序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

一、生命權的內涵和外延

憲法賦予我國公民人人享有平等權。對于每一個人來說,生命價值都是一樣并且無價的。這不分國籍、不分男女、不分老少、更沒有三六九等之分。所以每個人所享有的生命權與健康權是每個公民的基本權利,并沒有高低貴賤之分。生命健康權是法律賦予自然人的一項特別人格權,是一項特別的權利。生命權是指自然人的生命不受侵害而得以維護其利益的特別人格權。生命權包括以民事主體的生命安全的利益為客體、生命權以維護自然人的生命活動延續為其基本內容以及人的生命活動能力為保護對象三項基本法律特征。

生命權包括生命安全維護權、司法保護權和生命利益支配權三個內容。生命權的內容主要為生命安全維護權,即自然人的生命安全受到實際的危害或威脅時,其得據以對抗危害或威脅性行為,維持其生命的正常延續,保護其生命活力的權利。包括依法采取正當防衛、緊急避險等方法,排除或避免危險與威脅的權利;向有救助義務的個人或組織請求救助或保護的權利。所以說生命是無價之寶,是人類賴以存在的前提。以個人生命安全利益為內容的生命權在整個權利體系中居于最高且最后的一項人格權,是個人享有其他權利的基礎。

二、同命不同價的緣由

侵權責任法是民法的特別法,但是民法并未對同命是否同價做出規定,侵權責任法也沒有對其進行詳述,所以法學界對其討論甚是熱烈。我國目前實行的死亡賠償金制度是引起同命不同價的直接原因。縱觀我國立法歷史,我國對侵權死亡賠償問題的規定并不一致。在賠償金的性質、內容及標準等方面并不統一。2010年侵權責任法出臺之前,最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中規定死亡賠償金的賠償標準,這被視為人身損害賠償的主要依據,同時也被批為同命不同價的規定。

根據福建省2013年的賠償標準規定,(2012年全省城鎮居民的人均可支配收入和農村居民的人均可支配收入分別為28055元/年和9967.2元/年),同樣情況下,一個城鎮居民受到傷害所得的賠償額近乎是一個農村居民受到傷害的三倍,具體是城鎮居民所能得到死亡賠償金或殘疾賠償金的最高限額是28055元?0年=561100元;農村居民所能得到死亡賠償金或殘疾賠償金的最高限額卻是9967.2?0年=199344元;賠償被撫養人的生活費標準也是不一致的,城鎮居民被撫養人生活費為18593元?0年=371860元;農村居民被撫養人生活費卻只有7401.92元?0年=148038.4元 。因此我們可以看出,同樣受到傷害,一個農村居民能得到的賠償數額比一個城鎮居民所得的賠償數額的一半還低。有的筆者主張同命不同價觀是因為城鎮與農村的消費水平本來就不一致,這是一個無法改變的現實。但筆者支持同命同價觀,理由筆者從以下內容分析。

三、對同命不同價的幾點批評

(一)同命不同價不符合立法精神

首先,憲法規定法律面前人人平等,同命不同價違反了憲法的這項規定,是對戶籍的歧視。其次侵權責任法是民法的特別法,民法作為私法體系的核心內容,其首要任務是保護公民的基本權益。有些學者認為這不應該歸民法調整的范圍內,如果不屬于民法調整,那幺該歸誰來管理?公民的權利找誰伸張。平等民事主體之間的法律關系屬于民事法律關系,是民法的范疇,所有的公民之間是平等的,不分條件的平等,在生命權同時受到侵害時,也應當同樣得到平等的救助和保護權。《侵權責任法》作為我國民法不可或缺的一部分,理應涵括所有的民法價值追求,其核心在于平等的保障私權,主要功能是救濟與預防,故對死亡賠償規定可以適用統一標準。

筆者也贊同這樣的觀點,實行同命同價,才能體現了我國法治的進步,社會的進步,對****的重視。

(二)同命不同價不符合公眾的心理平衡感

篇(2)

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經濟的發展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統和社會適應性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯盟的出現以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權威？如何加強社會適應性，應對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經遇到的堪稱經驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構問題？結合我國現狀，針對我國民法法典化傳統和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規定的內容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規定民事關系的法律規范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據可查的歷史發展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面進行改革時依據的范本。”[5]無論在理性主義價值的展現上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導因于法國大革命所造成的特定的社會環境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現統一的國家政權目標過程中，統一全國的法律，恢復國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義。《法國民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實現了政治上統一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩定其統一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統一而喚起認同，加上其內容散發的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統合工具。[8]就內容而言，《法國民法典》是革命時期《人權宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領域的具體化，它貫徹了《人權宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學階梯》的編制法而稍加調整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發生的所有案件，因而必須要給司法機構留有余地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現。

德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學派的影響下，即出現了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導致德國發起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經過數次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發生類似于法國的政治革命，地方割據分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎；另一方面，也受到歷史法學派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關民法典的論戰[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學──集中于理解、保持和發展傳統遺產。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學說匯纂學派或潘克頓法學對德國民法典的制定產生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺奠定了基礎。

篇(3)

民法典的內生性優勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出,法典本身就是作為對抗法律產生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統中引入法典化立法技術的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授GeoffreySamuel指出:英國學者關于合同法的著作也呈現出系統化的特點,習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網上也可以讀到。對于法學家們來說,在相當長的時間內它是被優先考慮的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部門的所有法律規范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內容。這也解釋了中東歐國家在轉型的初期,在法律戰略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協助)。比較法學家們對此的解釋是,法典化更容易實現法律的變革和對傳統的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經驗在長時期內的積累等傳統,使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據民主選舉而產生的代議機構,基于民主原則對法案進行辯論,最后經由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權時代,因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權利’都無法實現”;“對法律的了解對于人權宣言第4條所保障的權利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規定行使權利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內容過分復雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規則通常還很少明確其適用領域和范圍;而且,某些判決通常會引發法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應對的一項重要挑戰,就是法律信息的過分繁復給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術性論述,結果是“細節比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構的叢林,人們卻無法知曉這些機構所秉持的目的和原則。”[14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規定“所有權是對物的、絕對的享有和處置的權利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規定“任何人不得被強迫處于共有狀態”;第1134條規定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規定“任何因過錯致人損害之人應對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術的典范:如第1375條和2805條關于誠實信用的規定,第1405條關于不動產買賣中的損害(lésion)的規定,第708條關于未成年人遺囑能力的規定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區的加拿大魁北克地區民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業術語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關系以明文的方式加以規定,主體由此可以清楚地知道其行為的責任,他(她)可以根據可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預知法律規則或者其原則。英國學者JohnBell認為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據大陸法系的一般原則,法官被禁止創造一般性的法律規則(典型者如法國民法典第5條的規定),法官僅在必要的時候介入,運用法律解釋的技術手段來應對法律無明文規定的情形;另一方面,創制一般性法律規則的前提條件是,法學理論已經提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應該組織一套對抗機制以實現其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現不應該被視為法律輝煌之所在,而應被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看,如果大量的、本應由其他社會規范(如道德、宗教等)所規范的關系涌入法律所調整的領域,大量的、本應由其他規范體系消解的糾紛轉化為訴訟爭端,這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應紛繁復雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進的節奏明顯加快,社會復雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規則也激增,這樣尤其表現為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時間”的關系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應社會的快速演進?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態度,允許在適當的條件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進而發生變遷。以法國民法典為例,它所歷經的修訂是十分壯觀的:這個規范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當部分內容已經被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現了家庭法和人法領域“靜悄悄的革命”。為了應對同性戀團體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協定(PACs)”制度,承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關經濟生活的內容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯盟的承諾—譬如為了轉化歐盟1985年關于瑕疵產品責任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續下去:關于擔保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔保”,擴大了擔保設立的標的(例如在庫存商品stock上設立的擔保)、簡化了擔保實現的程序(譬如承認所謂“流質”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經完成(PierreCatala教授領導的專家小組已經向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據到電子文書等在內的多項變革,如今的民法典在內容上與1804年誕生當初的民法典相比,已經大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經營者、經銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現的共同現象。以法國為例,自19世紀末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現出相當的實用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結階段,當事人負有誠信義務,以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設了“根據其性質”、基于公平原則而產生的義務,據此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務)。此外,最高法院還通過對一些過時條文進行解釋,使之適應社會的發展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結的合同設定了一些條件,這對于人壽保險合同的發展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務合同在理論上造成了障礙;第1142條的規定引發了債務的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應經濟社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現為表述上的抽象,省略掉具體化的細節性描述。不過,這種一般性規范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現對民法典的調整,使之適應于現實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發,在19世紀末,法國最高法院發展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末,又從此發展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發,強調合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務被法院擴展至合同的全部階段,由此實現了合同關系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補充合同的內容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務。

3·任意性條文的補充。民法典同時包含強制性規范和任意性規范。強行性規范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規范則可以當事人選擇適用。強制性規范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規范,由立法者基于公共利益所制定,如果當事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進———當然,當事人完全有權排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當事人在締結合同的階段免于進入過分細節化和技術化的討論,它也使得當事人省卻必須預見到一切的負累;最后,如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當事人留下了充分的創造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經濟條件的密切聯系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發展變化很大程度上是民法典發展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經濟性,尤其反映出民法典的優勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調整經濟交易關系最為重要的法律,面對永遠處于不斷發展和創新中的交易實踐,當然也不應該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構建出合同法某一領域的規則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發展出某些具有重要意義的規則和概念(譬如,前契約階段的信息義務,安全義務,銷售者和制造者的產品責任,合同的協議轉讓和解除等),或者將某一局部適用的規則擴展為一般性規則(譬如同時履行抗辯規則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后,學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質性義務、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結果之債的區分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統的國家的經常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關內容[21]。在法國最高法院近年的一些關于合同誠信義務的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴理論”[22]。

3·對于政治、經濟和社會環境變遷的敏感性。作為調整主體行為的社會規范之一,法律不可能自外于其他領域,不受其他領域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領域的一項———尤其是經濟領域內可能引發的后果。合同法更是如此:對于交易關系的促進、對于經濟生活的良性影響,這是合同法的出發點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代,立法機關在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經濟和社會效果:譬如,法國負責研究擔保法改革的專家小組中,除了法學教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經濟學層面得到解釋。此外,法學界對于經濟分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學者反對情勢變更理論,也正是基于經濟上的分析。據他們看來,如果經濟情勢的變更能經常性地導致合同的變更的話,這會危害經濟秩序的穩定,損害當事人的合理預期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發現,關于合同這個最基本的法學范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統和新教倫理影響的英國,關于合同的觀念就更多的體現出經濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關于合同的看法就呈現出相當的道德主義的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發現,伊斯蘭教法關于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關于最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇,關于其內容的理解,各個法系可能并不相同。

就合同的有關分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內行使”。早在一個多世紀前,普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發展趨勢”;而在當代,許多大陸法學者在更為深入地談論所謂“法律的契約化”現象(如前所述,這一趨勢已經擴展到家庭法、物權法等領域);從法律社會學的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉移;法律為當事者所直接規定的聯結逐漸減少,而當事者通過契約所構建的聯結漸次增加;法律的調整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協商性法律”轉變。

在理念和方法論層面,大陸法系關于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應當嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強調雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經濟上的安排。由此,普通法體系中,居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創造出更大的效率,則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達到圓滿狀態。例如,受到法國法的影響,智利法律規定“如一方未履行其義務,另一方有權選擇強制其繼續履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來,強調對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調進入合同關系的雙方應保持某種“連帶關系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑,反對純粹從商業和經濟學的角度去看待和分析合同。

(三)經濟性

經濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環節包括爭端解決環節的成本。在成文法體系中,合同法律規則本身就是交易關系的抽象,這些規則在內容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規則的存在,對經濟當事者而言無需就合同的所有環節和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節省了經濟當事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據一些統計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業、公立機構為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數量據稱占到了全球總數的70%);這一數字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數字在法國是300[8](P106)。根據一些比較法學者的分析,這其中存在著結構性的原因:在普通法中,當事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創造的規則,這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預先無法完全知曉規則,由于普通法的訴訟構造和法律文化,當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結論

頗有意思的是,根據位于普通法區域的加拿大的渥太華大學所做的一項統計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統,理解法典化是適合于中國的傳統和現實的最合理選擇,從而堅定地繼續已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質地”增添“現代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經驗,要求住房在出售前必須由房屋監察員(homeinspector)簽發一份“房屋信息報告”,詳細報告待售房屋的法律、環境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經驗啟發建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結的、相互具有關聯的多項合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410

[25]C.JAUFFRET-SPINOSI,Rapportdesynthèse-Lecontrat[C],Journéesbrésiliennesdel’AssociationHenriCapitant,2005.20

篇(4)

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例如：表2-1 污染物濃度測定值 表示第二部分第一張表

(7)結論：

結論 單獨一頁，作為論文的最后一部分和正文一起編號 ( 例如：結論)。

篇(5)

1.民法轉型的法源缺陷:形式化、制定法優位及其校正 

2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮 

4.民法典與特別民法關系的建構 

5.我國民法立法的體系化與科學化問題 

6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構

7.論中國民法中的“解法典化”現象

8.水權與民法理論及物權法典的制定

9.民法與國家關系的再造 

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》 

11.民法與人性的哲學考辨 

12.論人體器官移植的現代民法理論基礎 

13.物上請求權與物權的民法保護機制 

14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構

15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命 

16.瑞士民法上的人格權保護 

17.民法的人文關懷 

18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性 

19.民法規范在行政法中的適用 

20.改革開放以來的中國民法  

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間

22.民法總則立法的若干理論問題 

23.中國民法百年變遷  

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響  

25.論民法原則與民法規則之間的關系

26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”

27.環境法學與民法學的范式整合 

28.刑法與民法——截然不同的法律類型 

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢 

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物 

33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀

34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興

36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心

41.民法與市民社會關系述要 

42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題

43.商品經濟的民法觀源流考

44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇

45.關于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題 

47.我國民法強制性規范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達

49.論支配權概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎

53.論民法上的注意義務

54.民法基本原則與調整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎? 

63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較

66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考

67.論民法的性質與理念 

68.民法是什么?——學說的考察與反思 

69.民法典創制中的中國民法學 

70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定 

71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》 

74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角 

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑

78.論民法的社會功能 

79.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術

80.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用

81.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位

82.民法適用中的法律推理 

83.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命 

84.比較民法與判例研究的立場和使命  

85.民法調整對象的屬性及其意蘊研究 

86.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角

87.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一 

88.環境問題的民法應對:民法的“綠化” 

89.日本民法百年中的債法總論和契約法

90.比例原則在民法上的適用及展開

91.論民法生態化的概念及基本特征

92.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望 

93.中國民法和民法學的現狀與展望  

94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源 

95.民法中“民”的詮釋

96.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角

97.現代民法中的弱者保護 

98.刑法與民法之間的交錯

99.俄羅斯社會轉型與民法法典化

100.民法體例中商法規則的編內與編外安排  

101.一個分析框架:環境法與民法的對話 

102.雇傭關系調整的法律分界——民法與勞動法調整雇傭類合同關系的制度與理念

103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發展——兼論對中國民法總則立法的啟示

104.民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景

105.論民法研究的命題、方法和結論

106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價值談起 

107.論市民社會與民法的本位

108.論民法諸項基本原則及其關系 

109.民法基本原則、價值和本位新思考 

110.結構·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個問題

111.《民法通則》規定的民事責任——從物權法到民法典的規定 

112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議 

113.法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”

篇(6)

論文關鍵詞　民法　刑法　財產占有制度

一、民法上財產占有的概念

從現代民法的發展來看，占有制度最早起源于羅馬法的規定，其他國家的民法占有制度多借鑒了羅馬的占有制度。民法上的占有注重的是權利，民法對占有的保護的本意是為了保護公民的權利，它本身就是所有權中的一個權能。在日本的民法典中，作為一項民事權利的占有，在民法規定上既是繼承，又可以讓他人行使占有。而有些國家或者地區把民法的占有看作是一種事實，例如我國的物權法、德國、臺灣地區，在羅馬法中的占有也定義的是事實的占有。不過無論占有是不是權利，民法都是以保護權利為目的。我國臺灣的民法立法承認占有是一種權利，支配性和排他性是其本質的體現，享有權利的人被叫做占有權者。

二、刑法上財產占有的概念

對于刑法上的占有概念的用語，不同的國家理解也不相同。日本刑法對于“占有”在學說判例多以“所持”、“管領”的字樣出現，只要對物以支配的意思行使事實上的支配就構成刑法上的占有。從事實支配來說，是根據物的性質、時間、地點和社會習慣等要素表明占有的存在與否。我國刑法稱為“占有”，但是我國大陸刑法理論對刑法占有概念的界定多依據個案中具體情況確定是否占有。不過有學者認為，現實握有不是事實支配的必要條件，他人占有物是依據主體對物的支配力、物的形狀和性質來認定事實上的占有。在德國，有學者提出了占有的三要素，即事實支配財物的現實要素、根據社會生活原則進行事實支配判斷的社會要素、占有的意思的精神要素。有些臺灣學者認為，刑法上占有的事實支配關系包含了客觀和主管支配要素這兩個方面。具有客觀上的事實持有狀態稱為客觀的支配要素，它要求人和物的空間與時間聯系應該接近，物的形狀、性質和存在的時間、場所關系著該聯系的松緊程度。占有人主觀上占有或者支配即是主觀支配要素，這種事實上對物的支配意思是不論占有人是否具有特殊的意義或者連續的支配意識，都是對物的主觀支配。從這個意思上來看，不管占有人是不是聲明了對該物的持有，只要在具體情況中能夠證明其存在就可以了。

三、民法與刑法上財產占有概念的比較

根據占有意思對財產的實際支配與控制是民法和刑法上的占有的相同點，可是民法與刑法上的占有概念還是有區別的，其不同之處主要體現在以下四個方面：

第一，占有的意思的區別。根據一定的意思現實支配和管領物即是民法上的占有，是受到法律的保護，賦予占有人對物的權利人的地位。占有物是占有人的財產之一，構成財產支配秩序和歸屬的一部分是占有狀況本身。為此，很多國家在民法中都對其有專門的規定，即專門規定了占有的概念、效力和保護、甚至是變更及轉移。刑法對占有的意思不用具體完整的規定其內容，只需要是概括的，一般的，也可以是推定的意思。而民法規定的占有重視占有人對物的地位，連續穩定的財產支配秩序的形成讓占有本身有了財產價值。事實上控制支配財產是刑法對占有關系的主要確定方向。從占有人的角度來看，如果是根據所有或者其他權利的占有，那么是受到刑法保護的，但是如果占有他人財產，那么從刑法的角度來說就有了侵占罪的嫌疑。

第二，占有對象物的區別。占有標的物是否合法關系到占有人對物擁有比較穩定、類似于權利的地位，民法對其合法性的要求比較嚴格。流通物表明了占有的客體，非法財產是不能占有的除非是善意的情況，不然不能變成占有的標的。比如大麻這種絕對的違禁物是不能被看做標的物，可是在刑法上卻是占有的標的物。刑法上占有不關注法律評價和標的物的合法性，它只是行為人對財物的一種事實或事態上的控制支配，非法的、違禁的物品的支配管理也能成為占有，而詐騙、搶劫等罪責是根據非法剝奪的客觀表現分別構成的。合法占有是侵占罪取得占有的依據，是一種有權占有。臺灣地區民法第964條上有這樣一條規定：占有，因為占有人喪失其對于物的事實上的管領力而消滅。但其他管領力僅一時不能實行者，不在此限。比如在酒店，在洗浴中心遺忘了手機。如果是物被偷竊、被搶劫就不在此限了。

第三，占有的客觀方面的區別。我們對占有的客觀方面進行分析就可以看出，事實上對財物的控制和支配是兩者的共同之處，不過在本質上兩者之間的差別卻很大。確定占有人地位是民法上占有制度的主要內容，目的是為了將占有人和其他人的權利義務界限清楚，財物歸屬好控制秩序的一部分是由占有本身構成的，明確而穩定了財物的支配和控制。刑法認可人對時間和空間上沒有聯系的物的支配，即使有時間和空間上的聯系也不一定構成占有，比如很多國家的民法對占有人的輔助占有都持排除的態度。刑法上的占有主要確認包括短時間控制支配的財產在現實控制支配的事實狀態，而民法可以將占有轉移和繼承，但是刑法上則沒有這樣的占有。

伴隨著社會的不斷發展變化，民法占有也逐漸法律化和觀念化，其客觀方面既有事實上對物的支配和控制，也有以法律關系間接對物的支配和控制，比如設立用益物權、租賃等場合下，占有人還是間接占有其財產。很多國家的繼承法都承認繼承人在沒有事實上支配管理財產的繼承情況下還是有占有權。單純事實上的支配也是現代刑法承認的一種刑法上的占有，比如以倉單、存單等法律形式控制和支配財物，不過這不同于上文所述的以法律關系的支配，仍然重視財物在占有人手中的現實處分和控制地位，不過是因為社會的發展變化，事實上的控制手段也發生了變化，通過保管人或者銀行等機構代管的財物并沒有影響占有人的支配和處分地位，也屬于事實支配的范圍。

第四，占有制度在功能上的區別。民法占有制度以明確占有人和真實權利人的義務權利界限確定占有人的地位，并法律化了財產的現實支配情況。另外，民法占有制度為了維護社會的公正秩序對該占有實施保護。占有不是一種權利而是一種事實，物權人、非物權人都可以是占有的主體，主體事實上掌握財產的客觀事實是占有的重要條件，占有具有一定的法律效果，占有對占有人和非占有人特別是所有權人的種種關系問題實施調解和解決。刑法上的占有單純是對物的一種事實支配狀態，而其本身不能成為財產歸屬和支配秩序的一方面，這樣規定既是為了保護這種占有狀態，又是為了確認占有人或者侵占該占有人的行為性質。

不管所有權為誰都對占有實施同等刑法保護，其主要目的是為了維持法律秩序，即對保護所有權有益的法律秩序。由于現代社會的財產關系日益變得復雜化，越來越多的占有與所有權分離的情況出現了，要想保護財產權，一開始就要保護對財產的占有，不然就會使得財產關系變得更加混亂。不過，現代法律體系上的刑法占有本質上擁有財產價值，最終保護所有權的從屬目的是刑法對其實施保護的原因。總而言之，刑法占有是一種持有替代，它更注重對物的實力支配，比民法占有更加現實，也否定了間接支配獲得的占有。

篇(7)

（一）集合財產的概念及意大利民法中的集合體財產是大陸法系和英美法系共同的重要概念體系

按照王衛國教授的觀點，在現代財產體系中，狹義財產法的特性在于絕對權，包括傳統的有體財產，即動產和不動產，以及無體財產，即知識財產和信用財產；廣義財產法除了包括狹義財產以外，還包括以相對權為特性的債權；除此以外，還有以一攬子財產為特性的集合財產，集合財產的具體內容可以是任何種類的有形財產、知識財產和信用財產，也包括各種債權［1］。相較一些法學概念是因理論技術設計而產生，集合財產的概念是因社會實際情況的需要而孕育。企業和遺產是兩種典型的集合財產。作為財產的企業和遺產，包括各種動產、不動產、財產權利、債權等等。因此，集合財產的概念是置于較為包容和開放的財產法體系之下來討論和研究的。盡管具體內容幾經變遷，但是集合財產在羅馬法上即有雛形，集合財產源于羅馬法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多數獨立物之集合體，而保存各物獨立之存在，以構成另一物之單位也。集合物，因其內容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）與“事實上之集合物”（universitatesfacti）之區別［2］。前者一般是指與某人有關的法律關系總和，既包括該人的財產，也涵蓋其債務，這種集合體的典型是遺產；后者是指多個相互分離的物的聚合，例如一群羊、一倉庫貨物、一個圖書館（指集中在一起的書籍），等等［3］。總的來說，法律上之集合物，可以由動產、不動產和權利組成；而事實上之集合物，則僅由有體物組成。對于歐洲大部分國家來說，羅馬法幾乎可以稱為根源上的共同法。但是縱觀現代立法，意大利民法應當是羅馬法最純正、最重要的承繼者。這不僅是緣于古羅馬與意大利在語言上的融通性，也是緣于兩者在地域上的一致性以及文化上的傳承性。集合財產在意大利現代民法上對應于《意大利民法典》第816條的“動產集合體”（universalitàdimobili），即屬于同一個人所有的、具有同一用途的數件動產被視為動產的集合體。這里的動產集合體類似于羅馬法上的事實上之集合物。除此之外，根據《意大利民法典》的其他條文以及特別法的規定，也可基于不動產、經注冊的動產、權利、債務等財產而成立權利集合體，最常見的權利集合體是遺產和企業［4］。因此，意大利現代民法上的集合體，是在其較為包容的財產概念①之下，可以基于所有財產而成立的。所以，準確地說，意大利民法中的集合體應當被稱為財產集合體。早在1865年的《意大利民法典》中，就對集合體的概念進行了詳細規定。不過，自1942年現行的《意大利民法典》適用以來，不僅在立法上對集合體有更多的規定，而且在學理上也有更多的研究，形成了較為全面、成熟的集合體理論體系。

（二）中國關于集合財產的立法及研究現狀

中國的民事實體法上雖然出現過財產一詞，例如《民法通則》第二條，但是其實質并不是指包含物權和一切財產權利的財產利益。因此，中國立法上沒有類似荷蘭、意大利等國家關于財產概念的概括性規定。同樣地，中國也沒有像意大利民法一樣，在實體法上對集合財產予以規定。雖然中國學理上對于財產理論的研究一直沒有中斷，但囿于中國物權理論體系受德國民法影響較多，對財產概念、集合財產概念的研究以及立法上的確立都有待進一步深入。如上所述，企業和遺產是集合財產最為重要的兩種類型。中國民法對于企業的大多數研究，都是從企業作為法律主體的角度著眼，對于企業的實體立法，也多見于法人制度。將企業整體作為財產、作為法律客體的理論研究，并不多見。中國《物權法》第181條規定的浮動抵押制度，有此跡象，但其涉及的也只是企業的有體財產，并非將企業整體抵押。然而，現代社會將企業整體作為財產進行交易的情況越來越多，例如企業并購、轉讓等。另外，對于遺產的法律性質，中國在實體法上采取了回避的做法；在學理研究上，僅僅指出了遺產在未分割之前，歸繼承人共同所有。但是，理清遺產的根本法律性質，對于具體案件的處理、遺產理論的研究，都大有裨益。對比中國立法及研究現狀，意大利法律法規對于集合財產、企業和遺產作為集合財產都進行了較為系統、具體的規定，在理論上對這些問題的研究也較為先進，對于中國有很好的借鑒意義。

二、意大利民法中集合體的概念

意大利民法中關于集合體，使用的是universalità一詞。Universalità的拉丁文辭源為universalitas，意思為普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世紀開始被廣泛使用，意為“一切的、整個的”［6］。中國學者一般將universalità譯為集合體。如上所述，除了動產集合體之外，也存在權利集合體。這一是由于經濟社會實踐承認其他不同種類的集合體；二是在民法典的其他條文和單行法中也將動產集合體的概念擴充了，例如《意大利民法典》第771條對于集合體的捐贈，就不僅僅局限于動產集合體，以及《意大利民事訴訟法典》第670條的規定，公司整體可以作為財產集合體被扣押［7］。總的來說，意大利民法中的財產集合體分為兩種類型：事實集合體和權利集合體。事實集合體（universalitàdifatto）是指僅由有體動產所組成的集合體，羊群、圖書館是典型的事實集合體。事實集合體是較早的用語，動產集合體是較新的用語，兩者在今天的含義相同［8］442。對于事實集合體中是否包含不動產，這是一個存在不少疑問的問題。不過，從《意大利民法典》第1160條動產集合體的時效取得、②第1170條占有保護之訴③等條文可以看出，事實集合體應當不僅由動產組成，也包括不動產。權利集合體（universalitàdidiritto）是指基于邏輯上的考慮，而由法律所統一規定的一系列法律關系的結合體，羅馬法上的嫁資、現代的公司和遺產都是權利集合體的典型［9］424。權利集合體是有體物與無體物之總和，由動產、不動產和法律上之權利組成。依據意大利民法相關條文的規定，集合體的構成要件應當包括三個方面：存在財產的多重性、這些財產歸屬于同一主體、這些財產具有統一的目的［10］62。對于財產集合體的這些構成要件，可以做如下解讀。首先，存在財產的多重性是指，由多個單獨財產共同構成財產集合體。但是，根據《意大利民法典》第816條第2款的規定，構成集合體的各個物，依然可以獨立性地成為法律行為和法律關系的客體。這一點也是財產集合體和組合物的區別之一。組合物（cosacomposta）是由多個單一物組成，各單一物喪失其自主性，不能再單獨地成為權利客體，例如機動車輛［11］。財產集合體與組合物的另一個區別是，前者中各單個財產的聯結在于功能上的共同目的，而后者之組成部分是靠物理上的聯結［9］423－424。其次，“歸屬”一詞通常情況下等同于“所有”，然而集合體財產歸屬于同一主體，不僅指歸屬于同一所有權人，同樣也可以歸屬于占有人。①最后，各單個財產的統一目的，是指在經濟、法律的層面上，財產集合體的功能不同于各組成部分的簡單總和，財產集合體可以滿足人們特別的、具體的利益需求［12］804。需要指出的是，集合體是個相對的概念，法律只規定在某些方面而非所有領域，具有統一目的的多重性的財產可以構成集合體。可以說，財產集合體不是自然法上的財產種類，而是邏輯上的財產種類［13］4。也就是說，財產集合體既不是自然范疇、也不是法律范疇上的實體，它只是純粹思維作用下的新型實體，或者是權利領域的實踐結果的產物［8］472。財產集合體包含了在社會現實中一種開放性的標準，因此它是一個開放的概念。自羅馬法確立集合體的概念以來，隨著不斷變化的價值標準，集合體的具體概念也隨著現實的社會經濟價值標準在變化著，因此在不同的歷史階段，集合體概念所指代的具體內容是有區別的，所側重的方面也有所不同，例如對于羅馬人而言，羊群作為事實上之物的集合體具有特別重要的意義，而今天作為權利集合體的公司才具有特殊重要性。

三、意大利民法中集合體的兩個典型種類

（一）企業不管對于意大利民法的財產集合體而言，還是對于中國民法的集合財產而言，企業和遺產都是最為重要、也最具研究意義的兩個種類

因此，可以說權利集合體在現代社會及法律領域的意義遠重于事實集合體。對于企業之法律地位的認定，一直和財產人格化的問題密不可分。總的來說，早在羅馬法上，財產作為法律客體就是人格的彰顯，只有具有法律人格的家父才能擁有財產。②如上所述，羅馬法上的物也包括了集合財產之雛形的集合物，因此，羅馬法奠定了集合物、集合財產的法律客體地位。及至19世紀，德國民法典開啟了法人制度的先河，創立了人法的去倫理化，將企業定位于主體法，之后受德國民法影響的國家也都采納了這一理論。在20世紀新一輪的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新將企業作為財產而定位于法律客體，其第2555條規定，企業是企業主為企業的經營而組織的全部財產。意大利民法對于企業作為集合財產，不僅在理論上進行了系統的研究，而且在實體法上也有許多具體規定。例如，《意大利民事訴訟法》第670條規定了對于企業的司法扣押，《意大利民法典》第2556條規定了企業整體所有權的移轉、第2562條規定了企業的租賃。結合各國民法理論，應當說，企業具有雙重法律地位，一是作為法人的法律主體地位，二是作為集合財產的法律客體地位。數個世紀以來，學術研究上關于企業法律性質的討論從未間斷。可以確定的是，在任何情況下、任何方面下，企業都沒有被法律當成一個單獨的物或者單一的財產而調整，法律是將企業作為整體的經濟單位而適用新的規則［13］8。企業整體的各組成部分財產，不是置于一個意志行為之下，而是置于一系列統一的行為之下，而發揮法律效力。企業滿足了不同于單個利益簡單總和的新型利益，這一新型利益越來越多的為現代社會所需要，對這一利益的保護需求就產生了將企業作為集合體財產的理論。企業屬于權利集合體，是不同財產的集合，包括有體財產與無體財產。可以說，正是財產種類的多樣性以及多重樣，才使得企業被置于集合體的范疇中考量。雖然企業是由具有統一目的的多重財產所構成，但各財產之間的聯結也反映了企業這一法律客體的內在關系和行為的規則。在意大利的民法體系中，企業具有其自主的法律客體性，是財產權這一絕對權利的客體，例如企業可以作為用益權的客體。①不過，作為財產集合體的構成部分，構成企業的單個財產也仍然保留著其單獨的法律性質，同樣是法律行為的客體。

（二）遺產在羅馬法上，遺產已經被作為法律上之集合物的一種

羅馬法中認為遺產是因法律規定、可由有體物與無體物共同組成的集合財產。被繼承人的遺產并非是簡單的物的聚集體，而是其全部法律關系的整體。傳統理論認為，遺產是屬于財產集合體中的權利集合體。不過，也有觀點認為，遺產的功能和財產集合體具有的整體（例如，公司作為財產集合體所具有的整體功能，不同于單個財產的簡單總和）有所不同，因此將遺產定位于集合體，僅僅是為了防止被繼承人遺產在未分割之前的分散。羅馬法學大家布里茲（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持這一觀點，都反對將遺產作為財產集合體［13］10。上述觀點有一定的道理，因為財產集合體的特點之一就是集合財產屬于一個主體所有，而遺產的存續期間卻只是在被繼承人死亡之后和繼承人分割遺產之前。因為被繼承人死亡之前，遺產無從產生，而遺產被分割之后，即屬于繼承人之財產，遺產之名便不復存在。然而，之所以將遺產作為財產集合體，并不是從遺產在整體上形成了新的法律客體的角度考慮，而是因為屬于繼承人共有的被繼承人之多重法律關系之整體具有統一目的。更為實際地說，是現行法律體系中沒有關于未分割遺產的相關調整，為了有效保護被繼承人的利益，就依未分割遺產具有統一目的的性質，而將其歸為財產共同體，受財產共同體之規則的調整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542條至第1547條規定了遺產的買賣，在原理上就是將遺產作為財產集合體對待的。遺產買賣中的出賣人就是對自己份額的遺產享有權利的繼承人，遺產的買賣只要在繼承開始后就可進行，而不是在遺產被分割之后，因為繼承開始后，繼承人就已經對遺產享有財產權了。因此，總的來說，遺產在未分割之前，因其具有的被繼承人之整體法律關系的性質，因其具有的防止異常分化、保證繼承順利進行的統一目的，而屬于集合財產、財產集合體；未分割的遺產由繼承人共同所有，繼承人可按照自己享有的份額，對遺產進行處分。另外，《意大利民法典》還在第1010條規定了遺產之用益權的相關內容。

四、集合財產的法律客體性

（一）意大利民法中集合財產的法律客體性

意大利民法承繼羅馬法的體系及傳統，較為包容和開放，沒有過多地受概念法學的禁錮。因此，意大利民法學的研究和立法思路，一直是從社會實際出發、基于現實需要而進行的。同樣地，意大利民法對于集合財產理論的研究，也秉承了這一思路。意大利民法對于集合財產的關注、研究以及最終的法律定位，都是源于集合財產在整體上的特殊功能。法律客體就是法律行為所指向的對象。意大利民法中，將集合財產定位于法律客體，也即集合體具有法律客體性。這是因為，相對于構成集合財產的單個財產，集合財產能夠滿足不同于單個財產所能滿足的利益，其具有功能上的整體性，這就使得集合財產在流通和保護的特別法律領域中構成了新的財產、自成一個客體。總的來說，集合財產與其他任何一種法律現象一樣，都有其法律之外的現實存在性，正是這種現實存在性的價值，決定了集合財產的法律地位。每一種法律地位，都是由權利或義務的價值指代和人的行為所構成。集合財產能具有法律客體地位，也是因為它構成了法律行為的權利和義務之所指［12］816。不過，意大利法學界也有觀點認為，財產集合體并未構成法律上新的、自主的財產，它只構成了經濟、社會意義上新的實體［10］66。但這一觀點并未形成通說。首先，集合財產具有的社會經濟價值以及蘊含的新型利益，要大于單個財產的簡單總和，因此財產集合體應當具有自己的客體性。其次，集合財產具有自己的獨立性，不受單個財產之移轉的影響，集合財產和構成其的單個財產可以分別被交易。例如，所有權人既可以對集合財產整體進行處分，也可以對單個財產進行處分，不管是移轉所有權、設定他物權，還是設定質權等行為，都是可以的。再次，在意大利實體法中、尤其是民法典的許多條文中可以看出，集合財產被作為法律行為的客體而規定，例如作為買賣、贈予、抵押、質押、扣押、租賃、委托、用益權設定以及占有等行為的客體。而且有一些非常具體的規定，例如法律對財產集合體原始取得的占有、傳來取得的贈予和買賣，都做了詳細規定。最后，在集合財產這一整體的交易行為中，例如集合財產的買賣中，賣主的瑕疵擔保責任是針對財產集合體這一整體。另外，集合財產屬于特殊的法律客體。其一，集合財產并非完全自主的客體，其不可避免地要與單個財產產生聯系，甚至受其影響。正如上述集合財產的買賣中，賣主的瑕疵擔保責任雖然是針對集合財產整體而言，但如果是單個財產而引起的瑕疵，責任的最終實現就要具體落實到單個財產之上。其二，集合財產具有雙重的法律客體性。這是指集合財產整體上可以成為法律客體，構成集合財產的單個財產也可以成為其他法律行為的客體。因此，對于集合財產和其之內的單個財產，要區分不同的情況，適用不同的理論和實踐規則。盡管意大利民法對于集合財產的法律客體性地位予以確認，并且有一系列條文對集合財產的流轉、利益保護等進行了規定，但是意大利民法學者還是謙虛地認為：集合體作為多重財產的整體，其形式和結構都是多變、甚至流動的，意大利的法律還沒有達到對于集合財產利益非常全面、非常有效的保護；經過數個世紀的努力，對這一利益的保護仍然處在中等水平，需要不斷發展和調整［12］820。

（二）集合財產的法律客體性對中國的借鑒意義