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篇(1)

論文關鍵詞：銀行不良資產(chǎn)；成因分析；風險管理；法律規(guī)制

一、金觸不良資產(chǎn)之現(xiàn)狀與成因

(一)金觸不良資產(chǎn)現(xiàn)狀

1999年底，國家成立了四大資產(chǎn)管理公司—華融、信達、長城和東方，目的在于協(xié)助消化四大國有銀行(中國工商銀行、中國銀行、中國建設銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行)的19001)億元不良貸款。2001年底，時任中國人民銀行行長的戴相龍指出，四大銀行的不良資產(chǎn)已達18001〕億元左右。截至2003年底，四大銀行的不良貸款已達20001〕億元。據(jù)統(tǒng)計，四大國有商業(yè)銀行的不良信貸資產(chǎn)，1990年為2952億元，1996年達9500元億,6年間增加了兩倍多。至1999年高達18001〕億，3年間幾乎又翻了一番。國有銀行在近五年間消化了將近15001〕億元不良貸款(尤其是四大資產(chǎn)管理公司經(jīng)過長期不懈的努力)，但新出現(xiàn)的不良貸款總量幾乎保持在原有水平上。國務院批準成立四大資產(chǎn)管理公司，是我國借鑒國際經(jīng)驗和方法，處理國有銀行不良資產(chǎn)的重大舉措。但是，五年過去了，國有銀行的不良資產(chǎn)總量卻有增無減，這使得我們不得不從多角度、深層次分析金融不良資產(chǎn)的成因。

(二)金融不良資產(chǎn)現(xiàn)狀的成因

1.國家所有“虛位”、具體責任“真空”、金融風險意識淡薄、銀行經(jīng)營管理不善。

2.銀行體制弊端、金融監(jiān)控缺漏、銀行職員素養(yǎng)缺失、金融犯罪問題嚴重。

3.銀行有法不依—法治觀念淡薄。

4.國企效益低下—債務轉嫁銀行。

5.誠信觀念缺失—逃廢金融債務。

6.人情關系文化滲透—銀行借貸關系扭曲。

二、金觸不良資產(chǎn)之法律規(guī)制

在經(jīng)濟全球化的今天，我們應認真學習、研究和借鑒西方銀行管理經(jīng)驗，健全完善風險管理機制。

(一)巴塞爾原則及經(jīng)臉

巴塞爾銀行監(jiān)管委員會于1988年7月通過、于1997年4月補充修訂的(關于統(tǒng)一國際銀行資本衡量和資本標準的協(xié)議》(通稱《巴塞爾協(xié)議》)規(guī)定:資本對風險加權資產(chǎn)的最低目標標準比率為896，其中核心資本成分至少為496。該協(xié)議出臺之后，德國為首的歐共體各國紛紛響應，英國、日本等國銀行均嚴格達標。美國銀行不僅確保資本充足標準，并創(chuàng)造性地建立了資本風險預替系統(tǒng)，從而保障監(jiān)管機構防患于未然，有力地促進了美國金融業(yè)的穩(wěn)健運行。1997年9月，巴塞爾委員會通過的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》，規(guī)定了有效銀行監(jiān)管的條件、審批程序、持續(xù)監(jiān)管手段以及監(jiān)管權力等有關方面的25項原則。巴塞爾委員會于1998年9月針對銀行出現(xiàn)問題的主要原因頒布的《銀行內控制度的基本原則》，先后在內控文化、風險識別評價、內控措施與責任、信息及其溝通和內控制度監(jiān)測等方面，規(guī)定了13項原則。同時，巴塞爾委員會在吸取一些銀行沉痛教訓的基礎上，了《關于操作風險管理的報告)(關于銀行透明度的建設》等文件。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的上述一系列原則之所以日益得到其成員國與眾多的非成員國的高度重視并適用，就在于這些規(guī)則和要求是巴塞爾委員會聚集了大批業(yè)內專家，針對銀行金融業(yè)務數(shù)年開展過程中的突出問題深人研究的結論、對策和成果，符合國際商業(yè)銀行發(fā)展的趨勢，具有內在的科學性和外在的權威性，是巴塞爾委員會與許多國家和國際性組織共同合作的結晶。

(二)西方銀行風險管理

金融業(yè)高度發(fā)達的西方國家對風險管理理論和實踐的不懈探討和深人研究已取得了卓有成效的經(jīng)驗。20世紀30年代由美國建立的存款保險制度，有力地促進和穩(wěn)定了美國銀行制度，亦先后為日本、聯(lián)邦德國、英國等國家所借鑒。目前，許多國家均建立并完善了存款保險制度。存款保險制度的創(chuàng)立和完善，豐富和發(fā)展了銀行監(jiān)管體系，已成為防范金融風險的行之有效的舉措。

德國商業(yè)銀行在風險管理中的VAR(ValueatRisk)風險度量法以及綜合運用風險規(guī)避、風險分散、風險轉嫁、風險補償?shù)榷喙荦R下的策略，加強金融監(jiān)管，有效地防范和化解了風險。

我國商業(yè)銀行尤其是國有商業(yè)銀行，真正步人金融市場可謂是剛剛踏上征程。我國加入WTO之后，商業(yè)銀行無疑要在經(jīng)濟全球化的大市場中運作、經(jīng)營和發(fā)展。如何防范和化解金融風險，控制、減少、避免不良資產(chǎn)，應當認真汲取和借鑒西方發(fā)達國家商業(yè)銀行的管理經(jīng)驗和管理措施，逐步提高對我國商業(yè)銀行的監(jiān)督管理水平和我國商業(yè)銀行風險管理水平。

(三)確立風險防范理念

學習和借鑒西方商業(yè)銀行管理經(jīng)驗，牢固樹立風險防范理念。金融風險防范應是整個國家、銀行系統(tǒng)和銀行全體職員共同的事業(yè)。風險管理、風險防范、風險控制的觀念和意識，應根植于整個銀行系統(tǒng)內的每個部門、每個崗位、每位職員的靈魂深處。正如巴塞爾委員會頒布的“銀行內控制度的基本原則”的報告所要求的，董事會、管理層與全體員工應該在銀行內部營造一種“內控文化”。銀行的所有職員都應該了解各自在內控制度中的作用，全面投人內控制度建設。

(四)建立完善風險管理機制

借鑒巴塞爾委員會頒布的原則、規(guī)則、標準和建議，汲取西方發(fā)達國家商業(yè)銀行行之有效的管理經(jīng)驗，建立和完善我國銀行系統(tǒng)的風險管理機制·，應是我國商業(yè)銀行防范金融風險，減少、避免金融不良資產(chǎn)的系統(tǒng)性工程。巴塞爾內控基本原則強調，內部控制是需要董事會、高級管理以及全體職員不懈努力而實現(xiàn)的過程，是一個能夠不斷進行風險控制信息反饋并能進行自我調整的動態(tài)過程。巴塞爾委員會在《有效監(jiān)管核心原則》中指出，在有效銀行監(jiān)管體系中，監(jiān)管者必須具備操作上的獨立性和實施監(jiān)管的能力和手段，必須全面了解各類銀行業(yè)務性質，并盡可能確保銀行自身適當風險管理，使各個銀行的風險水平得以評估，確保銀行具有充足的資源承擔風險。有效的銀行監(jiān)管體系，必須具有統(tǒng)一、明確的責任和目標，必須具有銀行監(jiān)管的適當法律框架，包括銀行機構的許可規(guī)則和持續(xù)性監(jiān)管規(guī)則，監(jiān)管者實施法律和執(zhí)行審慎監(jiān)管權的規(guī)定以及對監(jiān)管者的法律保護，還應建立監(jiān)管信息分享安排及信息保密制度等。根據(jù)巴塞爾委員會上述有關原則及其精神，健全完善的風險管理機制應是有效的銀行監(jiān)管與銀行內控制度的有機結合。

(五)健全銀行內控制度

從銀行內控制度而言，首先應建立決策科學化、管理規(guī)范化、運作現(xiàn)代化的風險管理機構。建立由董事會直接領導的、監(jiān)控全面風險的、相對獨立的風險管理決策機構，決定銀行風險管理原則和風險管理程序，制定風險管理政策，監(jiān)督評估執(zhí)行管理層控制風險的管理狀態(tài)，提出風險管理的改進建議并監(jiān)督其在限期內完成改進任務。風險管理決策機構下設獨立于銀行業(yè)務部門的風險管理職能部門，具體跟蹤監(jiān)督風險管理政策和程序的執(zhí)行，開發(fā)風險管理技術，監(jiān)管授信業(yè)務的授權和受信決策程序，識別評估銀行風險，分析確定可控性風險與不可控性風險，并對可控風險提出相應的控制程序和措施，向有關業(yè)務部門提出;對不可控風險，要及時報告風險決策機構，以便迅速采取相應對策。。其次，要建立和完善信用風險、管理風險、經(jīng)營風險、操作風險、市場風險等所有各種風險的防范和控制制度。實現(xiàn)制度化、流程化、規(guī)范化的管理，杜絕任何一個不受制度約束的職員，避免任何一項不受規(guī)范監(jiān)控的業(yè)務。第三，要不斷創(chuàng)新風險管理措施，積極借鑒西方商業(yè)銀行風險規(guī)避、風險分數(shù)、風險轉嫁、風險補償?shù)蕊L險處置策略和經(jīng)驗，建立健全配套規(guī)范的風險處置制度。第四，要造就整體優(yōu)化的員工隊伍。1995年1月，巴林銀行因資不抵債，被荷蘭國際集團以1美元的價格收購。幾代人為之努力了200多年的一座金融大廈，被一個普通操盤手毀于頃刻之間。因此，“當銀行行長就像坐在火山口上。任何一個普通員工的一個違規(guī)操作，都可能誘發(fā)火山爆發(fā)而導致災難性后果”的說法不無道理。這正是金融企業(yè)不同于其他企業(yè)的特別之處:企業(yè)安危不僅僅系于管理層面，而且系于每個普通員工的手里。因此，商業(yè)銀行的員工隊伍務必整體優(yōu)化。首先要創(chuàng)新隊伍建設理念，確立“員工為主人為本”、“我與企業(yè)共長久”的隊伍建設戰(zhàn)略，促使企業(yè)與員工目標一致、員工與企業(yè)同步發(fā)展。著力營造了解員工、理解員工、關心員工、尊重員工的人文氛圍，給予員工自我發(fā)展的空間，滿足員工施展才能的需求。每一位員工均有成就感和歸屬感之時，也就是商業(yè)銀行的向心力和凝聚力形成之日。其次要有完善的員工培訓機制。通過有計劃、有步驟、分層次、分業(yè)務持續(xù)性地對不同崗位的職員進行系統(tǒng)性地培訓，以全面提高全體員工的綜合素質，日益增強每一位員工的風險防范意識和廉潔敬業(yè)意識，不斷提升員工的職業(yè)道德素養(yǎng)。第三要建立合理規(guī)范的工資福利制度。通過對不同崗位績效的定性分析和定量分析，確定相應的工資福利待遇，同時輔助以獎勵機制。第四要創(chuàng)立科學的業(yè)績測評和職務晉升制度。針對不同的崗位和不同的層次以及不同的類別，分別確定相應業(yè)績質和量的指標，定期對每位員工的業(yè)績和潛能進行客觀全面的測評。確立科學的人才觀念，建立公平競爭、因材施用的人事制度，拓寬晉升渠道，從而形成良性循環(huán)的激勵機制。

篇(2)

關鍵詞：國際民事訴訟；協(xié)議管轄；發(fā)展趨勢；立法完善

一、協(xié)議管轄制度概述

協(xié)議管轄制度，是指在法律允許的范圍內，雙方當事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會發(fā)生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權制度。協(xié)議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現(xiàn)，是對選法自由的補充，也是國家在地域管轄權上的相互妥協(xié)，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權力。協(xié)議管轄制度已為當今世界各國所普遍接受和采用。

各國之所以紛紛將協(xié)議管轄作為一項確定國際民事管轄權的一般原則，主要是因為其自身具有諸多明顯的優(yōu)點。第一，賦予當事人選擇法院的自，不僅有助于避免有關國家的管轄權規(guī)定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當事人之手使各國間民事管轄權的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等，后者導致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發(fā)展。承認協(xié)議管轄，則能實現(xiàn)當事人之間程序和實體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。第三，允許當事人協(xié)議選擇法院，當事人雙方即可在簽訂協(xié)議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡，大大增強了訴訟的確定性和可預見性，有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。

盡管各國立法都允許當事人協(xié)議選擇管轄法院，但當事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當事人協(xié)議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權；三是當事人協(xié)議選擇管轄法院必須出于善意。

二、協(xié)議管轄制度的國際發(fā)展趨勢

1.協(xié)議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關于當事人選擇法院方面，各國規(guī)定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭議上設立管轄協(xié)議的國家。捷克的規(guī)定不僅包括合同爭議，而且還有金錢債務的爭議。南斯拉夫則進一步擴大動產(chǎn)物權。在大多數(shù)情況下，承認協(xié)議管轄的范圍限于契約、不當?shù)美⑿磐械葌鶛嘣V訟。對于與人身有密切聯(lián)系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強地域特征的破產(chǎn)等事項，一般不允許當事人約定管轄法院。

從近年的國際私法立法來看，協(xié)議管轄已經(jīng)開始將其勢力范圍滲透到身份、婚姻家庭、繼承等領域。根據(jù)1984年《秘魯民法典》第2058條和第2062條的規(guī)定，協(xié)議管轄適用于“世襲財產(chǎn)案件”(即合同之債、侵權之債、財產(chǎn)物權)以及訴因與秘魯有實際聯(lián)系的當事人明示或默示接受秘魯法院管轄的自然人的身份和能力或家庭問題的案件。

2.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式，可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對于明示的管轄協(xié)議，大多數(shù)法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產(chǎn)生，即使產(chǎn)生爭議，也容易舉證并及時解決。但是，過于強調書面形式，很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護當事人的正當權益。因此，許多國家都主張對管轄協(xié)議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如，2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項即集中反映了各國的這種普遍要求：“排他選擇法院協(xié)議必須以下列方式締結或獲得證明：(i)書面方式；或(ⅱ)通過其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳送方式。”這樣，就將傳統(tǒng)的書面方式及隨著科技尤其是信息技術的發(fā)展而出現(xiàn)的電子方式或其他新的技術方式均包括進來了。在國內立法中，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》當為改革的先行者。該法第5條第1款對管轄協(xié)議的形式作出的規(guī)定亦十分寬松和靈活：“在有關財產(chǎn)的事項中，當事人可以協(xié)商選定處理就特定的法律關系所產(chǎn)生或將要產(chǎn)生的爭議的法院。可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協(xié)議。如無相反的規(guī)定，對法院的選擇是排他的。”

3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對于當事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系，存在兩種對立的觀點。英、美等國家認為，當事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力，不會對當事人將爭議提交給與當事人及其爭議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗的法院審理構成妨礙。另一種相反的觀點則是要求當事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯(lián)系或實質性聯(lián)系的地點的法院。

主張漠視聯(lián)系因素的國家主要是出于能給當事人提供和創(chuàng)造更多便利和自由的考慮，因為如果允許當事人任意選擇與案件毫無聯(lián)系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強調聯(lián)系因素的國家則出于各種擔心而顯得比較謹慎和保守。他們認為，如果允許當事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進行審理，將會給案件的審理(如取證、適用法律等)帶來諸多不便，結果反而不利于其真正保護當事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協(xié)議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經(jīng)不起推敲。第一，認為不強調聯(lián)系因素便不能照顧到司法便利性的觀點就有些牽強，這種擔心也顯得多余，因為不將當事人的目光嚴格限定在與案件有聯(lián)系的法院上，會使當事人獲得更多的自由，當事人因而可在更廣泛的范圍內結合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等各種因素進行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當?shù)倪x擇。第二，幾乎各國國內法和國際條約都對當事人選擇法院施加了一項不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優(yōu)先于協(xié)議管轄的限制，就不必擔心當事人會利用選擇與案件毫無聯(lián)系的法院的機會損害一國的司法和公共秩序了。第三，淡化所選法院與案件之間的聯(lián)系，使當事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當事人更順利地達成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年頒布的國際私法大都沒有要求當事人必須選擇與案件有聯(lián)系的法院。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現(xiàn)了這種新的立法趨勢。

4.保護弱者原則在管轄約定中充分體現(xiàn)。管轄協(xié)議有可能被經(jīng)濟上占優(yōu)勢地位(尤其是壟斷或事實上壟斷)的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質上有悖公平的結果，與協(xié)議管轄所追求的價值取向背道而馳。典型情況是，當合同雙方當事人實際議價能力懸殊，諸如格式合同中，合同條款由當事人一方預先擬定，對方只能附合該條款意思，而擬定條款一方在經(jīng)濟上又具有絕對優(yōu)勢地位，使其可以將合同條款包括協(xié)議條款強加給對方。一般而言，弱方當事人只有被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協(xié)議管轄條款。

值得注意的是，1968年《布魯塞爾公約》協(xié)議管轄制度對弱方當事人的保護獨具匠心，那便是從協(xié)議訂立的時間角度體現(xiàn)對弱者的保護。公約規(guī)定，除其它條件外，保險合同、賒購合同、租購合同中的管轄權約定于糾紛發(fā)生后訂立始得尊重，在糾紛發(fā)生之前訂立的，不予遵從。我們知道，管轄協(xié)議訂立在糾紛發(fā)生之后，雙方意思表示真實，心存僥幸或屈就訂約的情形很少發(fā)生，但在糾紛發(fā)生之前，弱方當事人屈于雙方經(jīng)濟地位懸殊的現(xiàn)實，無暇顧及或者是抱著良好愿望接受對己不利的管轄協(xié)議條款的情形在實踐中卻屢見不鮮。

總之，保護弱者原則對協(xié)議管轄效力的限制，是協(xié)議管轄真正體現(xiàn)其價值優(yōu)越性的必備要件，也是當事人議價能力懸殊合同管轄規(guī)定中這一原則精神正得以實現(xiàn)的必要保障條款。這一原則在協(xié)議管轄制度中的充分體現(xiàn)是完善協(xié)議管轄立法的必然選擇。

三、我國有關協(xié)議管轄制度的立法及其完善

1.我國有關協(xié)議管轄制度的立法。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財產(chǎn)權益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”第245規(guī)定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”

1992年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第305條指出：“依照民事訴訟法第34條和第246條規(guī)定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外。”《民事訴訟法》第34條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。”第246條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”

2000年《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第8條規(guī)定“海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯(lián)系的地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。”

2.我國現(xiàn)行協(xié)議管轄制度的缺陷

第一，協(xié)議管轄的適用范圍太窄且模糊不清。涉外民事案件的協(xié)議管轄僅限于涉外合同或者涉外財產(chǎn)權益糾紛，對于因婚姻家庭、繼承等引起的財產(chǎn)爭端是否可以納入“財產(chǎn)權益糾紛”的范疇，我國法律也沒有明確。所謂“合同糾紛”中的“合同”是否有一定的限定范圍，我國法律也未做具體規(guī)定。

第二，管轄協(xié)議形式要件嚴格的“書面”化。對協(xié)議管轄的形式要件，我國仍采取嚴格的書面形式，即只承認狹義的“書面協(xié)議”，否認電報、電傳、傳真、或其他可構成書面證明的通訊方式所達成的選擇協(xié)議的法律效力，更不用說口頭形式了。這不僅與當今的國際趨勢不一致，而且與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢也是相悖的。

第三，協(xié)議選擇的法院太窄。我國《民事訴訟法》規(guī)定，當事人必須協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院，這顯然與當今國際上主張漠視或淡化協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系的發(fā)展趨勢是背道而馳的。這種做法不僅不利于協(xié)議管轄制度優(yōu)勢的充分發(fā)揮，而且大大限制了當事人協(xié)議選擇法院的自由。

第四，保護弱者原則的缺位。一方面，管轄協(xié)議有可能被經(jīng)濟上占優(yōu)勢地位的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質上有悖公平的結果，與協(xié)議管轄所追求的價值取向背道而馳；另一方面，在一些人身權案件中，如撫養(yǎng)或扶養(yǎng)案件等，原告往往是年幼或年邁體弱者，單純地以被告住所地確定管轄法院會造成原告的不便，增加其訴累，影響到原告權利實現(xiàn)及其權利實現(xiàn)的程度。因此，隨著“以人為本”法律思想的確立，為實現(xiàn)實質意義上的公平，各國法律都對弱者利益給予著重的保護，這一精神在協(xié)議管轄制度上亦得到了體現(xiàn)。我國協(xié)議管轄制度在保護弱者之效力限制上存在明顯的立法疏漏。

3.我國現(xiàn)行協(xié)議管轄制度的完善

第一，擴大適用協(xié)議管轄案件的范圍。協(xié)議管轄制度體現(xiàn)了國家對當事人意愿的尊重，是訴訟民主的一種表現(xiàn)形式。為充分發(fā)揮這一制度的作用，進一步推進訴訟民主，提高訴訟效率，立法者在修訂民事訴訟法時，應借鑒和吸收國外協(xié)議管轄方面的立法經(jīng)驗和成功做法，適當擴大國際民事訴訟協(xié)議管轄的案件范圍。建議將國際民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍擴大到涉外民商事合同糾紛和涉外財產(chǎn)權益糾紛案件，以及除人身損害賠償、交通事故損害賠償案件以外的其他各類涉外侵權糾紛案件。為適應WTO法制統(tǒng)一原則和透明度原則的要求，便于當事人依法及時行使協(xié)議管轄權，便于法院依法及時審案，可以考慮借鑒我國仲裁法中確定仲裁范圍的方式，采取概括規(guī)定與否定列舉(排除法)相結合的方式界定民事訴訟協(xié)議管轄的案件范圍。即對國際民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍可以規(guī)定為：“涉外合同、涉外財產(chǎn)權益糾紛或者涉外侵權糾紛的當事人，可以依法采用書面協(xié)議等形式選擇爭議的管轄法院。”并另行規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、繼承糾紛，專利糾紛以及有關破產(chǎn)的案件當事人不得協(xié)議管轄。”

第二，擴大當事人選擇管轄法院的范圍。理想的立法應該是只要不違背專屬管轄，且不得存在重大的不方便，應允許當事人協(xié)議選擇任一法院包括與案件沒有實際聯(lián)系的法院。對涉外協(xié)議管轄來說，實際上對本國司法管轄權的一種限制，這有助于克服“一事兩訴”的現(xiàn)象，公平、有效地解決國際民商事糾紛與爭議。

第三，放寬管轄協(xié)議的形式要件。放棄嚴格單一的書面主義，相應地作出靈活寬松的規(guī)定，即當事人既可以書寫、電報、電傳、傳真、或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協(xié)議，也允許雙方以口頭形式協(xié)議或合意選擇管轄法院，但對口頭形式應該作一些限制，如只能適應一些簡單或訴額較小的民商事案件或人身權案件等。這樣，不但與國際通行的做法和發(fā)展趨勢保持一致，同時也可消除與我國合同法相關條文的矛盾。

第四，體現(xiàn)和貫徹弱者保護原則。在有關財產(chǎn)權益糾紛案件中，主要是一些經(jīng)濟地位相對懸殊的特殊合同糾紛，如消費合同、雇傭合同、保險合同、賒購合同、租賃合同等，應規(guī)定，只有在爭議發(fā)生后訂立的管轄協(xié)議才有效力，并給予弱勢方當事人優(yōu)先選擇管轄法院的權利，以防止弱勢當事人只能被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協(xié)議管轄條款。在人身權糾紛案件中，如婚姻負擔、撫養(yǎng)費或扶養(yǎng)費案件等，可規(guī)定，原告有權自行選擇法院提訟，即原告享有選擇法院的權利，實行被告就原告原則。

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篇(3)

1992年6月，在巴西召開的“聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會議”上，183個國家的政府首腦簽署了五個實現(xiàn)和貫徹可持續(xù)發(fā)展的國際文件，其中《21世紀議程》已成為可持續(xù)發(fā)展的行動綱領。但是，《21世紀議程》并未直接對能源的使用提出明確的義務要求，而只是在交通通信部分的文本中提及需要更有效更環(huán)保地使用能源(注：《21世紀議程》第7.5段建議“在人類居住的地方促進可持續(xù)性能源和交通系統(tǒng)”。)。為了彌補這種缺憾，在事隔十年后的2002年9月4日，可持續(xù)發(fā)展世界峰會在南非約翰內斯堡通過了《聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展世界峰會實施計劃》(又稱《約翰內斯堡實施計劃》)，該實施計劃規(guī)定了《21世紀議程》遺漏的能源建議，將能源政策作為可持續(xù)發(fā)展議程中的核心部分，各國同意采取聯(lián)合行動“以充分增進人們獲得可靠廉價能源服務的機會以及實現(xiàn)在2015年前使貧困人口減少一半的目標”。為此，各國一致贊同以下六項優(yōu)先性建議：①“加強使用可靠、廉價、經(jīng)濟上可行、社會上可接受且無害環(huán)境的能源服務和資源”。這就要求加速研究氫燃料電池技術，廣泛使用風能和太陽能，或在山區(qū)建設適宜的小水電設施。要達到這樣的目標，各國必須“加強地區(qū)和國家合作，包括通過能力建設、財政和技術援助支持各國的努力”。②“進一步使用現(xiàn)代生物技術”。此項目承認將現(xiàn)存的農(nóng)業(yè)或林業(yè)廢料用做能源財富的機會，使生物質利用商業(yè)化，并在農(nóng)村地區(qū)加以使用。③“支持轉向使用較潔凈的液態(tài)和氣態(tài)燃料，這種使用被視為更加無害環(huán)境，社會上可接受且成本效率較高”。④“為了實現(xiàn)第一個建議目標，制定國家能源政策和管理框架，以幫助創(chuàng)造能源部門所需的經(jīng)濟、社會和體制條件”。⑤“加強國際和區(qū)域合作”以便實現(xiàn)上述目標并再次“特別注意農(nóng)村和偏遠地區(qū)”。⑥“加緊協(xié)助和促使貧窮人口獲得上文所述的能源系統(tǒng)”(注：《約翰內斯堡實施計劃》第8(a)(b)(c)(d)(e)(f)段，參見[澳]艾德里安·J·布拉德布魯克、[美]理查德·L·奧汀格主編的《能源法與可持續(xù)發(fā)展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005年版，“原著序言Ι”第10-11頁。)。《約翰內斯堡可持續(xù)發(fā)展宣言》及《約翰內斯堡實施計劃》為世界各國的能源發(fā)展及法制建設指明了方向：應該堅持可持續(xù)發(fā)展原則，避免功利性的短期經(jīng)濟目標；應該實行能源與環(huán)境、生態(tài)和經(jīng)濟發(fā)展相協(xié)調的政策；應該利用經(jīng)濟和技術資源使用新能源和可再生能源(如太陽能、風能、氫能等)。

1994年我國制定了《中國21世紀議程》，對社會和經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展以及資源的合理利用與保護確定了總的指導思想、發(fā)展模式和具體行動綱領。但是，《中國21世紀議程》只是規(guī)定對開發(fā)利用清潔能源在稅收、信貸和價格方面給予優(yōu)惠(注：《中國21世紀議程》在2.16段(d)項規(guī)定：對環(huán)境污染治理、開發(fā)利用清潔能源、廢物綜合利用和自然保護等社會公益性項目，在稅收、信貸和價格等方面給以必要的優(yōu)惠。)，這種規(guī)定未能全面和明確地確立能源發(fā)展的戰(zhàn)略地位。然而，這種不明晰的狀態(tài)很快就得到了矯正，中國的能源發(fā)展必須走可持續(xù)發(fā)展之路，這主要基于中國社會的經(jīng)濟發(fā)展背景和可持續(xù)發(fā)展的要義：一是中國經(jīng)濟自2003年進入新一輪高速增長周期以來，再次遭遇了能源瓶頸的限制。2005年，在政府宏觀調控作用下，能源緊張的局面稍微得以緩解，但能源缺口依然存在。二是按照中國目前的發(fā)展速度，到2010年，中國石油需求量預計將達到3.5億噸，其中50%左右需要進口。到2020年，中國石油需求量預計將為5億噸，其中60%需要進口。未來中國石油對海外資源的過度依賴和國際市場極大的不可預測性，將給中國經(jīng)濟安全和可持續(xù)發(fā)展帶來威脅。三是可持續(xù)發(fā)展對能源的要求。無論是經(jīng)濟的發(fā)展還是社會的發(fā)展，都要以一定的自然資源和生態(tài)環(huán)境作為前提和條件。如果其發(fā)展是以消耗浪費資源和自然生態(tài)環(huán)境的破壞為代價，實際上是以犧牲他人利益和后代人的利益而求得部分人的發(fā)展，這種發(fā)展是不符合可持續(xù)發(fā)展理念的。可持續(xù)發(fā)展“既不是經(jīng)濟發(fā)展或社會發(fā)展，也不是單指生態(tài)繼續(xù)，而是指以經(jīng)濟—社會—自然為中心的復合系統(tǒng)，是使人類在不超越資源環(huán)境承載能力的條件下，促進經(jīng)濟發(fā)展，保持資源永續(xù)利用和提高生活質量”[1]。能源是人類賴以生存和發(fā)展的不可缺少的物質基礎，如果能源的利用方式不合理，就會破壞環(huán)境和生態(tài)甚至威脅人類自身的生存。因而，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略要求建立可持續(xù)的能源支持系統(tǒng)和對環(huán)境友好的能源利用方式。國家“十一五”規(guī)劃明確了能源的可持續(xù)發(fā)展方向，著力提高能源效率、改善能源結構、強化能源儲備，積極推進可再生能源和新能源的開發(fā)利用，以達到為國家總體發(fā)展戰(zhàn)略服務的目的。“能源戰(zhàn)略的根本目標，就是要支持和保證中國社會經(jīng)濟發(fā)展目標的順利實現(xiàn)。一是支持年均7.5%左右的經(jīng)濟增長速度和人民群眾日益增長的能源消費需求；二是能源的生產(chǎn)、消費與人口資源環(huán)境相協(xié)調；三是提高能源供給的安全性。”[2]基于國家發(fā)展改革委2007年4月《能源發(fā)展“十一五”規(guī)劃》的規(guī)定：十一五期間應“貫徹落實節(jié)約優(yōu)先、立足國內、多元發(fā)展、保護環(huán)境、加強國際互利合作的能源戰(zhàn)略，努力構筑穩(wěn)定、經(jīng)濟、清潔的能源體系，以能源的可持續(xù)發(fā)展支持我國經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展。”可見，“十一五”期間能源將依循可持續(xù)發(fā)展理念而發(fā)展，并且與我國經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展相一致。在能源建設方面，其總體安排是：有序發(fā)展煤炭；加快開發(fā)石油天然氣；在保護環(huán)境和做好移民工作的前提下積極開發(fā)水電，優(yōu)化發(fā)展火電，推進核電建設；大力發(fā)展可再生能源。此種能源建設的總體安排，必須要有法制的支撐和法律的規(guī)制。因此，與之相適應的能源法制亦應“與時俱進”。

但是，與能源相關的法律如《節(jié)能法》、《煤炭法》、《電力法》等皆是在“九五”期間制定并實施的，由于當時可持續(xù)發(fā)展所需要的體制和機制條件尚不完備，因而，在法的規(guī)范和制度上未能體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的豐富內涵。現(xiàn)階段，能源法制建設應符合能源、經(jīng)濟、社會和環(huán)境協(xié)調發(fā)展的目標，2005年通過的《中華人民共和國可再生能源法》盡管是在這一大背景之下制定的，體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展理念，但是由于過于原則而不具有操作性和具體適用性。目前，國家有關部門正在加快《能源法》的研究和起草，同時在抓緊《石油天然氣法》、《國家石油儲備管理條例》研究起草的前期準備，正在修訂《煤炭法》、《電力法》、《節(jié)能法》和《節(jié)能用電管理法》等法律法規(guī)，這一系列的立法工作將有助于全面推進我國能源領域的法制建設。

二、利弊共存：能源開發(fā)利用的客觀現(xiàn)實

能源可按相對比較的方法來分類：①一次能源與二次能源；②可再生能源與非可再生能源；③常規(guī)能源與新能源；④燃料能源與非燃料能源；⑤清潔能源與非清潔能源[3]2-3。人們常常將新能源與可再生能源并稱，這是因為它是能源領域的新技術，“新的和可再生的”是一個完整的含義，在英文中縮寫為NRSE(即newandrenewablesourcesofenergy)[3]25。一般而言，常規(guī)能源是指技術上比較成熟且已被大規(guī)模利用的能源，而新能源通常指尚未大規(guī)模利用、正在積極研究開發(fā)的能源。因而，煤、石油、天然氣以及大中型水電被看作常規(guī)能源，而太陽能、風能、現(xiàn)代生物質能、地熱能、海洋能以及核能、氫能等則為新能源，其中太陽能、風能、現(xiàn)代生物質能、地熱能、海洋能為可再生能源，氫能是一種二次能源，其他則為一次能源[4]。

能源是人類社會賴以生存和社會進步的重要物質基礎，人類文明的進步實則都和能源的利用息息相關。現(xiàn)代社會，為了滿足人們的生活需要和經(jīng)濟社會發(fā)展的要求，任何一個國家都不得不重視能源的開發(fā)利用和新能源的探尋。在今天，失去了能源的支持，社會將是無法想像的。然而，能源的開發(fā)利用盡管可以為人們帶來諸多好處，但是也會造成諸多弊端尤其是對環(huán)境的損害。事實上，任何一種能源包括新能源與可再生能源的開發(fā)利用，都會對環(huán)境帶來一定的負面影響，諸如酸雨污染、土地荒漠化、生物多樣性減少、溫室效應和全球氣候惡化等。

對化石燃料包括煤、石油、天然氣的開采、燃燒、耗用等，都會給環(huán)境帶來損害。煤的開采會污染水質，其燃燒會排出大量的二氧化碳、二氧化硫、氮氧化物等有害氣體。在石油的開發(fā)利用方面，采油尤其是注水采油會導致地面沉降；采煉中“放天燈”燃燒的廢氣會帶來一定的環(huán)境影響；在儲運中的燃爆與泄漏可引起嚴重的環(huán)境污染；燃燒中的二氧化碳比煤略少，氮氧化物與煤相似，主要排放物是二氧化硫。天然氣是一種清潔能源，但也排放一定的氮氧化物(NOx)(注：大氣中的NOx幾乎有一半以上是由人為污染源所產(chǎn)生的。NOx污染主要來源于生產(chǎn)、生活中所使用的煤、石油、天然氣等化石燃料的燃燒，是電力、化學、國防等工業(yè)以及鍋爐和內燃機等設備所排放氣體中的有毒物質之一。)，還有使用與傳輸中甲烷的損失與泄漏，其中還有一些氡隨之進入室內。水力發(fā)電盡管屬于一種可再生能源，但也可能引發(fā)自然(包括地表、水文、氣候等)、生物(野生動植物)、水體的物理化學性質、社會經(jīng)濟等方面的變化。在新能源與可再生能源方面，生物質燃料在較差的爐灶中燃燒容易生成一氧化碳、煙及有機化合物；風力發(fā)電是發(fā)展最快的能源來源之一，但風力發(fā)電中使用旋轉的渦輪會殺死候鳥和本地鳥類；太陽能是一種很有效的能源手段，但太陽能電池在制造中會產(chǎn)生一些有害物質；在地熱利用中，溫泉水中會溶有石頭中的有害物質，地熱發(fā)電目前效率不高而且僅限于一些特殊地點，其使用也會帶出地下有害物質；而核能雖然具有比較清潔、產(chǎn)生溫室氣體數(shù)量少以及對生物多樣性的影響比較小等優(yōu)點，但卻存在核輻射的潛在風險以及對核廢料處理的擔憂。高技術能源的研究及生產(chǎn)會有助于氣候環(huán)境的改良，但由于技術上的局限，尚不能充分發(fā)揮它們的作用，對20億左右至今仍無法獲得可以負擔得起現(xiàn)代能源的人們幫助甚微，相反，可持續(xù)發(fā)展的新形式會要求一種經(jīng)濟上可行、滿足需要、自力更生和無害環(huán)境的能源(注：有關能源的利弊兩面，可以參見王革華等編著的《能源與可持續(xù)發(fā)展》，化學工業(yè)出版社2005年版，第134-137頁；[澳]艾德里安·J·布拉德布魯克、[美]理查德·L·奧汀格主編的《能源法與可持續(xù)發(fā)展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005年版，第44-51頁。)。

可見，能源的開發(fā)利用，總會存在正面和負面兩個向度的影響。如何才能使能源的開發(fā)利用趨利避害，無疑是我們需要解決的重大問題。為此，一方面需要在技術層面上進行技術升級，使其盡可能最大限度地開發(fā)利用能源，并同時避免或減少不利影響的發(fā)生；另一方面需要在管理層面上強化管理質量，提高開發(fā)利用質量，并防止因能源管理不當而可能產(chǎn)生的危害。更為重要的是，必須借助法律的手段使能源開發(fā)利用最大限度地服務于社會、服務于經(jīng)濟、服務于環(huán)境、服務于可持續(xù)發(fā)展，同時只有通過法律手段才能有效地防止因能源開發(fā)利用而可能產(chǎn)生的不利和損害。因此，興利除弊、趨利避害，必須要有因勢利導、健全完善的能源法制。

三、可持續(xù)發(fā)展原則的確立與興利除弊：能源法制及其完善

為適應可持續(xù)發(fā)展的要求、解決我國社會經(jīng)濟發(fā)展中的能源瓶頸，就必須要建立一套具有針對性的、切合我國現(xiàn)實的能源法制系統(tǒng)。換言之，我們只有建立了先進、完備的能源法制系統(tǒng)，才可能促進中國經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展，解決能源發(fā)展的現(xiàn)實問題，促進新能源和可再生能源的合理開發(fā)利用。基于可持續(xù)發(fā)展理念和能源現(xiàn)實及其未來發(fā)展走向的考量，我們應將能源法制作為一項復雜系統(tǒng)的工程，而不能僅從立法層面來尋求問題的解決。因此，我國當前的能源法制建設，除應加強相關法律、法規(guī)的創(chuàng)制與修訂外，還應綜合考慮整個能源法律系統(tǒng)的完善以及與相關法律或政策的配套和銜接，并應考慮能源法的貫徹實施、人們的能源法制觀念以及能源法制價值導向等等。限于篇幅，本文專就與可持續(xù)發(fā)展理念相一致的能源法制原則確立、促進能源合理開發(fā)利用的法制保障兩個方面提出建議。

1.可持續(xù)發(fā)展原則的確立

能源的發(fā)展必須基于可持續(xù)發(fā)展理念。人們一般認為，可持續(xù)發(fā)展可作為能源發(fā)展的一項倫理原則或國際法上的原則。在筆者看來，可持續(xù)發(fā)展不應僅僅作為能源發(fā)展的一項倫理原則，也不應只作為能源國際合作的一項原則，而應該作為一國國內能源法的一項基本原則而得到確立。這是因為：可持續(xù)發(fā)展奠定了解釋法律、運用法律和發(fā)展法律的基調，是所有國家的關鍵性標準[5]。這一基準對于能源法制亦同樣適用，因而，有關能源的法制亦應貫徹這一基本理念，在能源法中確立其為一項基本原則。可持續(xù)發(fā)展，如果只是作為一項倫理原則或國際法原則而不能作為國內能源法的一項法律原則得到確立的話，那么，可持續(xù)發(fā)展就只能是一種“軟約束”，缺乏法律的強制力。失去了法律原則和法律觀念的支撐，可持續(xù)發(fā)展就會呈現(xiàn)出一種“脆弱的可持續(xù)性”，最終就會演變?yōu)椴豢沙掷m(xù)發(fā)展。為保障能源的可持續(xù)發(fā)展，讓政府和相關企業(yè)一起遵循，就必須將可持續(xù)發(fā)展從倫理原則轉化為法律原則。

可持續(xù)能源的倫理原則有三個：一是生態(tài)可持續(xù)性原則(或稱種際正義原則)。人類必須以一種不危及地球生態(tài)系統(tǒng)完整性的方式開發(fā)利用能源。二是社會及經(jīng)濟平等原則(或稱代內正義原則)。個人可以在平等基礎上按適當?shù)臉藴诗@取能源，并應允許其滿足能源需要。三是對后代負責的原則(或稱代際正義原則)。人們必須以一種不危及后代人滿足其能源需求能力的方式開發(fā)利用能源[5]。為避免這三項原則僅局限于一種道義或停留在紙面，就需要通過立法加以明確，通過法律的規(guī)定予以具體化，從而使可持續(xù)發(fā)展的要求具有可行性和適用性。通過這些具體化的規(guī)定，諸如：能源的開發(fā)利用應與環(huán)境保護相結合，能源的使用應友好于環(huán)境；應提高能源利用效率，節(jié)約使用能源，減少浪費；應積極提倡、大力發(fā)展新能源和可再生能源；應建立若干激勵機制；應提高公眾對能源問題的認識和參與程度；應設置能源安全和風險防范機制；能源開發(fā)利用的法律責任機制，等等，從而實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展由倫理原則向法制原則的嬗變。

2.能源法制保障架構

為保障能源的穩(wěn)定安全、有序健康、合理利用和可持續(xù)發(fā)展，系統(tǒng)而健全的能源法制必不可少。為實現(xiàn)“十一五”時期我國能源建設的總體安排(有序發(fā)展煤炭；加快開發(fā)石油天然氣；在保護環(huán)境和做好移民工作的前提下積極開發(fā)水電，優(yōu)化發(fā)展火電，推進核電建設；大力發(fā)展可再生能源)，能源法制應在如下幾個方面建立有效的趨利避害機制：

①在能源結構方面，應實行能源多元化機制。基于中國能源儲備狀況和資源稟賦、現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)與技術基礎，中國能源應建立能源結構調整法制，在法制的層面上落實結構調整的方向、步驟和時段，明確各種能源開采使用的數(shù)量與程度，特別是應明確水電、核電和可再生能源開發(fā)利用的助推措施，等等，從而促成能源多元格局的形成。

②在能源技術方面，應建立技術創(chuàng)新和保護機制。能源的發(fā)展和新能源與可再生能源的開發(fā)利用，技術是關鍵。因而，在技術法制方面，應充分支持先進技術和新技術的研究開發(fā)、推廣應用。在這方面，我國技術法制的完善還具有相當大的發(fā)展空間，諸如技術研發(fā)優(yōu)先領域的確定、技術強制標準的制定、技術研發(fā)的資助與獎勵、技術成果的轉化與采購、技術成果的保護、技術開發(fā)的合作與商業(yè)化等等。

③在能源安全方面，應建立能源安全與風險防范機制。能源安全包括兩個方面：一是能源供給安全；二是能源使用安全。在能源供給安全方面，盡管是在國家戰(zhàn)略高度加以考慮，但尚停留在政策層面，而法制方面的建設幾乎處于空白。只有建立一種穩(wěn)定的法律機制，方能克服能源供給面臨的不穩(wěn)定性和消除不可預期的風險。為保障能源的安全供給，法制應倡行：第一，節(jié)能，大力發(fā)展節(jié)能產(chǎn)品，降低能耗；第二，儲能，實行能源儲備制度；第三，開能，即開發(fā)替代能源，加強新能源技術開發(fā)，以替代傳統(tǒng)化石燃料能源等。在能源使用方面，則應建立有效的風險防范機制，確立各類主體的安全義務，通過事前預防、事中控制、事后救濟等多種途徑，防范風險的發(fā)生或使風險損害降低到最小程度。

④在政府干預方面，應建立政府適當作為機制。由于能源不僅僅是一個使個人獲益的私物，它還同時涉及公眾事務，而且還與社會經(jīng)濟和環(huán)境保護問題密切相關，因而，如果采取完全放任的自由主義(或稱非干預主義)，就可能產(chǎn)生“公共地悲劇”，能源開發(fā)利用的社會成本和環(huán)境成本將外部化。但是，如果政府進行過多干預，則能源的開發(fā)利用和發(fā)展就會失去動力，就會扭曲能源市場，同樣也是行不通的。因而，必須建立一種適當干預的機制，政府應在適當?shù)念I域以適當?shù)姆绞礁深A能源產(chǎn)業(yè)和市場，諸如采取行政計劃、行政許可、行政指導、政府補貼、稅收激勵、優(yōu)先采購等措施。

⑤在市場調節(jié)方面，應建立公平、有序的市場機制。能源開發(fā)利用不可能完全和永久地依靠政府和行政干預，能源的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略主要并最終應依靠市場。在有序競爭的作用下，市場比政府能更好地配置資源。在市場機制方面，國家應通過法制，明晰能源產(chǎn)品的產(chǎn)權、確立公平的交易機制等等。但是，由于新能源與可再生能源在開發(fā)推廣的前期，其成本高昂，往往無法與常規(guī)能源站在同一起跑線上競爭，因而為了鼓勵新能源與可再生能源的開發(fā)利用，就可以在立法上采取一些促其走向市場的舉措，如實行可再生能源配額制、限制交易許可制等。

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摘要：中國能源及能源法制建設正在走一條可持續(xù)發(fā)展之路，中國能源發(fā)展的客觀現(xiàn)實，要求改善能源結構、充分開發(fā)利用能源尤其是新能源和可再生能源。然而，在能源的開發(fā)利用中卻存在著利害相隨的客觀事實。如何使能源的發(fā)展具有可持續(xù)性，促使能源得到合理的開發(fā)利用，中國能源法制建設必須確立可持續(xù)發(fā)展原則，建立系統(tǒng)而完備的法制，著力于能源結構的合理與多元、能源技術的創(chuàng)新和保護、能源安全的風險應對、能源市場的適當干預與調節(jié)。

關鍵詞：可持續(xù)發(fā)展；能源開發(fā)；法制建設

篇(4)

信息技術的迅速發(fā)展和廣泛應用加快了信息社會前進的步伐，也給社會道德注入了新的活力，促進了社會道德的開放性和多元化。然而網(wǎng)絡技術在促進人與社會全面自由發(fā)展的同時，也給我們傳統(tǒng)的倫理觀帶來了不小的沖擊，一系列的倫理難題應運而生，成為當今社會潛藏的危機。

1.信息安全

信息系統(tǒng)自身存在的漏洞，給黑客的非法入侵提供了可乘之機，從而使網(wǎng)絡信息的安全性極端脆弱，嚴重的安全失范行為會給國家?guī)頌碾y性的后果。我們目前采取的各種防范措施，還無法從根本上保證信息的安全，正如美國計算機軟件專家科思所說：“我們甚至有理由懷疑，絕對可靠的防范措施可能永遠也找不到。”[1]如何保證信息安全，成為我們面臨的新的信息倫理難題，也是我們在構建數(shù)字檔案館過程中，至今仍無法完全克服的一個“瓶頸”。

2.信息侵權

提供文化信息資源為社會服務是網(wǎng)絡的一個主要功能，然而由于網(wǎng)絡傳播的不可控性，信息侵權現(xiàn)象時有發(fā)生。所謂信息侵權指的是未經(jīng)版權所有者允許擅自轉載、復制其信息內容。可以說網(wǎng)絡上的版權糾紛成為時下糾纏最多的問題之一。據(jù)國家版權局的消息：近兩年來國家各級版權機關共受理版權案件2824件，有關著作權、技術專利權和軟件盜版等所涉及的金額已達到數(shù)億元人民幣。[2]另外，信息技術的發(fā)展使個人隱私被采集和公開的可能性大大增加，互聯(lián)網(wǎng)為某些居心不良的人獲取和傳播他人隱私提供了便利，使個人的自由和尊嚴受到潛在的威脅。

3.信息犯罪

信息犯罪是指運用信息技術或信息故意實施的嚴重危害社會、危害公民合法權益并應負刑事責任的行為。作為一個犯罪概念和特殊的犯罪形式，學術界有幾種相關的概念和定義，如電腦犯罪、計算機犯罪、網(wǎng)絡犯罪等。[3]從類型上說，信息犯罪可以分為信息竊取和盜用、信息欺詐和勒索、信息污染和濫用、信息攻擊和破壞等。無論哪一種犯罪，其危害都是相當大的。信息犯罪給知識產(chǎn)權、個人隱私、社會信用和國家安全都帶來巨大威脅。檔案部門向來是國家保密機關關注的重點，信息犯罪對檔案工作的破壞作用不言而喻，如果發(fā)生檔案失竊、被篡改或惡意傳播，將會給社會帶來極大的影響。

4.“非人性化”問題

網(wǎng)絡只是一個技術平臺，只能充當人與人之間相互交往的媒介，隔著計算機屏幕，人們感受不到對方作為一個活生生的人的反應，忽略了對方的感情需要。在網(wǎng)絡社會，人們終日跟計算機打交道，在家辦公、電子商務、網(wǎng)上購物等新事物的出現(xiàn)，使具有可視性、親切感的人際交往活動越來越少。人們在這種“非人性化”的世界中，產(chǎn)生的孤獨感、緊張情緒、對周圍事物的冷漠都給社會帶來不和諧的因素。網(wǎng)絡的“非人性化”問題已經(jīng)成為信息時代倫理建設不可回避的話題。[4]

二、信息倫理建設必須重視法制化

如果說以上出現(xiàn)的新的倫理問題中，諸如網(wǎng)絡非人性化、信息肆意傳播我們還可以通過加強“道德自律”加以控制的話，那么信息安全問題、信息侵權行為的控制和防范問題，信息欺詐、信息攻擊和破壞等信息犯罪問題，僅僅依靠人們在道德觀念上的自我約束恐怕已經(jīng)很難奏效了，迫切需要強制性法律措施的配合。信息活動管理上的法制建設滯后是信息犯罪增加的一個不容忽視的因素。法制化建設是信息活動規(guī)范的迫切需要，也是對信息關系調整的外在約束力。法律手段在檔案信息倫理建設中的作用可以從以下幾個方面來分析。

1.傳統(tǒng)倫理道德在信息時代的約束力已遠遠不夠信息技術帶來的諸多新的倫理問題依靠傳統(tǒng)倫理已經(jīng)無法解決，信息時代處理新的倫理問題缺乏傳統(tǒng)的價值參照體系，這就導致了人們心中的道德模糊感。[5]人的某種觀念的形成需要相當長時間的培養(yǎng)和適應，我國傳統(tǒng)價值觀是幾千年悠久歷史的積淀，要使人們在短期內建立新的價值觀體系，在這種道德缺失中維護正常的秩序，法律，是一個有力的工具。

2.傳統(tǒng)倫理與信息倫理的區(qū)別

傳統(tǒng)社會人們的活動和交往范圍狹窄，倫理規(guī)范不僅容易建立，而且容易形成固定的自我約束和輿論控制功能。而在信息時代，信息技術在縮短了人與人之間的距離，把地球變成“地球村”的同時，使人們的心靈接觸越來越少，感情逐漸淡漠，人與人之間的關系退化成了計算機的語言和符號，信息倫理調整著的人們的感情逐漸疏遠，傳統(tǒng)社會所謂的“熟人約束”、“面子管制”在這樣一個相對自由的時空中變得軟弱無力。因此，信息倫理需要法律規(guī)制，而且應改變傳統(tǒng)倫理中法律只是作為道德輔助手段的觀念，把法制化作為調控信息倫理的主要方式。

3.法律是化解和消除信息環(huán)境下各種問題的主要和重要手段

倫理道德只是一種軟性的社會控制手段，它的實施依賴于人們的自覺性和自主意識。而對于一些道德淪喪、良心泯滅的人來說，倫理道德就顯得蒼白無力了，不足以制止其做出危害社會的行為。而且，由于網(wǎng)絡的開放性、虛擬性和操作的隱蔽性，人們無法判斷行為的真正發(fā)出者，依靠社會輿論和風俗習慣來維系的信息倫理很難發(fā)揮規(guī)范人們道德行為的作用。法律作為一種最專門化、最具效力和強制性的控制工具，仍然是化解和消除信息環(huán)境下各種問題的主要和重要的手段。只有將那些成熟的、共性的信息倫理規(guī)范適時地轉化成法律法規(guī)，使之具有法律的強制性，才能更好地規(guī)范個人與社會的信息行為，構筑社會安全的第一道防線。[6]

4.信息立法是促進建立全球倫理價值觀的有效措施

在全球化趨勢日益明顯的今天，信息本身的普遍性、共享性和無國界化要求與之相適應的信息倫理應包含全球倫理或普遍倫理的成分。然而，通常的觀點是，生長于不同文化背景下的倫理往往具有不同的性質，具有文化上的“異質”性，但若僅僅局限束縛于倫理的“異質”性，則不利于信息的無國界傳播和信息全球共享。[7]因此，達成信息倫理基本準則上的共識，能更好地促進信息交流和傳播。信息立法不僅有效打擊了在信息領域造成嚴重后果的行為者，而且為信息倫理的事實創(chuàng)造了良好的外部環(huán)境，為信息倫理的“同質”構建提供了一個平臺。

另外，法律法規(guī)作為一種“他律”，為我們的道德“自律”提供了可遵循的規(guī)范，也給信息時代提供了一種可量化的是非評判標準。

三、現(xiàn)有檔案法制建設的不足及應采取的措施

通過以上論述，使我們認識到了法制建設在信息倫理建設中的重要作用，不可否認，我國已經(jīng)出臺了一些規(guī)范信息行為的法律法規(guī)和行政規(guī)章，但與飛速發(fā)展的網(wǎng)絡技術相比，我國的信息法制化建設還是很薄弱的，迫切需要加強。具體到檔案工作領域，到目前為止，已經(jīng)形成了法律、部門規(guī)章及文件、地方規(guī)章及文件等多層次的檔案法律體系。1987年頒布的《檔案法》是我國檔案法律體系的核心和主體，同時還出臺了《檔案法實施辦法》、《各級國家檔案館開放檔案辦法》等一系列相關的法律法規(guī)和各種地方性行政規(guī)章，還先后制定了《檔案管理軟件功能要求暫行規(guī)定》、《CAD電子文件光盤存儲、歸檔與檔案管理要求》等有關電子檔案的規(guī)則和標準，在一定程度上滿足了檔案管理信息化發(fā)展的需要。但就目前的現(xiàn)狀來看，檔案立法方面存在的問題還是不容忽視的。

1.檔案立法方面存在的問題

第一，檔案信息化方面還存在著不少立法空白點。目前除了少數(shù)幾個法律層次較低的部門文件以外，還沒有出臺其他以電子檔案為主體的規(guī)范性法律文件，我們在面對電子檔案的歸檔管理、檔案網(wǎng)站建設、電子檔案數(shù)據(jù)備份管理等問題時仍無法可依。在已建立的檔案網(wǎng)站中普遍存在著檔案站點、站名設置不規(guī)范，提供信息內容的水平和深度參差不齊等一系列問題。這些弊端會直接損害檔案，尤其是與國家利益密切相關的檔案的保密性和真實性[8]，極易導致電子檔案的泄密、販賣、惡意傳播等嚴重違法行為。而立法上存在的空白點使我們無法追究這些行為的法律責任，不能對犯罪行為展開有效的打擊和實施應得的懲罰，從而給社會帶來不良影響和危害。

第二，現(xiàn)有《檔案法》中的條款需要增加和調整。由于1987年的《檔案法》是在當時特定的技術水平和社會發(fā)展狀態(tài)下制定的，其中缺乏有關信息時代規(guī)范電子檔案、進行檔案信息化管理的內容，而且有關檔案定義、檔案歸檔期限、檔案違法現(xiàn)象等的規(guī)定也與新的形勢不太適應，需要加以補充和調整。

尤其在人們的維權意識日益增強的今天，有關檔案著作權、知識產(chǎn)權的問題，不能再僅僅借鑒鄰近的《著作權法》、《合同法》來保護電子檔案的版權或確認電子檔案的歸屬，檔案管理是一個獨立、特定的行業(yè)，要給其提供有力的法律理論支持。第三，現(xiàn)有的檔案法規(guī)中有關信息化方面的規(guī)定立法層次偏低。《檔案管理軟件功能要求暫行規(guī)定》、《CAD電子文件光盤存儲、歸檔與檔案管理要求》等規(guī)則和標準，都屬于層次較低的行政部門文件，在法律效力上遠無法滿足檔案信息化發(fā)展的需要。這種狀況造成的后果就是，在某一案件出現(xiàn)時，無法對其形成強有力的約束和制裁。電子檔案管理中的利益維護由于缺乏法律保障而長期處于不利地位。

2.加強檔案法制化建設

第一，加強檔案立法。這包括了很多方面和層次，具體說就是要制定有關電子文件、電子檔案管理、電子檔案網(wǎng)站管理、電子文件數(shù)據(jù)備份管理等方面的法律法規(guī)，填補現(xiàn)有檔案法律體系的空白點；對《檔案法》中不適應信息時代要求的條款進行修正和補充，特別要增加有關電子檔案信息資源的管理、保護、利用等方面的內容，對于檔案著作權制定相應的管理規(guī)則和懲處措施；把一些必要的原有的部門性行政規(guī)章上升到以國家名義制定的法律的高度，避免一些肆意破壞者鉆立法層次低的空子，降低由于對檔案信息化管理和規(guī)范力度不夠帶來風險的可能性。

第二，檔案立法建設要與現(xiàn)有的法律體系保持良好的兼容性。不僅要制定管理性的法律法規(guī)，更要堅持發(fā)展的原則，制定能夠促進檔案信息化健康發(fā)展的法律法規(guī)。同時，在對原有條款進行補充和修正時要考慮法律法規(guī)的可操作性，使整個體系更加科學完善。

第三，檔案信息法制化建設不僅強調“立法”的重要性，還要全面考慮法制化體系的系統(tǒng)建設，包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等多個方面；要積極進行機構改革(如現(xiàn)有的局館合一模式)，為檔案行政執(zhí)法和監(jiān)督職能的順利開展創(chuàng)造良好的社會環(huán)境。

第四，認真研究檔案信息法制建設的國際動向，積極參與保障信息網(wǎng)絡安全的國際合作。走向國際不僅使我們在制定相關國內法律法規(guī)和實施管理時能博采眾長，更使我們在打擊跨國計算機網(wǎng)絡犯罪時，在解決網(wǎng)絡侵權、網(wǎng)絡違約等跨國糾紛時有良好的國際合作基礎，做到公平、公正、有效、合理。[9]

篇(5)

關鍵詞：金觸法制；金融法治；金融改革

2008年以來自美國刮起的金融海嘯，至今己波及全球。各國經(jīng)濟均不同程度的受到其影響，它也超越了虛擬經(jīng)濟，滲入到實體經(jīng)濟領域。作為市場化國家，在經(jīng)濟全球化的進程中，中國不可避免地要受到此次危機的沖擊。因此，籍此金融危機，加強對完善我國金融法治的研究，成為一個緊迫的課題。

一、完甚金觸的市場準入、退出制度完善的金融市場準入是保證金融市場有效競爭的前提條件，通過設置市場準入這一“門檻”，讓不符合條件、資格的金融企業(yè)不能進入到金融市場。差的金融機構能在金融體系中繼續(xù)殘存。就是對金融穩(wěn)定最大的威脅。江，同時，還要讓一切符合條件的金融企業(yè)都進入金融市場，以實現(xiàn)充分、有效的競爭，以防止形成壟斷。合理的金融機構市場退出機制也是必不可少的，只有讓那些陷入困境的金融企業(yè)有序地退出金融市場，才能減少金融市場的潛在風險，防止金融動蕩的出現(xiàn)。

二、規(guī)范金吸市場的競爭秩序各金融機構必須嚴格按照相關金融法律法規(guī)開展業(yè)務，對于那些采取非正當競爭手段的金融機構，應對其進行嚴懲，至于采取何種制裁手段，采取何種形式，則可以是多種多樣的。只有建立了公平競爭的金融市場環(huán)境，才能切實保障各金融市場參與主體及社會、國家的利益，實現(xiàn)金融的安全與穩(wěn)定。

三、加強金勝市場的監(jiān)f金觸監(jiān)管包括金融機構、企業(yè)內部的自我監(jiān)管和金融監(jiān)管當局所進行的外部監(jiān)管。2以抖年公布的“巴塞爾新資本協(xié)議”三大支柱中的第二支柱，即是監(jiān)管當局的監(jiān)督檢查。我們必須正確評估新資本協(xié)議對我國金融可能帶來的影響，并借此契機，不斷推動我國金融的改革。

我國銀行的也監(jiān)督管理當局應不斷轉變監(jiān)管意識，更新理念，完善制度，嚴格紀律，加強管理。

四、提高應對金勝風險的能力依巴塞爾新資本協(xié)議，金融風險可以分為信用風險、操作風險和交易風險三大類。事實上，金融風險可以分為市場性風險和制度性風險。前者是指由于市場的不確定性所帶來的風險，后者是指由于一國金融體制方面的不完善所帶來的風險。就目前我國而言，后者更值得我們關注，因為金融體制方面的缺陷使得我國金融環(huán)境惡劣，金融體系脆弱，不堪一擊。關于應對金融風險的出現(xiàn)，首先，必須明確各金融監(jiān)督管理機構的相關職責，只有這樣。才能防止出現(xiàn)各機關相互推讀的現(xiàn)象，令其各司其職，各盡其責。只有明確了各自的分工，才有利于加強各金融監(jiān)管機關的互相配合、協(xié)調。其次，必須建立相關的風險預普機制，對金融風險應做到預側及時，對其作正確的判斷、識別。各金融監(jiān)管機構應幫助各金融企業(yè)規(guī)遙、處置金融風險，提高自主防范和化解金融風險的能力，盡可能的將其扼殺在萌芽狀態(tài)。最后，金融監(jiān)管部門應建立應對金融危機的緊急預案，做出相應的制度性安排，保障信息、政令通行的順楊，以有效應對各種可能的突發(fā)金融危機事件。

五、應不斷深化金融體制改革目前，我國金融業(yè)仍然是高度行政管制，金融企業(yè)產(chǎn)權國家壟斷現(xiàn)象嚴重，政府干預金融企業(yè)行為現(xiàn)象不足為奇。這樣，份致大多數(shù)金融企業(yè)的行為不能正確反映市場的變化并及時調整自己的決策。

金融企業(yè)產(chǎn)權的不明晰，有效法人治理結構及獨立自主的經(jīng)營機制缺失。必然導致金融資產(chǎn)質量的低下，資源配置的錯位。應實現(xiàn)國有銀行投資主體的多元化，形成完善的法人治理結構、有效的經(jīng)營激勵、監(jiān)管制約機制。現(xiàn)代企業(yè)制度的重要特征有兩個，一是所有者支配，也即企業(yè)切實為其投資者所控制，并服從其意志和利益而進行運作;二是企業(yè)及其資本經(jīng)營的市場化、契約化，使所有者能從供略大于求的勞動市場上自由挑選合意的企業(yè)經(jīng)營者。“、就金融領域而言就是指金融企業(yè)要為投資者所支配，投資者包括個人投資者、企業(yè)投資者以及政府機關等，金融機構應對投資者負責，不得采用各種不當手段損害投資者的利益。同時金融企業(yè)也應享有自主經(jīng)營權，不受投資者的非法干預，尤其是政府的行政干預，金融企業(yè)應嚴格按照相關法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)則進行營業(yè)活動，排除各種干擾，并應承擔相應的社會責任。

六、進一步完善金融領域的立法，尤其是高層次的立法要真正實現(xiàn)金融法治，完備的金融法制是必不可少的。就我國11前的情況而言，金融領域的相關活動，如金融體制改革、金融業(yè)務活動的開展、金融調控、金融監(jiān)管、法律責任的追究等，尚未真正確立法律的權威、在法治的化的基礎上進行，而是更多地依行政權力，政令等進行的。在這種情況下，金融領域的安定性、可預測性、規(guī)范性等無從談起。目前，我國高層次的金融立法還不夠，許多領域甚至還存在真空，而有些領域即時有相關法律規(guī)定，其也早己跟不_目付代的步伐、情勢的變更。這就要求我們必須加快金融法律、法規(guī)、規(guī)章體系的建設，以法律制度的建設保障和規(guī)范改革的進行、金融業(yè)務的開展和金融監(jiān)管、調控行為。但完備的金融立法，也并不能保證我們一定能實現(xiàn)金融法治，因為如果沒有人遵守的話，則也無異于沒有法律。因此，我們必須真正切實樹立法律的權威，做到自覺守法、嚴格執(zhí)法和獨立司法。

篇(6)

WTO倡導市場經(jīng)濟。它規(guī)范的是政府管理貿(mào)易及與貿(mào)易相關事項的行為，即政府怎樣為市場的運作創(chuàng)造和提供條件。

就對WTO的承諾而言，中國承擔了必須建立和完善市場機制，并按照WTO協(xié)議的要求和中國政府的承諾管理貿(mào)易以及與貿(mào)易相關事項的義務。

《議定書》和《工作組報告》全部條款都是圍繞著要求中國建立完善的市場經(jīng)濟機制這個中心來寫的。主要分為三個方面：

第一，是中國自由貿(mào)易機制；

第二，是外國的產(chǎn)品和服務進來以后能否賣得出去的問題；

第三，是中國政府經(jīng)濟管理部門的決策和實施機制。

中國現(xiàn)行法律是與世界貿(mào)易組織的規(guī)則大體相通的。中國在進行經(jīng)濟改革的同時，進行了深刻的法治改革，建立了反映社會主義市場經(jīng)濟的法律體系。

市場經(jīng)濟是加入WTO的必要條件，為保證自由貿(mào)易的實現(xiàn)，保證商品在世界范圍的自由流動，創(chuàng)立公平競爭的環(huán)境，我們必須對目前既有的法規(guī)規(guī)章進行大規(guī)模的清理，同樣也包括對地方性法規(guī)、部門規(guī)范性文件和行政慣例的清理。要清除過去計劃經(jīng)濟的痕跡，從而真正實現(xiàn)國家對社會事務的管理是真正的依法辦事，按規(guī)則出牌。

二、認識WTO透明度原則、司法審查制度，促進我國民主與法制建設

長期以來，中國走的都是一條政府推進型的法治道路，由于歷史原因，能夠與政治國家相抗衡的市民社會的力量一直都比較弱小，法治的進程與發(fā)展缺少一種來自外部的壓力與推進力。然而隨著中國的入世，中國的法治建設獲得了一份外在的強大的推進力量，WTO將通過其一系列的法律原則和法律框架深刻地影響中國法治。

我們知道，完整的法制系統(tǒng)由立法、司法、守法和督法四個環(huán)節(jié)組成。在制度建設的層面上，透明度原則和司法審查制度正是緊緊圍繞著這幾個環(huán)節(jié)來進行對國家權力的控制，實現(xiàn)現(xiàn)代法治的核心的。

1.關于WTO的透明度原則

按照WTO相關協(xié)議，透明度原則涉及一國的行政、立法和司法等各方面和環(huán)節(jié)，包括：一是要求各成員方將有效實施的有關管理對外貿(mào)易的各項法律、法規(guī)、行政規(guī)章等迅速加以公布，以使其他成員國政府和貿(mào)易經(jīng)營者加以熟悉；二是進一步要求各成員方應迅速及時地將其司法判決加以公布。

根據(jù)世貿(mào)組織的各項協(xié)議，我國實行透明度的范圍是與貿(mào)易有關的一切政府措施以及所有的法律、法規(guī)、規(guī)章、法令、指令、政策和其他措施。這個范圍已經(jīng)遠遠超過了我國憲法規(guī)定的法律、行政法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范形式和直接涉及對外經(jīng)濟貿(mào)易的內容。

2.司法審查制度

在《入世議定書》里，與“透明度原則”并列而且相輔相成的還有另一個重要程序規(guī)則：司法審查。這個程序要求，對有關“法律、規(guī)章及其它措施”的執(zhí)行，為了能迅速加以審查，中國要設立或指定“法庭”。這種“法庭”（tribunal,或譯作“審判單位”）要獨立于負責執(zhí)法的行政機關，并與之無實質利害關系，以保證公正審理。

這個規(guī)定，再加上“透明度原則”包括了公布司法裁決的要求，對我國司法機關目前的狀況來說，確實構成了一個嚴重的挑戰(zhàn)。

三、入世進一步推動我國政府行為的法治化

中國加入世貿(mào)組織，就意味著中國政府對世貿(mào)規(guī)則的承諾。中國政府將面臨著如何全面履行世貿(mào)組織規(guī)則確定的權利、義務問題。世貿(mào)規(guī)則的一個基本要求就是法治之下的有限政府，政府必須嚴格按照法律及規(guī)則行事。

第一，“入世”全面影響我國公民和企業(yè)的行為，迫使政府行為全面走向法治化。

1．中國在議定書承諾：應以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施，以及地方各級政府或適用地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施。

2．世界貿(mào)易組織（WTO）管理的多邊貿(mào)易協(xié)定，無論在范圍上還是程度上都大大超過了過去的關貿(mào)總協(xié)定（GATT）。

第二，通過約束政府行為，強力推進國內法律制度變革。

中國加入WTO，其對中國最深刻的影響在于它推動了中國的法治進程，WTO協(xié)定約束的對象是政府，各級行政機關和其他有關的國家機關在WTO協(xié)定的實施方面負有重要的法律責任。

四、入世促進國內統(tǒng)一法律實施，禁止和減少地方保護，取消地區(qū)間貿(mào)易壁壘，提高效率，完善地方立法的規(guī)范化

第一，WTO一個普遍性要求是“統(tǒng)一、公正、合理的法律實施”，通過這一要求將全面推進國內法律的統(tǒng)一實施。

在法律上，WTO協(xié)定在中國的統(tǒng)一實施是有保障的，其根據(jù)是中國憲法和法律的規(guī)定。在立法方面，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。在行政方面，根據(jù)憲法規(guī)定，全國各級地方人民政府都是國務院領導下的國家行政機關，都服從國務院。

第二，地方保護行為違反WTO規(guī)則，從我國的承諾及WTO的規(guī)則可知，歧視待遇不管來自哪一級地方政府，在法律上都將視為中央政府的行為，保證統(tǒng)一實施的法律責任是由中央政府承擔的。

第三，加入WTO對我國現(xiàn)行經(jīng)濟特區(qū)的制度將產(chǎn)生深遠的影響，將進一步統(tǒng)一現(xiàn)存經(jīng)濟特區(qū)與非經(jīng)濟特區(qū)的有關法律實施和法律、法規(guī)的建設。

第四，入世進一步推動中央和地方關系的調整，大力提高政府效率，促進政府制度建設。

入世之后正確處理中央和地方的關系，對于落實中國對外承諾、保證WTO規(guī)則統(tǒng)一實施更是重要。中央政府決定的事情和承諾的事項和需要全國各地都要執(zhí)行的事項，一定要以法律

的方式統(tǒng)一落實下去，各地不能各行其是。

五、完善國內立法，主動適應WTO規(guī)則，維護國家利益

1.WTO規(guī)則國內立法化

就目前而言，WTO法律體系由以下幾部分組成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的貨物貿(mào)易法律制度；（3）WTO的服務貿(mào)易法律制度；（4）WTO的與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權法律制度；（5）WTO爭端解決機制的法律制度；（6）WTO關于貿(mào)易政策審議機制的法律制度；（7）WTO的復邊貿(mào)易協(xié)定。

在絕大多數(shù)情況下，WTO協(xié)議不能直接適用，在這一點上理論界似乎已經(jīng)達成了共識。分歧的關鍵在于是否有一些WTO協(xié)議可以在我國直接適用。筆者認為WTO協(xié)議在我國不能直接適用，TRIPS協(xié)議也不例外，理由如下：

（1）WTO的根本意義或作用不在于確立超越各成員方政府和國內立法機構的具體經(jīng)貿(mào)規(guī)則，而在于給成員方進行談判和協(xié)商解決國際經(jīng)貿(mào)爭端的場所。框架性和原則性的規(guī)定無疑是WTO協(xié)議的主要內容。

（2）雖然各國理論界對能否直接適用WTO協(xié)議爭議較大，但從美國和歐盟的實踐上看，做法卻基本一致，即不允許WTO協(xié)議在國內直接適用。道理其實很簡單，如何在國內適用條約純粹是國內法的事情。對于WTO協(xié)議這個各成員方50多年來斗爭與妥協(xié)的結果，成員國完全可以出于自身利益的考慮，通過轉化間接適用的形式，最大程度的趨利避害。

（3）國務院法制辦權威人士強調，適應加入WTO需要，制定、修改或者廢止有關法律、行政法規(guī)和規(guī)章，必須堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認真研究、準確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關內容，通過立法程序，把WTO規(guī)則轉化為國內法，以此履行WTO規(guī)則和我國對外承諾。

綜上所述，我國不能直接在國內適用WTO協(xié)議，而是堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認真研究、準確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關內容，通過立法程序，把WTO協(xié)議轉化為國內法。

2.積極、穩(wěn)妥開展國內法制建設

中國正在對一些法律法規(guī)進行“制定、廢止、修改和保留”的工作。為了適應WTO規(guī)則，已經(jīng)修改和制定了很多法律法規(guī)。

中國的立法修改還需要有一個對WTO的法律結構和法律性質的認識過程和適應過程。當然對于已經(jīng)確定的事項和看準的事項，確實需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就違法的事項，WTO協(xié)定稱之為“強制性違法”，一般包括三種：明確承諾的、羈束性規(guī)定的與程序性規(guī)定的事項。在不知道WTO協(xié)議的確切涵義是什么的情況下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而會出現(xiàn)新的混亂。

中國與一般的成員國不一樣，她是一個有巨大市場潛力、最快經(jīng)濟增長速度的大國。日本、加拿大等國都是WTO的主要貿(mào)易國，但我感到他們遠遠沒有中國這樣充滿活力，這樣有發(fā)展?jié)摿Α?/p>

所以，中國修改國內立法，不能急，但一定要做，而且要做的有氣度而不拘泥，有技巧而不笨拙。

3.利用WTO法律機制維護國家利益

我們知道，國際爭端的最終解決主要依靠一個國家的實力。在WTO的前身——關貿(mào)總協(xié)定時期，成員國之間的貿(mào)易爭端多數(shù)是通過政治和外交手段來解決。現(xiàn)在WTO140多個成員中，其發(fā)展中成員方數(shù)量上占到多數(shù)，但是美國、歐盟、日本和加拿大四個成員方的貿(mào)易額卻占到所有成員國國際貿(mào)易總額的大部分。貿(mào)易大國的作用與這個世界性多邊貿(mào)易組織的存在休戚相關。

經(jīng)濟小國和弱國除了借助自己的特點與大國周旋外，在很大程度上需要依靠法律機制，獲得平等說話的機會和保護自己利益的力量，依靠法律機制制約貿(mào)易大國恃強凌弱的做法。

六、結語

適應WTO規(guī)則的要求僅僅是我國法制建設邁出的一步，建設富強、文明、民主的社會主義

法治國家才是我國法制建設的根本目的。

WTO的規(guī)則和法律機制是我國市場經(jīng)濟法制建設的強大外在推動力，她將全面影響和推動我國的法制建設。促成中國法治趕上世界先進水平，實現(xiàn)中華民族的偉大復興。

【摘要】本文透過《中國入世議定書》、《工作組報告》及WTO相關法規(guī)的分析，論述了我國法制建設的現(xiàn)狀以及入世面對的挑戰(zhàn)。從立法、司法、法律監(jiān)督等方面深入分析加入WTO對我國市場經(jīng)濟法治建設的推動，并從規(guī)范政府行政行為、統(tǒng)一國內法律實施、完善立法規(guī)范化、減少地方保護、WTO規(guī)則國內立法化等方面提出了我國的應對策略和法治建設的發(fā)展方向。強調指出在適應WTO規(guī)則修改國內法律的過程中要穩(wěn)中求快、注意策略，既不違背WTO規(guī)則，又要維護國家利益。

【關鍵詞】入世中國法治法律化

參考文獻：

[1].入世：司法界面臨的機遇.國際商報，2000-11-26.

篇(7)

教學理念的轉變

一方面，當今在各高校，部門法學屬于法學課程里的顯學，然而，各部門法的學生普遍都缺乏一種以歷史的高度、宏觀的角度看待現(xiàn)今法律制度的能力。這就需要以中國法制史來彌補。因為從學科性質上來說，中國法制史屬于法學基礎理論課，本學科的基本要求在于通過學習中國歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)的各種不同類型的法律制度，對其進行梳理歸類，進而深刻理解中國法制發(fā)展的一般規(guī)律，達到為學生學習各個部門法奠定理論基礎的目的，使學生能夠站在歷史的高度去看待部門法，提高法學教學的整體水平。另一方面，從歷史的連續(xù)性來看，當今的制度包括法律制度都來源于歷史，歷史上的法律制度對于現(xiàn)代社會雖然無直接的實用價值，但卻可以給人以啟示和智慧。古今中國法制雖有巨大差異，但是中國人固有的行為模式、思考問題和處理問題的方式并不因為紙面上法律條文的變化而完全變化。古代的許多習慣、法律在今天仍有一定的影響。正如法學家博登海默所說:“攻讀法律的學生如果對其本國的歷史很陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變以及該國法律制度機構對其周圍的歷史條件的依賴關系。”［3］學習中國法制史，一定程度上是為了更好地理解現(xiàn)在。因此，中國法制史的教學改革，必須轉變教學理念，變被動為主動，如此才能提高學生的學習興趣，達到以教促學，教學相長的目的。

教學方法的多元

如前所述，目前大多數(shù)教師在講授中國法制史時多采用“填鴨式”、“滿堂灌”的教學方法，學生在課堂上只是被動的聽眾，完全陷入一種被動的接受過程，無法有效汲取老師所講授的內容，教學效果可想而知了。因此，可以根據(jù)教學內容采用多元化的教學方法，如專題式講授法、案例式教學法、啟發(fā)式教學法、討論式教學法、實踐式教學法等。第一，專題式講授法。傳統(tǒng)的教學內容以歷史朝代的更替為線，每一朝代里面的內容大多相似，客觀上導致學生在學習過程中容易產(chǎn)生混淆。因此，筆者建議對傳統(tǒng)的教學方法進行革新，既要加強學生對中國歷史上法制建設的縱向性把握，也要讓其明了各個法律制度的橫向性發(fā)展，縱橫結合，才能讓學生記憶更加精準，理解更為深刻。具體做法是:在課堂講授過程中，首先，宏觀性地概述朝代法制的基本內容;其次，對于學生容易理解的內容略講，而對重點和難點問題進行精講;再次，在講述某一法律制度時，可以結合同類知識，對其縱向的演變、橫向的影響進行專題講授，爭取達到點、面結合。第二，案例式教學法。案例教學法是19世紀70年代美國哈佛大學法學院院長蘭德爾首創(chuàng)［4］。其做法是在前一次課結束后，教師布置學生應復習的案例，通過課下查閱資料做好準備。上課時圍繞案例中出現(xiàn)的問題，發(fā)表自己的看法，與同學和老師進行交流和討論。討論結束后，由老師進行總結和點評，從而有效地調動學生主動性和積極性，達到提高學習興趣的目的。這是一種互動式的教學模式，目前在有些高校的部門法教學中已經(jīng)開始運用。這樣一種教學方式完全可以運用到中國法制史的教學過程中來，不但能夠增強學習的自覺性和主動性，還能夠加強學生和老師之間的互動關系，更能夠使學生更為深刻地理解古代法律制度。同時，典籍中載有大量古代的司法案例，通過對其分析討論，學生還可以與當今的法律制度進行比較，明其優(yōu)劣，為現(xiàn)代法制建設服務。第三，實踐式教學法。中國法制史的學習與研究之所以具有向現(xiàn)代中國法學及制度優(yōu)化提供學術智慧的可能，在于中國現(xiàn)代問題與諸多法律傳統(tǒng)息息相關，傳統(tǒng)社會某一法律問題所面臨的困境及其解決方法有可能作為我們解決當下類似問題的借鑒。盡管如此，但中國法制史作為法學專業(yè)基礎理論課，在當下卻存在著理論與實踐脫節(jié)的問題，即與法科學生以后將要從事的司法實際工作基本脫節(jié)的問題。為解決此問題，筆者在教學過程中采用實踐式教學法，利用學校與法院、檢察院的合作關系，經(jīng)常帶學生去法院、檢察院進行多種形式的實踐，了解社會上經(jīng)常出現(xiàn)的問題，思考解決的辦法，有利于學生更好地理解法律制度。