與自由原理是相輔相成的，促進(jìn)個(gè)人追求人生目標(biāo)的自由。婚姻中的法律義務(wù)，與在財(cái)產(chǎn)合同中一樣，能鼓勵(lì)雙方合作，保護(hù)彼此的投入，促使雙方利益的實(shí)現(xiàn)。她還認(rèn)為，自20世紀(jì)60年代以來進(jìn)行的家庭法改革增加了個(gè)人的離婚自由，但同時(shí)也限制了個(gè)人約束自我以達(dá)到內(nèi)心期盼之長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)的自由。另外，他還選擇了一種可替代的法律制度，即結(jié)婚前和離婚前的強(qiáng)制勸導(dǎo)制度，簡(jiǎn)言之，就是在離婚前必須有2-3年的等待期，家庭財(cái)產(chǎn)也必須進(jìn)行托管，以保證離婚后未成年子女的撫養(yǎng)。她在同意合同婚姻的同時(shí)也反對(duì)作為合同婚姻之核心內(nèi)容的過錯(cuò)離婚制，理由是司法上對(duì)過錯(cuò)的認(rèn)定太過嚴(yán)苛且不甚準(zhǔn)確。當(dāng)代的立法者可以改變過去傳統(tǒng)家庭法中的一些錯(cuò)誤，契約婚姻作為夫妻自愿的契約承諾方式，有助于夫妻達(dá)到婚姻穩(wěn)定、持久的目標(biāo)，是一種有效的方式。但是立法改革能否使婚姻承諾重新發(fā)揮作用無法預(yù)測(cè)，因?yàn)槠跫s婚姻的影響取決于它實(shí)施以后的社會(huì)意義。對(duì)法律強(qiáng)制承諾的這種復(fù)雜的態(tài)度部分是由于承諾規(guī)則與性別規(guī)則之間，在傳統(tǒng)婚姻中，二者一直混為一體，在這種社會(huì)環(huán)境中，人們對(duì)法律強(qiáng)制承諾容易產(chǎn)生懷疑，因?yàn)樗唧w使性別規(guī)則回歸的危險(xiǎn)，對(duì)兩性平等產(chǎn)生威脅。實(shí)際中，不論自由派還是保守派，都應(yīng)該支持契約婚姻形式的適用。因?yàn)樵陔x婚法改革的問題上，兩派之間存在一個(gè)重要共識(shí)，即現(xiàn)代法定承諾的婚姻制度下，傳統(tǒng)的性別規(guī)則被廢除，自愿的契約承諾代替了原有的國(guó)家強(qiáng)制，符合現(xiàn)代自由價(jià)值。

（二）協(xié)議離婚的法律調(diào)整

有學(xué)者認(rèn)為離婚的首要前提是雙方同意，但是合意并不是離婚的唯一途徑。因?yàn)楹弦獾囊?guī)定賦予離婚的丈夫以決定性的權(quán)利，為了防止該權(quán)利被濫用，建議在婚姻前期有條件的適用無過錯(cuò)離婚制，因?yàn)樗饶苁谷藗冋J(rèn)真尋找情投意合的伴侶，也能使婚姻關(guān)系中的夫妻在家庭利益最大化的基礎(chǔ)上做出各種決定而非僅僅考慮個(gè)人利益，同時(shí)，它還能是夫妻在婚姻早期以較低的成本評(píng)估對(duì)彼此的承諾。但是學(xué)者也建議在特殊情況下可以適用過錯(cuò)離婚制，因?yàn)檫^錯(cuò)離婚制將給受傷害的一方提供救濟(jì)，并能使夫妻的行為符合普遍的社會(huì)準(zhǔn)則。

三、對(duì)婚姻關(guān)系的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（一）婚姻的契約性

勞埃德·R·科恩在《結(jié)婚與離婚的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》中認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)這種現(xiàn)象，即盡管結(jié)婚的真正屬性并未在信誓旦旦的婚禮誓言中表達(dá)出來，但人們卻普遍預(yù)期婚姻生活將在雙方的共同生活中能長(zhǎng)久存續(xù)下去，事實(shí)上，分居和離婚常常使這種美好的愿望落空。基于對(duì)這種社會(huì)現(xiàn)象的深入觀察，勞埃德·R·科恩提出，要制定出有效并公正的離婚法、贍養(yǎng)費(fèi)支付和財(cái)產(chǎn)分割規(guī)則的許多內(nèi)在問題都與執(zhí)行財(cái)產(chǎn)合同時(shí)所遇到的困難是相似的，因?yàn)殚L(zhǎng)期的財(cái)產(chǎn)合同也充滿動(dòng)機(jī)矯正、人際關(guān)系破裂的復(fù)雜問題。他認(rèn)為，對(duì)于婚姻問題很難找到一種可靠的解決方法，只能通過非正式的社會(huì)認(rèn)可、社會(huì)約束以及婚姻雙方的道德因素的共同作用，才能最好的保護(hù)婚姻關(guān)系，使其得以長(zhǎng)久存續(xù)。因?yàn)橥ㄟ^研究發(fā)現(xiàn)，將長(zhǎng)期契約的一般理論運(yùn)用到婚姻契約，對(duì)用適當(dāng)?shù)姆绞綐?gòu)造婚姻協(xié)議并未產(chǎn)生任何明顯的或樂觀的結(jié)果。婚姻雙方所確定的婚姻義務(wù)通常都比較含蓄、不明顯，因而無法進(jìn)行準(zhǔn)確定義，更不能有效地加以法律強(qiáng)制。但是婚姻的成功通常要求婚姻雙方對(duì)婚姻進(jìn)行大量投資，即使當(dāng)婚姻關(guān)系惡化時(shí)他們最初的投資將蕩然無存。同時(shí)，由于男女兩性婚姻角色的差異，使問題變得更加復(fù)雜，導(dǎo)致通常離婚時(shí)妻子的損失會(huì)更大。長(zhǎng)期的婚姻契約反映了婚姻雙方的利益，而婚前協(xié)議、各種離婚法律制度和財(cái)產(chǎn)分配協(xié)議都不能給予他們足夠的信心，也不是有效的解決方案。

（二）同居與婚姻

為什么人們寧愿選擇同居而不是婚姻？法律應(yīng)當(dāng)對(duì)同居關(guān)系如何調(diào)整？調(diào)整的范圍是什么？

通過對(duì)婚姻法與個(gè)人選擇之間相互作用的分析表明，同居是雙方為了減少彼此承擔(dān)的義務(wù)或?yàn)榱藢ふ依硐虢Y(jié)婚對(duì)象的一種高度理性的選擇，在這種情況下，鼓勵(lì)將同居轉(zhuǎn)為婚姻反而會(huì)事與愿違。人們選擇同居還可能是由于婚姻法的功能紊亂，沒有為盡心投入婚姻的夫婦們提供足夠的保護(hù)。如果婚姻法的制度能夠更加合理，注重對(duì)期待利益損失的補(bǔ)償，避免一方從違約行為中獲利，那么，同居現(xiàn)象可能會(huì)減少，婚姻將成為更可靠的生活方式，對(duì)人們的吸引力更大。同時(shí)科恩還提出了兩條解決辦法，其一是在征得雙方同意后離婚；其二是運(yùn)用通常的合同規(guī)則處理婚姻問題，如果單方面違反婚姻契約的話，對(duì)方的損失也可得到補(bǔ)償，對(duì)該筆補(bǔ)償金的計(jì)算有三個(gè)基本方法：損失補(bǔ)償、信賴賠償和預(yù)期賠償，其中預(yù)期賠償金在離婚時(shí)應(yīng)該是最有效率的方式。

（三）離婚與勞動(dòng)分工

離婚率上升的原因之一是因?yàn)楝F(xiàn)代婚約對(duì)女性不公平，主要表現(xiàn)在家務(wù)勞動(dòng)的分工上。現(xiàn)代女性常常需要負(fù)責(zé)雙份的工作，除了傳統(tǒng)的家務(wù)勞動(dòng)以外，還要在外從事付酬的工作，造成這種現(xiàn)象的主要原因也是現(xiàn)在離婚制度的寬松，離婚越來越容易，作為主要的受害方，妻子們必然要加強(qiáng)自身能力抵御離婚的風(fēng)險(xiǎn)。諾克通過對(duì)年齡、幼兒教育程度等種種社會(huì)經(jīng)濟(jì)變量的分析得出結(jié)果，即家務(wù)勞動(dòng)的分配對(duì)離婚產(chǎn)生的影響極為重大，具體表述為：當(dāng)夫妻中任何一方從事更多傳統(tǒng)上的女性工作時(shí)，婚姻會(huì)處于緊張狀態(tài)；同時(shí)，如果把更多的時(shí)間花費(fèi)在傳統(tǒng)男性工作上，婚姻關(guān)系則會(huì)變得穩(wěn)固。公平感在這一問題中起到重要作用，當(dāng)夫妻雙方都認(rèn)為付薪工作對(duì)妻子不公平，家務(wù)勞動(dòng)對(duì)雙方都不公平時(shí)，婚姻破裂風(fēng)險(xiǎn)顯著降低；另外，當(dāng)夫妻雙方都認(rèn)為妻子所受待遇不公平時(shí)，婚姻會(huì)從中受益，而當(dāng)他們都認(rèn)為丈夫所受待遇不公平時(shí)婚姻反而會(huì)不穩(wěn)定。因此，筆者最終得出結(jié)論：穩(wěn)定的婚姻可能不會(huì)同時(shí)又是公平的婚姻。而且，即使夫妻分擔(dān)更多的家務(wù)勞動(dòng)會(huì)帶來婚姻的穩(wěn)定，但是除非夫妻雙方都認(rèn)為妻子承擔(dān)著不公平待遇，否則這種分擔(dān)不會(huì)產(chǎn)生期待的結(jié)果。

篇(7)

論文內(nèi)容提要：夫妻財(cái)產(chǎn)制是婚姻家庭立法的一項(xiàng)重要內(nèi)容，其規(guī)定是否 科學(xué) ，臺(tái)理，直接影響到夫妻最方的臺(tái)法權(quán)益能否得到有效的保護(hù)，能否真正體現(xiàn)男女平等的原則。本通過守析我國(guó)現(xiàn)行婚姻法及有關(guān)司擊解釋在夫妻財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定上存在的缺陷，提出了完善夫妻財(cái)產(chǎn)制立法曲若干具體意見：

夫妻財(cái)產(chǎn)制是婚姻家庭立法的重要內(nèi)容，建立一項(xiàng)符合

    夫妻財(cái)產(chǎn)約定的變更_因客觀情況發(fā)生變化，夫妻刃方認(rèn)為需要變更約定內(nèi)容的。可以在協(xié)商一致的前提下對(duì)原先的約定進(jìn)行變更。但是。變更夫妻財(cái)產(chǎn)約定的形式必須與被變更的原夫妻財(cái)產(chǎn)約定的形式相一致，即原約屁為公證形式的，變更必須采用公證形式。原約定為登記兀式的，變更也必須采用登記形式。

    夫妻財(cái)產(chǎn)約定的效力。夫妻財(cái)產(chǎn)約定的效力包括對(duì)戶效力和對(duì)外效力兩個(gè)方面。對(duì)內(nèi)效力是指該約定對(duì)婚姻坐事人的拘束力。夫妻財(cái)產(chǎn)約定一經(jīng)成立并生效。即在夫妻雙方及其繼承人之間發(fā)生財(cái)產(chǎn)契約的物權(quán)效力，婚姻關(guān)系當(dāng)事人受此物權(quán)效力的約束，未經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，任侗一方都無權(quán)變更或撤消約定的內(nèi)容。對(duì)外效力是指該約定對(duì)第三人的效力，即能否對(duì)抗第三人。筆者認(rèn)為，夫妻財(cái)產(chǎn)約定能否對(duì)抗第三人，取決于它是否符合 法律 規(guī)定的形式_只有依法經(jīng)過公證或登記的約定，才能產(chǎn)生對(duì)外效力，對(duì)坑第三人，否則，不能對(duì)抗第三人。

    鑒于婚姻的契約性質(zhì)，筆者認(rèn)為。約定財(cái)產(chǎn)制應(yīng)作為我國(guó)最基本的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。婚姻登記時(shí)，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)告知雙方當(dāng)事人訂立夫妻財(cái)產(chǎn)契約，并按規(guī)定予以登記或公證。對(duì)于沒有約定或者約定不明確的婚后所得財(cái)產(chǎn)，除法津明確規(guī)定歸一方當(dāng)事人所有外，屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)，由夫妻雙方共同所有:

    2.確保夫妻雙方對(duì)共同材產(chǎn)享有平等的權(quán)利。作為共同所有人.夫妻雙方對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)享有平等的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。因?qū)餐?cái)產(chǎn)進(jìn)行維修，保管.改良等所支出的費(fèi)用，夫妻雙方應(yīng)平均分擔(dān)。配偶一方因經(jīng)營(yíng)共有事業(yè)對(duì)外發(fā)生債務(wù)或造成第三人損害的，夫妻雙方應(yīng)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。為了盡可能地避免出現(xiàn)因法律規(guī)定的過于籠統(tǒng)抽象面導(dǎo)致的一方在處分共同財(cái)產(chǎn)時(shí)損害另一方利益的現(xiàn)象，切實(shí)維護(hù)夫妻各方對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)所享有的平等權(quán)利‘婚姻法應(yīng)規(guī)定一些具體的制度和措施-對(duì)于夫妻共詞財(cái)產(chǎn)。雙方可以明確由某一方或雙方行使，但是凡涉及夫妻共同財(cái)產(chǎn)的重大管理和處分行為，應(yīng)當(dāng)征得對(duì)方的同意，否則，由實(shí)際行為人承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任二當(dāng)然，一方雖系擅自處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但如第三人是善意、有償取得該共同財(cái)產(chǎn)的，則應(yīng)按照善意取得的原理，保護(hù)第三人的利益，另一方因此受到的損失，則由擅自處分共同財(cái)產(chǎn)的一方予以賠償。夫妻舉債，須事先協(xié)商一致，并應(yīng)留下書面協(xié)議。未經(jīng)協(xié)商一致的，一方單獨(dú)舉債，事后他方追認(rèn)的，可以認(rèn)定為夫妻共同債務(wù);否則，配偶他方不同意的，或者事后沒有追認(rèn)的，應(yīng)確認(rèn)為夫妻一方的個(gè)人債務(wù)，配偶他方無共同償還義務(wù)，除非舉債人能證明該錢款用于家庭共同生活或者配偶他方享受到了利益。⑥

    3.限定夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍。夫妻雙方約定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)和沒有約定或約定不明確的婚后所得財(cái)產(chǎn)，為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但是，下列婚后財(cái)產(chǎn)非經(jīng)當(dāng)事人特別約定，不能視為夫妻共同財(cái)產(chǎn):

    一是一方因繼承和受贈(zèng)所取得的財(cái)產(chǎn)。夫妻一方通過繼承和接受贈(zèng)予(包括遺贈(zèng))取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)視為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，由取得方享有該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

   二是一方在分居期間取得的財(cái)產(chǎn)。對(duì)于分居后的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，國(guó)外大多數(shù)國(guó)家都采用分別財(cái)產(chǎn)制，即分居期間各方所取得的財(cái)產(chǎn)，歸各自所有。考慮到夫妻分居后，雙方往往在 經(jīng)濟(jì) 上，生活上中斷聯(lián)系，財(cái)產(chǎn)處于分離狀態(tài)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，將夫妻分居期間取得的財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)，比之于現(xiàn)行婚姻法將其作為共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，更能體現(xiàn)此類財(cái)產(chǎn)的特殊性，也有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但由于分居期間婚姻關(guān)系仍然存在，因此，雙方之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系并不因分居而終止，分居后，沒有正常生活來源的非分居責(zé)任人，有權(quán)要求對(duì)方給予適當(dāng)?shù)纳钯M(fèi)用。

    三是屬于一方個(gè)人特有的財(cái)產(chǎn)。這類財(cái)產(chǎn)具有嚴(yán)格的人身性質(zhì)，為個(gè)人職業(yè)和生活所必需，應(yīng)認(rèn)定為夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)，歸一方所有。包括:婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)及其增值部分;復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的復(fù)員費(fèi)、轉(zhuǎn)業(yè)費(fèi)、醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)和回鄉(xiāng)補(bǔ)助費(fèi);屬于個(gè)人專用的物品，如個(gè)人衣物、書籍資料等;一方因人身傷害所得的損害賠償金.傷殘補(bǔ)助費(fèi);夫妻一方的人身保險(xiǎn)金;一方創(chuàng)作的手稿、文稿、設(shè)計(jì)圖紙，以及其他與身份密切相關(guān)的財(cái)產(chǎn)。