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篇(1)

關鍵詞：自然保護區；生態補償；生態補償立法

中圖分類號：D922.6 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2015）05-0112-02

我國經濟發展迅速，但發展的同時卻帶來了諸多的環境問題，自然環境、生物多樣性、生態服務功能遭到破壞，為了更好地解決這些問題，我國建立了自然保護區。為了有效協調自然保護區周邊地區經濟發展與生態保護的關系，我國建立了自然保護區生態補償制度，由于該制度仍處于實踐探索階段，理論基礎薄弱，還沒有形成完整的立法體系，不利于該制度的貫徹實施，因此健全自然保護區生態補償立法體系是立法機關的首要任務。

一、自然保護區生態補償相關概念界定

（一）自然保護區與生態補償的定義

世界保護聯盟將自然保護區定義為：“主要致力于生物多樣性和有關自然和文化資源的管護，并通過法律和其它有效手段進行管理的陸地或海域。”[1]這是國際上的通說觀點， 幾乎包含了所有自然物種保護的類型化區域，是廣義概念上的自然保護區。我國《自然保護區條例》對自然保護區的定義是：“對有代表性的自然生態系統、珍稀瀕危野生動植物物種的天然集中分布區、有特殊意義的自然遺跡等保護對象所在的陸地、陸地水體或者海域，依法劃出一定面積予以特殊保護和管理的區域。”，[2]是狹義概念上的自然保護區。綜合國際上與我國的定義，筆者認為，自然保護區是指為了保護自然生態物種，在空間上劃定的在自然物種或者資源屬性上具有獨特性的保護區域，并由法律規定的形式加以保障。

在我國，由于生態學、經濟學、法學等學科側重點的不同，不同學科學者對生態補償的理解大相徑庭，對其概念的界定也有多種解釋，我國現行立法還沒有對生態補償的涵義作出明確規定。《生態補償條例》（草案）規定：“生態補償是指國家、各級人民政府以及其他生態受益者給予生態保護建設者因其保護生態的投入或失去可能的發展機會而進行的補償。”[3]目前應用最為廣泛的生態補償概念是：“通過對損害（ 或保護） 資源環境的行為進行收費（ 或補償），提高該行為的成本（ 或收益），從而激勵損害（ 或保護） 行為的主體減少（ 或增加）因其行為帶來的外部不經濟性（ 或外部經濟性），達到保護資源的目的。”[4]綜合以上兩個概念，筆者認為，生態補償是以保護資源環境和恢復生態服務功能為目的，利用政府干預和市場調節等手段，協調生態系統保護者與損害者之間環境與經濟利益關系的一種激勵制度。

（二）自然保護區生態補償的涵義

目前法學界還沒有一個較為公認的自然保護區生態補償定義。綜合生態補償的涵義并參考其他類型生態補償的研究成果，筆者認為自然保護區生態補償的定義為：為恢復自然保護區生態服務功能、促進自然保護區的可持續發展，協調自然保護區相關利益者因保護或破壞自然保護區所產生的環境與經濟利益關系以達到相對公平的一種激勵制度。

二、我國自然保護區生態補償立法現狀及立法缺陷

（一）我國自然保護區生態補償立法現狀

我國目前還沒有自然保護區生態補償的專門立法，立法一直處于理論研究階段，在國家政策、法律、法規以及地方性法規、規章中有所規定，但過于分散并沒有形成系統的自然保護區生態補償立法體系。

1.憲法的相關規定

《憲法》第9條規定：“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。”；第26條規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。國家組織和鼓勵植樹造林，保護林木。”[5]該兩條規定表明國家將生態保護和污染防治放在同等地位，但這僅為自然保護區生態補償立法提供了指導，憲法中沒有相應條款作為自然保護區生態補償的直接依據。

2.法律法規的相關規定

《環境保護法》（2014年修訂）是我國環境保護的基本法，該法第31條第1款規定：“國家建立、健全生態保護補償制度。”修訂后的《環境保護法》將污染治理與生態環境保護放在同等地位，增加了對生態環境與資源保護的原則性規定，首次在環境基本法中明確了生態補償制度。

《自然保護區條例》對自然保護區生態補償做了簡單規定，明確了補償由地方人民政府具體執行。如第23條規定“管理自然保護區所需經費，由自然保護區所在地的縣級以上地方人民政府安排。國家對國家級自然保護區的管理，給予適當的資金補助”；第27條規定“自然保護區核心區內原有居民確有必要遷出的，由自然保護區所在地的地方人民政府予以妥善安置。”[6]

《生態補償條例》于2010年1月由國務院列入了立法計劃。該條例確立了“誰開發誰保護、誰受益誰補償、誰損害誰修復”的原則，在補償資金管理機制上有所加強，擴大了資金來源，強調要協調各部門之間的工作，權責分明，保障法律的有效實施。

此外，一些自然資源單行法也對自然保護區生態補償做了相關規定：如《森林法》《草原法》《防沙治沙法》《水土保持法》《野生動物保護法》等。與生態補償相關的行政法規有《森林法實施條例》《退耕還林條例》等。

3.地方規范性文件的相關規定

各地方政府也積極投入到立法實踐中，結合本地自然保護區狀況，相繼制定了與自然保護區生態補償相關的法規及規范性文件，如云南省的《云南省環境保護條例》、《云南省森林生態效益補償基金管理實施細則》、浙江省的《生態公益林管理辦法的通知》、浙江省的《關于進一步完善生態補償機制的若干意見》、廣東省的《廣東省生態公益林建設管理和效益補償辦法》等。2014年10月1日起施行的《蘇州市生態補償條例》是我國首個地方生態補償條例，該條例規定了對生態補償的適用范圍、補償原則、補償范圍、補償對象、補償標準以及審核程序等內容，明確了政府職責，并規定市財政部門應當會同有關部門制定生態補償實施細則，使補償能夠順利實施。

（二）自然保護區生態補償立法缺陷

通過上文分析，我國關于自然保護區生態補償的立法體系已經初步建立，但就有關法律規定本身和法律實施而言，相關法律規定過于破碎化、原則化，同時由于經濟與地域的差異，各省市自然保護區生態補償的標準、方式也各不相同，不利于我國自然保護區生態補償實踐的有效開展，可能出現不補償或任意補償的現象，難以完全適應生態保護和社會經濟發展的需要。

1.缺少憲法層面的規定

我國憲法給予了污染防治和生態保護同等的重要地位，規定了我國公民的基本權利，而未規定保護區居民享有基于生存的目的而利用自然資源的權利，從而使自然保護區生態補償沒有直接的憲法依據。

2.缺少中央層面立法的綜合性規定

我國立法機關還沒有對自然保護區生態補償專門立法，相關法律法規散見于野生動物、草原、森林、海洋等自然資源保護的單行法規中。如《野生動物保護法》第14條規定了對野生動物造成農作物或者其他損失的補償；《草原法》第35條規定了對草原禁牧、休牧、輪休區實行舍飼圈養的牧民進行補償；《森林法》第8條提出建立森林生態效益補償基金；《森林法實施條例》第15條中明確指出防護林、特種用途林的經營者有獲得生態效益補償的權利。綜合分析，中央層面的自然保護區生態補償立法存在缺陷：首先，各單行法之間協調性不夠，沒有系統梳理。由于自然保護區分類眾多，不同保護區保護的對象不同，針對不同保護對象的單行法不盡相同，導致各單行法之間缺少協調性。其次，關于生態補償的規定多為原則性規定、可操作性差。各單行法沒有明確規定自然保護區生態補償的主體、補償范圍、標準、方式等重要問題，不利于法律實施。

3.缺少地方立法的普遍性規定

由于沒有上位法的統一規定和指導，制定配套的地方法律法規缺少法律依據或陷入困境。我國自然保護區生態補償實踐僅在少數省市開展，自然保護區生態補償的地方性法規不多。另外，盡管自然保護區生態補償集中于地方性法規規章，但主要是以政府規章的形式出現，導致自然保護區生態補償法律規范位階不高、難以協調統一。同時，在自然保護區生態補償的下位法規定中，自然保護區生態補償的法定程序模糊或沒有相應的規定，從而造成自然保護區生態補償實際執行于法無據，難以落到實處。

三、自然保護區生態補償立法完善

我國應建立完善的、自上而下的由憲法、法律、法規和地方性法規組成的自然保護區生態補償立法體系，為地方的補償實踐提供具體可行的法律依據。從理論上來說，我國生態補償立法模式大致可以分為兩種，第一種是由上而下的統一立法模式，即制定一部專門的生態補償法律或條例，在該法律或條例下再制定自然保護區生態補償單行法；第二種是單項法突破模式，即在現有的多部單行法中對單個生態資源的生態補償分別進行規定。第一種模式層次多，操作過于復雜。我國目前應用第二種模式，然而各單行法中對某一領域生態補償規定不夠具體，如果要建立生態補償制度，就需要對各單行法律進行補充修改，工作量之大是對立法資源的浪費，還會導致生態補償的一些基礎性和程序性問題難以協調統一。因此，筆者建議選用層次少又節約立法資源的新模式，即制定一部綜合的生態補償法律為各領域生態補償立法提供依據，然后結合在自然保護區立法中明確建立生態補償制度的立法模式。

（一）關于《憲法》修改

筆者認為應當把生態補償寫入憲法作為基本國策，賦予生態補償最高的法律效力，為自然保護區生態補償提供直接的憲法依據。可以通過新增憲法修正案的方式，增加有關生態補償的憲法規定，將生態補償最為環境立法的重要組成部分，為自然保護區生態補償制度的建立奠定憲法基礎。

（二）制定《生態補償法》與《自然保護區法》

1.制定《生態補償法》

一種制度的建立需要立法來指導和制約，生態補償作為一項新生制度需要立法來確認它在法律中的地位，以規范社會各主體的行為。我國于2010年4月26日開始《生態補償條例》的起草工作，該草案已經完成，該草案涉及了生態補償的概念、補償原則、補償領域、補償對象、補償方式等內容。但條例法律位階低，針對自然資源法如《森林法》《草原法》《防沙治沙法》《水土保持法》《野生動物保護法》等關于生態補償的內容發生沖突時，不能進行規范，起不到對生態補償的統領作用。所以應提升生態補償法的立法層級，制定《生態補償法》。

2.制定《自然保護區法》

1994年12月1日起施行的《自然保護區條例》至今已有二十年，由于立法背景等因素，側重對環境污染者的懲治而未規定對環境保護的激勵制度。我國很多單行法律、法規中都涉及到自然保護區生態補償的相關內容，但是由于保護對象的不同，缺少協調性且難免出現法律法規沖突的現象。此外，這些單行法更側重于對某一種資源可持續利用的保護，而建立自然保護區的主要目的是保護生態環境和生物多樣性，二者在目的上存在偏差。提升自然保護區法的法律層級使其上升到法律層面，制定《自然保護區法》，使生態補償制度的相關內容在該法中加以明確，可以協調和指導單行法律、法規的相關內容，有利于減少不同位階、不同地區法律規定的沖突。

3.制定地方性法規

我國各地區經濟發展不均衡，環境問題以及自然保護區的種類存在差異，因此生態補償的任務也不盡相同，要想貫徹落實符合當地實情的自然保護區生態補償制度，就需要各地立法機關在遵守國家法律法規的前提下，結合本地狀況，制定自然保護區生態補償的地方性法規，在此基礎上各地也應確定具體的補償額度、補償途徑，制定靈活變通的實施細則。

參考文獻：

[1] 王小萍.自然保護區生態補償立法問題探究[c]//.國家林業局政策法規司、中國法學會環境資源法學研究會、東北林業大學.生態文明與林業法治――2010全國環境資源法學研討會（年會）論文集（上冊）.國家林業局政策法規司、中國法學會環境資源法學研究會、東北林業大學，2010：5.

[2] 中華人民共和國自然保護區條例[A].鐵路環保法規匯編[C].2013：2.

[3] 韋貴紅.我國森林生態補償立法存在的問題與對策[J]. 北京林業大學學報：社會科學版，2011（4）：14.

[4] 黃潤源.生態補償法律制度研究[D].上海：華東政法大學，2009：41.

篇(2)

美國《第二次侵權法重述》第908條第1款指出懲罰性賠償“不同于補償性損害賠償（compensatory damages）和象征性損害賠償（nominal damages），是為懲罰被告人邪惡行為（outrageous conduct）以防止其本人和其他人再發生類似行為而判決其承擔的賠償金”。此外，《牛津法律大辭典》、《布萊克詞典》中也均有對其定義的闡述，①我國學者對于其定義的看法與上述規范基本一致。本文根據上述觀點的共性，將其定義為被告所行違法之事具有主觀惡性，為防止其本人和其他人再實施類似行為，法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。 

雖然懲罰性賠償的觀點和實踐有其古代法淵源，例如我國漢代的“加責入官”制，《周禮·秋官·司歷注》云：“殺傷人所用兵器，盜賊贓，加責投入縣官”，之后唐宋和明朝分別產生倍備和倍追鈔貫制度。但真正意義上的現代懲罰性賠償制度最早產生于英國，自懲罰性賠償制度在英國不斷發展之后，②社會效果顯著，美國也將其引入，并得到充分的應用，③20世紀后，在美國更是發展迅猛，適用范圍在很多方面已經超越了懲罰性賠償的傳統界限。除了英國與美國，英美法系的其他國家也都陸續規定了懲罰性賠償。 

相對于英美法系國家對懲罰性賠償制度的熱捧，大陸法系國家對其態度顯得有些冷淡，但這并未阻擋這一制度不斷被適用、適用范圍不斷擴大的趨勢。以德國為代表的大陸法系國家有著嚴格的公私法劃分界限，認為將具有懲罰性的制度置于民法體系當中會產生混亂。但是，隨著經濟全球化趨勢的不斷發展，兩大法系的法律思想和法律制度也在不斷地融合，大陸法系國家逐漸關注懲罰性賠償，并在立法中有所倡導。④我國自清末變法以來，一直跟隨大陸法系國家的腳步，在民法方面我國堅持同質賠償，在法律體制方面借鑒德國實行公私法嚴格分立。因而，在懲罰性賠償最初引入我國的那段時間，曾引發過很大的爭執。⑤但事實證明，《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償規定已然發揮了它的重大作用，產生了良好的社會效果，并且推動該制度在我國其他法律部門的發展。⑥ 

二、懲罰性賠償的補償、制裁與遏制功能 

懲罰性賠償制度的形成并得到不斷發展的原因即在于其所發揮的功能能夠達到社會公平的目的。關于懲罰性賠償具體的功能，中外學者各有爭執，但共識都認為其中的懲罰和補償是其最主要的功能。 

外國學者例如Owen認為懲罰性賠償有四項功能（懲罰、遏制、執行法律及補償），⑦Bruce Chapman認為功能有三種（補償、報應和遏制）。⑧美國法官Ellis則將懲罰性賠償的功能歸納七項（懲罰被告；嚇阻被告再犯；嚇阻他人從事相同行為；維護和平，即禁止私人間復仇；誘導私人追訴不法；補償被告依照其他法律不能填補的損害；支付原告的律師費用）。⑨我國王利明教授支持三元論學說，他認為懲罰性賠償制度的功能包括賠償、制裁和遏制三個方面。⑩杜稱華在其博士論文中指出，懲罰性賠償的功能可以分為原生功能與衍生功能。其原功能包括制裁（懲罰）、（超損失）賠償（報復）、威懾（遏制、阻嚇、預防）以及補償等四種功能，而衍生功能包括強化法律執行、維護社會和平秩序、鼓勵市場交易以及教育等四種功能。? 

本文認為懲罰性賠償的最主要的功能是補償、制裁與遏制（預防）。第一，由于一般補償性賠償不能對受害人提供充分的救助，例如難以實際計算出受害人遭受的精神損失及其遭受的潛在生理機能的損害。在這種情況下，懲罰性賠償提供及時的補救則顯得十分必要，這也正是懲罰性賠償補償功能的體現。第二，盡管補償性賠償對加害人強加了一定的經濟負擔以達到懲戒的效果，但這與懲罰性賠償的制裁功能還是有很大的差別。針對那些具有嚴重不法性的行為，懲罰性賠償是使加害人承擔遠遠超過被害人實際損失以外的經濟負擔，通過實施嚴厲的懲罰以達到懲戒的目的。第三，懲罰性賠償的遏制功能又可稱之為預防功能，其能起到促使加害人及其他潛在違法人抑止或放棄其加害行為的作用。同時筆者認為，激勵功能實質在于懲罰加害人及遏制違法行為的再次發生，而鼓勵市場交易以及維護社會正常秩序則是補償、制裁、遏制功能的進一步反映，這些都不是懲罰性賠償的本質功能。 

三、懲罰性賠償的公法與私法性質之爭 

關于懲罰性賠償制度性質的問題歷來是研究該制度能否適用的首要解決的問題，可以說，懲罰性賠償制度自其誕生之日起就爭議不斷，不光是大陸法系國家在考慮適用懲罰性賠償時會對其公法與私法性質問題抓耳饒腮，就連其起源地——英美國家，在適用懲罰性賠償時對其是否違憲的問題也是爭論不休。對于法律的功能，傳統大陸法理論認為公法和私法具有清晰的界線，即私法對應補償，公法對應懲罰。懲罰性賠償因其顯而易見的懲罰功能，而理所應當地劃歸公法性質，如若引入私法領域，則是對私法完整性的一種破壞。?然而對于支持在民商法領域引入懲罰性賠償的學者而言，關于懲罰性賠償性質的看法也與上述不同。 

第一種觀點認為，懲罰性賠償制度是對民法補償性功能的補充。?現代損害賠償法的發展，尤其是懲罰性賠償制度的異軍突起，在很大程度上是“修正”了傳統民法理論；?第二種觀點認為，懲罰性賠償制度實為獎勵制度。這種觀點更多的是從經濟法的角度出發，認為懲罰性賠償是為了彌補政府監管之不足，通過物質獎勵的方式，鼓勵全社會同各種不正當競爭行為或明知產品存在嚴重缺陷而仍然制售缺陷產品的行為作斗爭，主要包括受害人獎勵制度和舉報人獎勵制度兩種。?第三種觀點認為，民法本身即具有補償和懲罰方面的功能，?懲罰性賠償并不違反公、私法的本質。

       本文認為懲罰性賠償在本質上并不與私法性質相沖突，理由有三：一是公法和私法的區分并非科學意義上的“客觀真理”，在大陸法系的傳統理論當中，公法與私法之間本身沒有絕對的相對性，甚至在某些方面呈現出相互交融的局面；在民事領域中，一定的法律責任本身是懲罰與補償的結合。?二是懲罰性賠償所具有的懲罰功能并不能成為其屬于公法領域的依據，因為一方面民法也兼有補償和懲罰的功能，另一方面換個角度來看，所謂的懲罰功能其實還可以視之為獎勵功能，功能的表述可謂見仁見智；懲罰性賠償作為一種民事法律制度，它具有的懲罰和遏制功能并不違背私法精神。民法不僅具有補償的功能，其本身也具有懲罰和遏制的功能。懲罰性賠償制度只是民法所具有的懲罰和遏制功能的具體而集中的體現。懲罰性賠償以平等的民事關系為基礎，屬于私法領域，并未涉及公法領域，沒有破壞公私法的劃分。三是隨著社會的變革和發展，社會基礎的改變要求法律作出相應的改變，傳統的法律功能說已經無法適應新形勢的要求，筆者認為更應從法的目的和價值入手，公法和私法的所謂邊界也必將發生一定改變。 

注釋： 

①《牛津法律大辭典》（光明日報出版社1988年版）對其的闡釋為：“懲罰性賠償表達了法庭或陪審團對被告具有惡劣動機、魯莽的不顧及他人安全或嚴重的侵犯他人權利等不法行為的強烈不滿，除了填補和補償受害人的損害，更多的體現對被告的制裁和威懾。”《布萊克詞典》將其定義為：懲罰性賠償是指當被告的行為具有魯莽、惡意或欺詐的情形時，在實際損害賠償外另行給予賠償金的一種制度，且該制度一般來說并不是對違反合同時所造成損害的回復，而是為懲罰并制止可歸責的行為。 

②英美法中的懲罰性賠償最初源于1763年英國法官Lord Camden在Huckle v.Money一案中的判決。（王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，《比較法研究》，2003年第5期）在17-18世紀的英國，懲罰性損害賠償在很大程度上起著彌補受害人精神損失的作用。19世紀50年代，懲罰性賠償制度已被英國法院普遍采納。 

③懲罰性賠償在美國被廣泛適用于侵權法、合同法、財產法、勞工法以及家庭法，同時賠償金的數額也直線上升。（張新寶、李倩：《懲罰性賠償的立法選擇》，《清華法學》，2009年第4期）懲罰性賠償的運用對美國法律產生了重大的影響，美國的許多法案，例如著名的《謝爾曼法》、《克萊頓法案》中都有懲罰性賠償的規定，并且此項制度改變了美國的侵權法。 

④例如，一向不支持懲罰性賠償的德國在處理精神損害賠償、有關知識產權的賠償、有關雇傭關系中的性別歧視等的案件時，也會在判處損害賠償時將懲罰性因素加入其中。 

⑤1993年，在制定《消費者權益保護法》的過程中，學者們對是否規定懲罰性賠償制度有了很大的爭執。保守派堅持認為，在民法體系中引入懲罰性賠償有違公私分立的基本原則。而堅持引入的學者則認為每一社會，每一時期的法律都必須符合該社會、該時代的現實要求。（楊立新：《<消費者權益保護法>規定懲罰性賠償責任的成功與不足及完善措施》，《清華法學》，2010年第3期） 

⑥自《消費者權益保護法》首次推行懲罰性賠償制度以后，1999年《合同法》第113 條，2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8 條、第9 條等規定，可以看作是懲罰性賠償制度在我國立法領域的又一次突破。2010年7月施行的《侵權責任法》第47條規定首次明確規定“懲罰性賠償”的字樣；2014年3月15日正式施行的新《消費者權益保護法》第55條修改了原先對欺詐行為懲罰性賠償的規定；2015年新修訂的《食品安全法》又進一步完善了懲罰性賠償制度。 

⑦David Owen， Punitive Damage in Products Liability Litigation，74 Mich. L. Rev. 1257 （1976） 

⑧Bruce Chapman and Michael Trebilcock，Punitive Damages：Divergence in search of a relationale，40 alabama law review，741（1989） 

⑨Dorsey D.Ellis：Fairness and Efficiency in the law of punitive damages，56 Southern California law review，1，3（1982） 

⑩王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國社會科學》，2000年第4期 

?杜稱華：《懲罰性賠償的法理與應用》，武漢大學博士學位論文，2012年10月 

?正如有學者所說：“懲罰性賠償就其性質而言，實際上就是一種私人罰款，是對民事違法行為進行的懲罰措施，它與私法的補償性是不相容的，如果允許在私法領域中對民事違法行為進行懲罰，就會混淆公法和私法的界限。”（金福海：《論建立我國的懲罰性賠償制度》，《中國法學》，1994年第3期） 

?陳燦平認為，懲罰性賠償體現民事法律的懲罰與制裁功能，它是對類似于犯罪的嚴重不法但未達到公法制裁范圍的行為的懲罰和威懾，是對填補性賠償功能的有益補充，對私法與公法的融合和對接具有重要意義。（陳燦平：《懲罰性賠償制度的理論定位與適用范圍》，《湖南大學學報》，2011年第4期） 

?這種“修正”體現在傳統侵權責任法補償功能的目的即是對受害人損失的補救，“同質補償”忽略或極少關注侵權賠償責任的承擔對于預防或是遏制類似侵權行為的再次發生所應具有的積極功能。相對而言，懲罰性賠償作為在一般損害賠償制度之外發展形成的例外的賠償制度，則具有更為全面的積極功能，即充分的補償和遏制或預防）功能。（李敏：《論懲罰性賠償制度在我國侵權責任法中的適用與完善》，《寧夏大學學報（人文社會科學版）》，2010年05期） 

?在經濟法學者的視野中，獎勵制度（懲罰性賠償）是為了獎勵受害人或舉報人，彌補政府監管之不足。因此，經濟法中的獎勵制度不僅能夠科學地界定其適用范圍，既適用于政府監管失靈的領域，還可以避免民商法體系內部的嚴重不和諧，更可以令人信服地解釋法律中有關懲罰性賠償（獎勵原則）的規定，合理地處理了經濟法與民商法、行政法和刑法之間的關系。（孫效敏：《獎勵制度與懲罰性賠償制度之爭——評我國<侵權責任法>第 47 條》，《政治與法律》，2010年07期） 

?歷史上的諸多民法大師并沒有否定私法（民法）的懲罰性。例如薩維尼就認為侵權行為法和對損害的賠償義務具有懲罰的性質。另外一些著名法學家也“仍然認為在所有非合同責任中都存在懲罰的因素”。（轉引自陽庚德：《私法懲罰論——以侵權法的懲罰與遏制功能為中心》，《中外法學》，2009年06期） 

?因為對于受害人利益的補償之源正是加害人的利益——是對加害人利益的強制剝奪。對行為人利益的法律剝奪既具有懲罰性質。法律對加害人利益的剝奪，不是毫無理由的，而是建立在否定性評價的基礎之上的，是基于一定的價值尺度而采取的措施。即使是加害人剛好填補受害人的損失，對他也足以構成懲罰。數額的降低或提高，只是懲罰的輕重程度不同而已，并不影響懲罰本身的性質。（王旭亮：《民法世界里的罪與罰——懲罰性賠償的法理闡釋》，《研究生法學》，2006年第5期） 

篇(3)

關鍵詞 懲罰性賠償 懲罰 阻遏 雙倍賠償 消費者

一、懲罰性賠償制度概述

懲罰性賠償制度始于英美法，被我國法和臺灣地區法律借鑒。由于該項制度發端于以經驗主義為基礎的英美法系，在英美法系的語境下，懲罰性賠償并沒有清楚明晰的統一定義。而在大陸法系國家中，我國學者韓世遠把懲罰性賠償的定義為“依據法律的規定，由不法行為 人向受害者支付一定數量的金錢，它是以“賠償”的名義進行的一種懲罰。 ”通過以上表達方式和定義我們可以看出，都無外乎強調懲罰性賠償懲罰性和阻遏性職能，且兼具有補償性的功能。下面我們就繼續對懲罰性賠償的這倆個特性展開論述:

（一）懲罰性賠償的功能——懲罰和阻遏

懲罰性賠償的這兩項功能也是區分懲罰性賠償和補償性賠償的關鍵所在。一般在補償性賠償中，被害人只能依其實際所遭受的損害進行求償。然而不法行為人惡意傷害他人，或具有可非難性的重大過失傷害他人，對他人福祉造成重大傷害，且于社會以不好之示范，姑且僅處罰其填補他人損失尤為不夠，不能起到法律的教育作用。

同時，懲罰的目的并不單純在于懲罰本身，其更重要的意義在于遏制類似行為的發生。懲罰性賠償的阻遏功能運用了人趨利避害的本能，它將人們的行為預設為理性經濟人，懂得根據各種社會參量在權衡利弊得失的情況下做出理性的選擇，以達到阻礙的目的。

（二）懲罰性賠償的補償功能

懲罰性賠償的補償并不同于補償性賠償的補償功能。補償性賠償的補償功能更多體現在對于因不法行為所造成的損失而進行的填補，力圖使其恢復到收到侵害前的狀態。

這主要表現在以下三個方面：第一，精神損害方面。精神損害賠償素以難于金錢進行計算著稱，無法制定統一標準，只能參考各種系數，因此補償性損害賠償無法滿足要求，因此這時就需懲罰性賠償發揮作用。第二，侵權行為對人身造成傷害，可是許多情況下人身傷害的損失又是難以證明，因此采用補償性損害無法對損害進行充分的補救。第三，受害人提訟以后支付的各種費用，特別是與訴訟有關的費用，只有通過懲罰性賠償予以支付 。

二、懲罰性賠償的比較法考察

懲罰性賠償是英美法上的特殊產物，但是在英國和美國的發展也略有不同。

在英國法中，英國懲罰性賠償僅適用于三類案件，第一類是涉及法定授權機關；第二類涉及政府機關實施“壓制的、專橫的和違憲的行為”之情形；第三類涉及被告在價還行我之前就計算過利潤超過其所支出的補充性賠償之情形。近年來英國法有所變化，侵權法中長期以來認可的懲罰性賠償金也擴大用于違約的某些情況。

美國法是當今懲罰性賠償制度中最為完善，影響最深遠的國家。在美國，早起的懲罰性賠償主要集中于故意和不道德的侮辱行為。繼受英國的懲罰性賠償制度后，該制度在美國得到充分的發展。至19世紀中葉，懲罰性賠償制度已經成為了美國侵權法的中葉組成部分。進入20世紀，懲罰性賠償在每個得到廣泛應用，在很多方面已經遠遠超越了懲罰性賠償的界限，被適用于侵權法、合同法、財產法、勞工法及家庭法，同時賠償的數額也直線上升。

三、對《消費者權益保護法》49條的解釋

從《消費者權益保護法》第49條可以看出，消費者懲罰性損害賠償請求權發生須有倆個要件：須是消費者合同；須有欺詐行為。

（一）消費者合同

對消費者合同的界定關鍵在于雙方當事人，一方須為消費者，另一方須為經營者。關于消費者的界定，根據《消費者權益保護法》第2條的規定，消費者是“為生活消費需要有購買，使用商品或者接受服務”。由此文義。界定消費者并不困難。但從實踐上看，近年出現了知假買假者，其是否屬于消費者引起了很大爭議。

據此形成了倆種觀點，一種觀點認為知假買假不能夠獲得雙倍賠償，根據消費者的文義解釋，很難把知假買假者定性為生活消費需要而購買商品。顯然他們是為了牟取雙倍賠償的利益而為之。而且從社會實效上來看，如果允許知假買假的獲得雙倍賠償，很容易出現專門從事打假的個人和公司，依靠雙倍賠償牟利，成為制度的寄生蟲。

另一種觀點認為，應該支持知假買假，獲得雙倍賠償。首先消費者的動機不在49條考慮范圍之內，故不能因為其動機而把知假買假者排除在消費者之外。其次，把打假當做公力行為由政府單獨完成有失偏頗。目前來看，介于多方面原因，政府尚不能有效遏制假貨的橫行，那么知假打假的存在尚尤其意義。

筆者認為，應該界定知假買假者為消費者，獲得雙倍賠償。否則，經營者往往會提出消費者明知商品是假貨，為獲雙倍賠償而故意購買。這樣會使雙倍賠償制度的作用大打折扣，也使懲罰性賠償的遏制功能無法發揮作用。

（二）存在欺詐行為

關于欺詐行為的語義，《消費者權益保護法》未做特別的界定，自應與《民法通則》及《合同法》中的欺詐概念做相同解釋。

同時是否要求消費者就欺詐行為而遭受損失呢？從《消費者權益保護法》第49條的用語來看，的確提到了增加賠償其受到的“損失”，據此有學者肯定須以收到損失為要件。如果這種觀點成立，那么消費者在主張懲罰性賠償請求權時，須證明自由因經營者的欺詐行為而遭受損失。接下來的問題就是：如果經營者能夠證明消費者沒有受到損失，是否可以免責？果如此，那么于該條規定的規定目的不符。懲罰性賠償目的不在于填補損失，而在于懲罰不法行為。由這一觀點出發，可看出不必要要求消費者遭受損失的要件，對于《消法》49條出現的“損失”概念，可以理解為是法律上已有的“損失”存在，縱然實際損失為零，仍然不妨消費者主張懲罰性損害賠償。

參考文獻：

[1]余藝:“懲罰性賠償研究”西南政法大學博士生論文，第4頁.

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〔關鍵詞〕 生態補償立法，利益分析，立法原則，立法目的，立法體例，立法內容

〔中圖分類號〕D920.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2014）01-0125-04

〔收稿日期〕 2013-11-28

〔基金項目〕 國家社會科學基金項目“生態利益衡平的法制保障研究”（12BFX120），負責人黃錫生；山西省軟科學研究項目“山西黃河流域生態補償機制研究”（2013041016-04），山西師范大學哲學社會科學基金課題“生態文明的法律實現機制研究”（YS1303），負責人韓衛平。

〔作者簡介〕 韓衛平（1977-），女，山西靈石人，重慶大學法學院博士生，山西師范大學法學院講師。

黃錫生（1964-），男，江西石城人，重慶市人文社會科學重點研究基地——西部環境資源法制建設研究中心主任，重慶大學法學院副院長，教授、博士生導師、法學博士。

“利益分析是一種重要的法學研究方法，是理解各種社會主體本性及其運行趨勢的重要工具。正確的利益分析可以幫助立法者解析立法背后繁雜的利益關系，找到因勢利導和定分止爭的途徑，保障法律的有效執行，促進科學立法和決策。” 〔1 〕 （P127 ）生態補償的本質是對生態環境保護過程中相關主體失衡的利益進行協調。因此，對生態補償立法進行利益分析，無疑是一項基礎性工作。任何立法，明確立法原則、立法目的、立法體例和立法內容，都是最基本的要求，利益視角下的生態補償立法也應包括這四方面的內容。

一、立法原則中的利益牽引

立法原則是立法主體據以進行立法活動的重要準繩，是執政者立法意識和立法制度的重要反映。〔2 〕 （P124 ） 生態補償的立法過程實際上是對保護生態環境過程中各種利益進行確認、衡量的過程。“在立法中，利益不僅僅是價值取向，也是終極價值目標。” 〔3 〕從利益角度看，生態補償應遵循以下立法原則。

（一）擴大生態利益有效供給。生態補償機制啟動的原因，是因為在很長一段時期內人類為了發展經濟、滿足物質需求，忽略了生態系統的生態功能，從而對生態系統造成了極大的破壞。生態系統的破壞使人類面臨著一系列的危機：例如飲用水數量日益減少、洪澇干旱等自然災害頻發、生物多樣性銳減等。這些危機的面臨，使我們意識到當人類從生態系統中獲得大量經濟利益的同時也損害了自身的生態利益。生態補償立法就是要通過保護生態系統，實現和滿足人類從生態系統中獲得的生態利益。生態危機的本質是經濟利益與生態利益之間的沖突。龐德認為，“解決利益沖突的基本原則應該是：通過社會控制的方式不斷擴大對人的需求、需要、欲望進行承認和滿足。” 〔4 〕 （P147 ）因此，當經濟利益與生態利益發生沖突時，最好的方式不是放棄經濟利益的獲取，而是盡量增加生態利益的供給。因此，生態補償立法也應始終圍繞增加生態利益展開。生態利益的增加是進行補償的前提，沒有生態利益的增加就不存在補償問題。生態補償立法設計是否合理，應以其能否擴大生態利益的供給為判斷標準。

（二）保護生態利益供給者的經濟利益。由于生態利益與經濟利益依附于同一客體——生態系統，因此兩者有時會存在此消彼長的矛盾沖突，發揮了生態系統的生態功能， 其經濟功能就有可能受到影響，反之亦然。例如為了保護水量和水質進行退耕還林，該地區的農業經濟就要受到一定的影響。生態利益與經濟利益都是人類的正當需求，都應獲得法律的認可和保護。生態補償的目的就是要在保護生態利益的同時，不損害相關主體的經濟利益，實現生態利益與經濟利益的共贏。保護生態利益供給者經濟利益的原則與作為環境法基本原則的協調發展原則是特殊與一般的關系。協調發展，是指為了實現經濟社會的可持續發展，必須使環境保護同經濟建設、社會發展相協調，將經濟建設、城鄉建設與環境建設一道，同步規劃、同步實施、同步發展，達到經濟效益、社會效益、環境效益的統一。〔5〕 （P32 ）保護生態利益供給者經濟利益的原則是協調發展原則在生態補償立法中的具體體現。一方面，生態補償立法要明確規定實施生態利益供給行為是相關主體應承擔的義務。同時，如果該義務的承擔使生態利益供給者的經濟利益受損，就應該獲得一定的經濟補償。只有通過補償才能確保生態利益供給者實施積極的供給行為，從而確保生態利益的有效供給。如果提供生態利益的行為沒有明確的他方主體受益，代表公共利益的國家就應承擔補償義務。

（三）補償要體現利益公平。生態利益是典型的公共利益，一方提供生態利益的行為會使他方受益。以流域生態補償為例，由于水資源流動的單向性決定了生態利益的供給者與受益者也具有一定的單向性。上游地區實施的保護生態環境的行為會使下游地區受益，而下游地區的行為往往不會使上游受益。鑒于這種不可逆轉的單向性，上游地區往往缺乏保護生態系統的主動性和積極性。法律當然可以通過義務性規定強制上游地區保護生態環境，但這種一方負純粹義務，他方單純受益的模式顯然違反公平正義原則。作為受益者，理應對利益提供者給予一定的補償。在生態補償立法過程中，要始終堅持受益者補償的公平原則，以此來協調不同主體、不同地域之間的利益關系，使利益供給者與受益者之間的利益關系達到衡平狀態。

生態補償應遵循的三個立法原則不是各自孤立、互不相干的，而是密切聯系、相互依存、不可分割的。具體來講，擴大生態利益有效供給原則占主導地位，其他兩個原則是確保該原則得以實現的保障。只有保護生態利益供給者的經濟利益，不以犧牲經濟利益為代價實現生態利益，才能確保生態利益的足額供給；只有體現受益者補償的公平原則，才能確保生態利益供給者的積極性；同時生態利益、經濟利益協調發展原則與受益者補償的公平原則是從不同角度來確保生態利益的有效供給。前者是從生態供給者自身的利益層次出發，實現對其不同層次利益的滿足；后者是從不同主體的利益出發，實現不同主體之間利益的衡平。

二、立法目的中的利益權衡

生態補償手段的產生和運行始終以利益為核心。與其他制度相比，生態補償立法具有客觀上的增益性和利益的雙向互動性，生態補償立法的目的就是為保護和協調生態利益提供基本保障。所謂客觀上的增益性是指，生態補償是對保護生態環境行為的激勵，其前提必須是一方的行為使生態系統服務功能增強，也即增加了人類從生態系統中獲得的生態利益。正是由于生態利益的增加，而使其他主體受益。增加生態利益的一方為施益方，因生態利益的增加而受益的一方為受益方，生態補償即在受益方與施益方之間開展。有學者將生態資源的使用稅費制度納入生態補償制度的范圍，①筆者認為，該制度的實施并不以生態利益的增加為前提。同時單純的收取稅費也不會直接帶來生態利益的增加，只有將收來的資金用于生態建設或對生態建設行為進行激勵才會達到增加生態利益的效果。因此，資源稅費制度與生態補償制度運行的機理是不同的，不能將兩者相混淆。此外，也不應將生態補償制度與生態損害賠償制度相混。生態損害行為造成的是生態利益的減損而非生態利益的增加。對這種減損生態利益的行為應該實施懲罰機制，而非生態補償這種激勵機制。所謂利益的雙向流動性，是指利益在不同主體之間的流動不僅是生態補償制度生成的起因，也是該制度實現預期目的的手段。設計生態補償立法正是為了通過利益之間的流動來達到利益的衡平和共贏。有學者以生態學為基礎，將對生態系統本身的恢復、維護和修復行為納入生態補償的范疇。②依該觀點，國家尺度上的生態保護與建設工程以及資源開發利用者對生態環境進行的養護也應屬于生態補償的范圍。筆者認為，國家及資源開發利用者承擔的生態保護責任屬于環境責任制度而不屬于生態補償制度。國家作為公共利益的代表者，理應承擔生態環境建設和保護的責任；資源開發利用者作為生態資源的使用者，理應對自己所干擾或破壞的生態系統進行養護和恢復。

三、立法體例中的利益考量

立法體例是指一部法律的表現形式和結構安排。立法體例的選擇會對立法目的的實現產生直接影響。我們可以依據不同標準對立法體例進行類型化分解，從而進一步分析生態補償所適宜的立法體例。首先，根據制定主體，立法體例可以分為中央立法和地方立法；其次，根據法律制度的分布結構，立法體例可以分為單獨性立法和分散性立法兩種形式。所謂單獨性立法是指制定專門的生態補償法律；所謂分散性立法是指沒有專門的生態補償法，關于生態補償的法律制度分散在各個單行法中的立法體例。采用何種立法體例在很大程度上取決于其所調整的利益關系的特點，筆者認為，從利益考量的角度看，生態補償立法體例應遵循以下思路。

（一）生態補償所涉利益的跨區域性要求實行中央統一立法。在生態系統中許多生態要素具有自然流動性，例如大氣、水體，往往會跨越數個行政區域。以流域生態補償為例，涉及上、中、下游等不同區域之間的關系。各區域作為獨立的利益主體，必然追求自身利益的最大化。因此，對由于上游保護生態環境的行為而受益的下游，往往缺乏補償的主動性與積極性。“由于地方行政區域的分割，我國生態補償的范圍僅局限于省行政區內，局部的生態補償從根本上割裂了整體性，使我國生態補償陷入了‘跨不出省界’的困境。” 〔6 〕對于跨省的生態補償，地方性立法顯然無力對其涉及的法律關系進行調整。解決公共利益與區域利益之間的矛盾，必須進行集權式的管理，反映到立法體例上就是需要中央立法機關進行全國性立法。目前，我國關于生態補償的全國性立法尚處于空白狀態，這大大阻礙了生態補償實踐的開展。由于沒有中央立法對生態補償的法律確認，受益地區沒有法律的約束，在生態補償方面持觀望態度。同時由于法律未對補償標準、補償方式等作出規定，增加了有意補償的雙方主體利益博弈的成本，從而使生態補償實踐在很長時間內難以推進。③需要明確的是，生態補償對中央立法的需求并不排斥地方立法。實際上近幾年關于生態補償的地方立法已在一些省市開展，這為全面開展中央立法積累了一定經驗。④

（二）生態補償所涉利益的復雜性要求對其進行單獨立法。生態補償涉及到不同內容、不同層次的利益。以生態系統的類型劃分，包括森林生態利益、流域生態利益、草原生態利益等；以涉及的利益主體劃分，包括國家利益、地方利益、公眾利益、私人利益；以時間維度劃分，包括當前利益和長遠利益。生態補償機制實質上是一種利益協調機制。生態補償立法雖以客觀上生態利益的增加為條件，但其目的并不是為了單純保護生態利益，而是在保護生態利益的過程中實現生態利益與經濟利益、生存利益與發展利益、當代人利益與后代人利益的衡平，從而實現利益共贏。由于生態補償立法所涉及的利益關系極其復雜，要關照到一系列的利益，因此，不是現行的任何一部環境資源保護單行法所能夠容納的。如將生態補償制度分散在現行的單行法中，一方面不利于突出生態補償的重要性，另一方面也會割裂利益之間的關聯性，很難發揮其利益協調作用，而對生態補償進行單獨立法更有利于實現生態補償的立法目的。

四、立法內容中的利益滲透

在明確立法目的、立法體例和立法原則的情況下，有必要進一步明確生態補償立法的基本內容。生態補償立法所應包含的內容非常豐富，但從最根本的方面看，主要包括生態補償法律關系主體的確認、生態補償義務的分擔和生態補償糾紛的解決三個方面。

（一）生態補償法律關系主體的確認。生態補償立法首先要明確“誰補償誰”這一法律主體問題。由于生態系統具有整體性和區域分割性的雙重特點，因此其涉及的利益相關者也較為復雜，既涉及全體國民的公共利益，又涉及區域公共利益，同時還涉及行業公共利益，另外還會涉及到企業等私人利益。此外不同類型的生態功能區所涉及的利益主體也有所不同。法律不可能窮盡所有有可能進行生態補償的主體。“若貿然以簡單的類型化來取代錯綜復雜的主體體系，不僅可能背離生態補償立法與實踐的客觀需求，而且可能會導致產生的主體理論喪失理論上的統攝力和指導力。” 〔7 〕因此，生態補償立法應設定一個開放型的主體體系，只需對主體的確定標準作出原則性規定，不需窮盡所有的法律主體。鑒于此，本文也只是試圖對生態補償法律主體作一概括性的利益識別。

生態補償是發生在生態利益供給者與受益者之間的關系。但如果生態利益供給者本身對受益者承擔有法定的供給義務，那么兩者之間便不存在補償關系。例如，因為代表國家的中央政府有對全國范圍內的公眾提供生態利益的法定義務，所以不能要求公眾向其承擔補償義務；同樣，地方政府有向本地公眾提供生態利益的法定義務，所以也不能要求本地公眾向其承擔補償義務。而就某一個地方區域而言，并沒有向其他區域或全國提供生態利益的法定義務，其實施了生態利益的供給行為理應獲得其他區域或國家的補償。生態補償的補償主體應是從他方提供的生態利益中獲益的相關主體。例如青海三江源自然保護區涉及到全體國民的飲用水安全問題，對青海人民為保護三江源所作出的貢獻和犧牲應由中央政府來承擔主要責任；此外，受益方還可能涉及一些省份，或省內不同市縣，那么補償主體就主要是受益的下游區域。

（二）生態補償義務的分擔。如前所述，提供生態利益的行為可能會使多方受益，不僅會使提供者自己獲得利益，也會使他人獲益。獲益的他人不僅有全體公眾，也有部分公眾，還包括私人。對于這些多方受益人，在進行生態補償時自然會涉及到義務分擔問題，為此，有必要進行利益權衡，只有這樣才能體現法律公平原則。對生態補償的義務分擔進行利益權衡，實際上是對各種利益在識別的基礎上進行衡量的過程。生態補償義務分為法定義務和約定義務。所謂法定義務，是由法律直接規定而非當事人約定的義務。對于以達到國家或地方強制性標準為目的的生態利益供給者，應由法律規定相關受益主體的法定補償義務，該義務具有強制性。但對受益各方的義務分擔，立法只宜以實現公平為目的作出原則性規定，具體分擔比例應由相關管理部門根據各方的實際受益程度認定。而對于以達到高于強制性標準為目的的生態利益供給者，與受益方之間可以以合同的方式產生約定補償義務，具體補償數額由市場來決定。因此，生態補償既要發揮政府的強制作用，又要發揮市場調節作用。

（三）生態補償糾紛的解決。按照法律規定或合同的約定，生態利益的供給者有權要求受益人給予補償。但由于施益方與受益方屬于不同的利益主體，難免在補償過程中發生矛盾沖突。沒有救濟就沒有權利，法律要為生態補償糾紛的解決提供有效救濟機制，因此，生態補償救濟是生態補償立法不可或缺的內容。具體來講，生態補償應明確的糾紛解決機制應該是多元的，包括行政救濟、社會救濟和司法救濟等方式。行政救濟是由管理機關解決補償糾紛的救濟機制。目前我國已建立了黃河、長江、海河等跨區域的管理機構，這些機構要在生態補償過程中要發揮管理者、監督者以及糾紛解決者的作用。社會救濟是指由一些公益性的社會組織發揮解決糾紛的作用。環保組織作為我國最活躍的民間組織之一，也應該在生態補償糾紛中利用調解的方式發揮解決糾紛的作用。司法救濟作為解決糾紛的最后一道屏障，是解決生態補償糾紛的最為有效的保障。由于生態補償涉及到對生態系統生態功能價值的核算以及受益者利益分攤的問題，因此司法工作人員不僅需要具備法律知識，同時還需要具備與生態系統有關的專業知識。

注 釋：

①如毛顯強等認為生態補償包括對損害資源環境的行為進行收費，提高該行為的成本，從而激勵損害行為的主體減少因其行為帶來的外部不經濟性，達到保護資源的目的的行為。具體參見：毛顯強，鐘 瑜， 張 勝：《生態補償的理論探討》，載《中國人口·資源與環境》，2002年第4期，第38頁。

②如呂忠梅教授將狹義上的生態補償理解為對生態系統和自然資源造成的破壞及對環境造成的污染的補償、恢復、綜合治理的行為。參見呂忠梅： 《超越與保守———可持續發展視野下的環境法創新》，法律出版社 2003 年版，第 355頁。

③早在2007年7月，國家發改委財政部、環保總局等國家有關部委將新安江流域生態補償機制列為全國首個跨省流域生態補償機制建設試點，然而6年多的時間過去了，浙江和安徽兩省依舊對補償的考核標準爭議不斷，尚未達成一致協議。

④如福建省于2007年制定了《福建省閩江、九龍江流域水環境保護專項資金管理辦法》，其中第4條規定：“鼓勵流域上下游各設區市通過協商、簽訂協議等方式，以保護流域水環境，改善水質，保障生態需水量為考核要求，明確雙方的補償責任和治理任務，確保資金發揮效益”，同時對各市每年承擔的流域補償的資金額作了明確規定。

參考文獻：

〔1〕孫佑海，李 丹. 廢舊電子電器立法研究〔M〕.北京：中國法制出版社，2011.

〔2〕周旺生，編著.法理學〔M〕.北京：人民法院出版社，2002.

〔3〕李建華，徐 剛. 立法原則的倫理解讀〔J〕.河北法學，2005（6）.

〔4〕〔美〕博登海默.法理學——法哲學及其方法〔M〕.鄧正來，姬敬武，譯.北京：華夏出版社.1987.

〔5〕汪 勁，主編.中國環境法原理〔M〕.北京：北京大學出版社，2006.

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內容摘要：

疫苗接種是目前為止人類預防和控制傳染病的最便捷、最有效的手段。但是疫苗接種并非絕對安全，其包含著人類不可預知的風險。當風險一旦發生將會給受種者及其家庭帶來難以彌補的傷害。因此，需要國家對因接種疫苗導致的人身傷害承擔相應責任。而長期以來我國在相關領域理論和實踐層面都存在嚴重不足，因此需要對我國疫苗接種致害國家責任的現狀及存在問題進行深入研究，分析我國疫苗接種致害國家責任的理論基礎，并為其重構提出合理化建議。

關鍵詞：

疫苗接種；損害；國家責任

一、問題的提出

疫苗接種是目前為止人類預防和控制傳染病的最便捷、最有效的手段。根據世界衛生組織的統計和估算，疫苗接種每年可以避免全球約200萬至300萬人死亡。但不容忽視是，疫苗在預防和控制傳染病的同時，也因其自身無法消除的副作用給人類帶來巨大的風險。科學研究表明，疫苗并非絕對安全，即使疫苗質量合格，接種全過程符合相關規范要求，同樣會產生接種的異常反應。我國將疫苗接種異常反應定義為“合格的疫苗在實施規范接種過程中或者實施規范接種后造成受種者機體組織器官、功能損害，相關各方均無過錯的藥品不良反應”我國自2005年建立疑似預防接種異常反應信息管理系統(未包括港澳臺地區)以來，每年疑似預防接種異常反應人數持續快速增長，自2010年起已突破百萬（詳見表1）。①現實的嚴峻性不得不引起我們的高度關注。雖然從整體上看因疫苗接種造成人身損害的后果是小概率事件，但是這樣的小概率事件一旦發生將會給受害者及其家庭帶來難以彌補的傷害。因此需要國家承擔因疫苗接種致害產生的責任。接下來本文將對這一問題進行詳細闡述。

二、我國疫苗接種致害國家責任現狀及存在問題

我國疫苗接種致害的責任承擔因接種疫苗性質的不同而有所區別。根據2005年頒布實施的《疫苗流通和預防接種管理條例》（以下簡稱《管理條例》），我國疫苗可分為兩類。第一類疫苗是政府免費向公民提供，公民應當依照政府的規定受種的疫苗。具體而言，此類疫苗可分為1.國家免疫規劃確定的疫苗；2.省、自治區、直轄市人民政府在執行國家免疫規劃時增加的疫苗；3.縣級以上人民政府或者其衛生主管部門組織的應急接種或者群體性預防接種所使用的疫苗。包括乙肝疫苗、卡介苗、脊髓灰質炎疫苗等。第二類疫苗為擴大疫苗，是指由公民自費并且自愿受種的其他疫苗。包括甲肝疫苗、流感疫苗等。我國公民因接種第一類疫苗導致人身傷害時由國家承擔補償責任，對此《管理條例》第46條第1款明確規定：“因預防接種異常反應造成受種者死亡、嚴重殘疾或者器官組織損傷的，應當給予一次性補償。”而對于我國公民因接種第二類疫苗遭受人身傷害時，《管理條例》第46條第2款僅規定由相關的疫苗生產企業承擔對受種者的補償責任。由此可見我國疫苗接種致害的國家責任僅存在于因接種第一類疫苗所遭受的損害，而對于接種第二類疫苗導致損害后國家不承擔相應責任。這樣的歸責方式顯然不夠合理，其弊端主要有以下幾點：

（一）國家承擔責任僅限于接種第一類疫苗致害的情形，范圍上過于狹窄

我國將接種第一類疫苗視為公民對國家和社會應盡的義務，并通過國家強制力保障疫苗接種工作的實施，如果公民違反規定將受到相應懲罰。因此我們可以將接種第一類疫苗視為一種國家行為，當受種者因接種該類疫苗導致人身傷害時獲得相應的國家補償便無可厚非。雖然就第二類疫苗來講，公民可自主決定是否接種。當公民選擇接種時與醫療機構之間形成的是一種民事法律關系，且該種民事法律關系“是民法伴隨醫療行為調整醫患雙方人身關系和財產關系的結果，是醫患雙方間的人身關系和財產關系與民事法律形式相結合的產物，本質上是受民法強制保護的民事關系”。②但是這并不能免除相應的國家責任。如果國家在該類疫苗的監管環節存在問題時必須承擔相應的責任，而不是像目前該類疫苗的致害責任僅由疫苗生產企業承擔。

（二）國家責任僅限于補償形式，未規定國家賠償責任

《管理條例》僅規定我國公民因接種第一類疫苗導致人身傷害時由國家承擔補償責任，但并未引入國家賠償責任。理論上認為國家責任制度由國家補償制度和國家賠償制度組成。尤其是在疫苗接種領域，基于接種行為違法的國家賠償責任和基于損害結果發生的國家補償責任可能會同時存在，缺少任何一個都不利于當事人獲得完整的救濟。③然而當國家在預防接種工作中因為自身違法違規造成受種者人身傷害時，現有的補償責任顯然不足以彌補受種者因此遭受的損失。為了更好的彌補受種者所遭受的損失同時督促國家履行相關職能，筆者建議在疫苗接種致害時同時引入國家賠償責任。

（三）疫苗接種致害補償標準低且地區差異較大

《管理條例》第46條第2款規定：“因接種第一類疫苗引起預防接種異常反應需要對受種者予以補償的，補償費用由省、自治區、直轄市人民政府財政部門在預防接種工作經費中安排。”由于目前我國各地預防接種工作經費普遍有限，完成正常的預防接種工作尚且緊張，再承當相應的補償責任將使原本有限的經費更加捉襟見肘，不但無法提高補償標準彌補受種者損失而且會影響當地本年度正常的預防接種工作。又由于《管理條例》第46條第3款規定：“預防接種異常反應具體補償辦法由省、自治區、直轄市人民政府制定，”因此各地區的補償標準存在較大差別。不僅表現在各地補償范圍不統一，還表現在各地補償金數額差別巨大，這樣嚴重影響了補償公平的實現。

三、我國疫苗接種致害國家責任理論基礎

通過對相關學說以及我國行政法一般理論的分析我們可以判斷我國疫苗接種致害中的國家責任性質上屬于行政補償。

（一）特別犧牲說

該學說起源于德國。19世紀末，德國著名公法學者奧托•邁耶提出了特別犧牲理論。奧托•邁耶認為，隨著社會經濟的不斷發展，國家公共職能也隨之擴大，因此國家侵犯公民利益的現象時有發生。當國家為了公共利益的需要而不得不侵犯公民利益時公民有義務承受由此帶來的各種負面影響。但是公民所受的損害具有公益性，應當由全體社會成員共同分擔。因此國家應給予這部分人以適當補償用以彌補其為了公共利益所遭受的損失。奧托•邁耶還認為，任何財產權的行使都要受到一定內在的、社會的限制，當財產的征用或限制超出這些內在限制時，即產生補償問題。也就是說，對行使所有權的內在的社會的限制是所有公民都平等地承受的一定負擔，不需要補償。然而，當這種負擔落到某個個別公民頭上，它即變成了一種特殊的犧牲，就必須進行補償。④例如國家推行疫苗接種是為了預防和控制傳染病，但是對于因接種疫苗造成的人身傷害國家必須給予一定的經濟補償。因為受種者接種疫苗是為了整個社會的利益考量，對此受害人作出了特別犧牲，根據特別犧牲理論應當獲得相應補償。

（二）公共負擔平等說

公共負擔平等說起源于法國。該學說認為，在民主、法治社會中每個公民都應當平等地享受權利、平等地分擔社會負擔。國家在任何情況下都應當平等地為全體公民設定義務。當社會上一部分人或個別人因為國家行為而承擔重于其他人的義務時，國家應設法平衡。因為國家行為的實施目的是為了公共利益，受益者是全體社會成員，由此產生的成本應當有整個社會分攤，當部分受害人承擔了社會全體成員的負擔時，國家應對這部分人所遭受的損失予以適當補償以實現社會公平。疫苗接種致害的國家補償責任正是來源于公共負擔平等說。國家出于預防和控制傳染病的目的強制要求社會成員接種規定的疫苗，通過預防和控制傳染病受益的是整個國家的全體公民。當部分受種者因為接種疫苗導致人身傷害時，國家應對這部分人遭受的損失予以適當補償，這體現了公共負擔平等說的精神。

（三）我國行政法一般理論

我國行政法一般理論認為，一行為若在性質上屬于行政補償必須具備以下三個構成要件。首先，該行為必須是由行政主體實施。理論上講，一個行政行為要想產生法律效果，不僅在內容上、程序上必須符合法律要求，而且行為主體必須同樣適格。我國《傳染病防治法》將傳染病防治工作的實施主體分為三類:各級政府衛生行政部門、各級各類衛生防疫機構以及各級各類醫療保健機構。依據行政法學的一般原理，各級衛生行政部門作為同級人民政府的工作部門，屬于國家機關，當然具有行政主體資格；各級衛生防疫機構作為法律、法規授權的組織，同樣具有行政主體的法律地位。各級各類醫療保健機構(主要指醫院)則屬于行政法上的受委托組織，雖然不具有行政法上的主體資格，但它作為計劃免疫工作的實施者,是基于法律、法規的規定并接受政府衛生行政部門的委托，在委托的范圍內行使職權。因此，各級政府衛生行政部門、各級各類衛生防疫機構以及各級各類醫療保健機構均是引起行政補償責任的適格主體。其次，該行為必須是行政主體實施的合法行政行為。《管理條例》第40條對預防接種異常反應這一概念作出了準確定義，因此在出現疫苗接種致害的情況下不存在賠償問題，對受種人因此遭受的損失應給予適當補償。再次，疫苗接種是政府履行社會公共服務職能為公民提供公共衛生服務的表現，國家基于醫療行為的特殊性以及對公民生命健康的考量，在法律上賦予相關機構以強制接種的權力并對公民課以相應的義務，此即公權力的行使。因此在我國因接種疫苗導致人身損害的責任屬于行政補償。

四、我國疫苗接種致害國家責任的重構

（一）拓展疫苗接種致害國家責任范圍

目前我國疫苗接種致害的國家責任僅包括因接種第一類疫苗所造成的人身傷害，未來我國有必要將接種第二類疫苗所造成的人身傷害納入到國家責任的范疇。第一類疫苗接種致害的國家責任很容易理解，由于我國相關法律法規對接種該類疫苗有強制性規定，因此，該類疫苗接種作為傳染病防治的重要手段已經被完全置于國家的管理之下。疫苗接種不僅是相關機構醫務工作人員依據法律法規的授權對特定對象實施的一種職務行為，而且是政府履行公共衛生職能為公民提供公共衛生服務的表現，更是國家意志的體現。有學者認為接種第一類疫苗所形成的法律關系在性質屬于政府行為，所形成的法律關系是一種行政法律關系。⑤接種第二類疫苗雖然是我國公民的個人行為，但是由于疫苗接種有著極強的專業性，普通公民由于受自身知識水平的限制根本無法對疫苗接種必要性、自身所需接種的疫苗種類以及適合接種的體質特征等相關專業知識作出準確把握，以至于在選擇接種時往往存在著盲目性，容易因為接種疫苗而造成人身傷害。而國家基于信息獨占性優勢相對于民眾自然具有較強的判斷力，國家能通過其擁有的專業能力、知識和信息，對風險領域中的錯誤、損害、因果關系等作出專業評估。⑥國家應充分利用其在醫學領域的專業知識引導公民在接種疫苗時作出正確選擇，而當國家怠于履行這種義務時便應當承擔相應責任。因此我們可以將接種第二類疫苗時的國家責任限定在國家怠于履行信息等告知義務的情況下。這種國家責任應當屬于補充責任，即公民在接種第二類疫苗導致人身傷害時仍應當首先向疫苗生產企業或接種單位追究其侵權損害責任，當國家存在可歸責的事由時再由國家承擔與其過錯相應的補充責任。這樣不僅對國家履行公共服務職能起到了督促作用而且可以在損害發生時適當提高補償標準以彌補受種者所遭受到損失。

（二）在國家責任中引入國家賠償責任，補充現有的國家補償責任

雖然《管理條例》規定我國目前的疫苗接種致害國家責任屬于補償責任，但是這樣的規定不利于疫苗接種致害國家責任的構建，應當在現有的國家責任中引入國家賠償責任。我國可以借鑒日本在相關領域的經驗，規定國家在疫苗接種前應當履行相應的告知義務，這類義務以受種者可以做出正確判斷為限。如果國家怠于履行該義務或者履行義務不適當則應當承擔違反規定義務的賠償責任，此時受種者可以依據《國家賠償法》向相關部門追究責任。這樣將國家補償責任和國家賠償責任并列，當受種者因接種疫苗致害時國家承擔補償責任，當國家違反告知義務時受種者可以向相關部門請求損害賠償。國家補償責任作為普通責任適用于一般情形，國家賠償責任則適用于國家存在過錯的特殊情形，顯然這樣規定較現有規定而言更加具體，對受種者權益的保障也更充分。

（三）適度提高疫苗接種致害的補償標準并減小各地差異

不同于因行政機關損害公民財產權而給予的行政補償，由于疫苗接種致害侵犯的是公民的生命健康權，而這一損害將給受種者及其家庭帶來難以彌補的傷害，因此國家在給予這部分人補償時應當適當提高標準，從而更好地實現補償公平。筆者建議我國應當改變現有的補償資金來源于疫苗接種工作經費的做法，借鑒美國和臺灣地區實行的疫苗傷害救濟基金制度，拓展籌措資金的渠道以提高補償標準。國家依法設立疫苗傷害救濟基金會，管理和運作基金，負責支付受種者所受損失。該基金會基金一方面來自預防接種工作經費，另一方面從疫苗生產企業該年度疫苗銷售金額中提取的適當比例，此外還可以來自社會各界的捐款。只有保證基金會有充足的資金才能提高受害者的補償標準，從而更好地實現補償公平。由于現階段我國不同地區經濟發展不平衡，各省份財政能力差異較大，因此我們應允許一定程度的補償差額的存在。但是目前補償費用差異過大并非僅由各省份經濟發展水平決定，更重要的是由不同的測算方法決定。⑦例如《四川省預防接種異常反應補償辦法》規定受種者因疫苗接種致害僅支付一次性經濟補償。而《北京市預防接種異常反應補償辦法(試行)》中，補償金額則覆蓋了醫療費、誤工費、護理費等相關費用。當受種者死亡時還包括死亡補償金、喪葬費、尸檢費用等。上海市的標準在此基礎上甚至包括交通費、鑒定費等。因此我們有必要在補償費用的原則性問題上進行統一規定。筆者建議各省份補償標準應在支付一次性經濟補償的基礎上增加醫療費、誤工費、護理費等相關費用的補償，具體補償范圍和補償標準允許各省份根據本地區社會經濟發展水平進行規定，在無法保證補償數額均等的情況下通過規定相同或相似的補償范圍一定程度上實現補償公平。此外國家應當根據本年度國民經濟發展水平制定出一個補償數額參考標準，允許各地區根據實際情況在此標準的基礎上適當調整，但是調整幅度不應超過一定限度。此外該標準應該根據國民經濟的發展每年適度提高以充分補償受種人所遭受的損失。

五、結語

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關鍵詞:消防行政補償;消防工作;補償原則;補償主體

中圖分類號:D631文獻標識碼:A文章編號:1009-2374(2010)01-0165-02

在我國,消防行政補償制度和消防工作的其它方面相比,起步較晚、發展緩慢。在消防工作中出現的涉及補償制度的問題缺乏法律依據,補償程序混亂,處理比較困難。這些問題制約了消防行政補償的實施,嚴重影響了消防工作社會化的發展。要建立健全的消防行政補償制度,推動我國消防工作的全面發展,就必須深入分析我國當前消防行政補償制度,透徹剖析消防行政補償制度存在的問題。只有不斷完善健全消防行政補償制度,才能大力發展消防工作,推動消防工作的社會化進程。

一、消防行政補償的定義及現狀

(一)消防行政補償的定義

消防行政補償是國家行政補償的組成部分,按照《中國現實的國家賠償制度》一書分類,應歸為執行治安職務損害補償一類。根據行政補償原理,消防行政補償是指,消防行政主體在行使職權過程中因合法行為給特定的相對人的合法權益造成損害,或者公民個人協助消防行政主體執行公務或滅火而使個人利益遭受損害時,由消防行政主體依法對相對人給予相應的利益補償的制度。由于歷史原因,消防行政補償制度發展更是緩慢,而且很不完善。

(二)我國消防行政補償制度的現狀

從補償主體來看,消防行政補償的責任主體應是國家,就是說對公安消防隊在滅火救援行動中造成的損失補償不是由消防隊來承擔,而是由其所屬的人民政府來承擔。政府承擔補償的前提,一是火災責任單位沒有進行投保,該單位如果投了保,那么保險公司就應該對其補償;二是責任單位或個人無力承擔補償費用,如果責任單位有能力,那么該單位就應該對其補償;三是無法確定火災責任,找不到責任人,才由政府對其補償。在滿足三個條件后,才由政府承擔補償責任。換句話說,政府是消防行政補償的最后保障。在當前消防工作中,常常是由消防部門來承當補償責任。

從補償原則來看,目前我國的補償原則主要是相當補償,即撫慰性補償原則。從行政補償法角度分析,行政補償有完全補償、相當補償之分。簡單的說,完全補償是“補償必須將不平等還原為平等,即對于所產生損失的全部進行補償”。從消防行政補償角度看,完全補償原則指的是,一切由于合法消防行政行為造成的損失應當全額補償。而相當補償原則主張,只要合理,就無須補償實際全額。這種觀點現在基本上是我國行政補償所遵循的一個原則,消防行政補償也是基于這一原則。

從補償原因來看,我國消防行政補償制度主要是針對滅火救援行動中的補償、滅火損失補償、征調企業專職消防隊參加滅火救援的器材裝備損失補償等方面有相對明確的規定。目前的消防行政補償制度針對的是由于滅火救援行為造成的相對人的損失。

從補償范圍來看,包括人身損害補償和直接經濟損失補償。《人民警察法》第三十四條規定:“公民和組織因協助人民警察執行職務,造成人身傷亡或財產損失的,應當按照國家有關規定給予撫恤或者補償。” 因為公安消防部隊屬于警察序列,其滅火救援行為屬于執行職務,同樣適用于《人民警察法》,對由公民和組織參與滅火造成的損失應該給予一定的補償。《消防法》中也明確規定了對專職消防隊撲救非本單位的火災造成的物資裝備的損失補償。

從補償方式來看,消防行政補償通常采用的補償方式是經濟補償。除此之外,還應有從工作生活上給予方便;在稅收、產業政策方面補償;采用表揚、嘉獎等精神補償等方式。但在實際中消防行政補償通常采用的補償方式僅僅是在經濟上的補償。

從補償目的來看,受各種因素的制約,現階段我國行政補償的主要目的是帶有安撫性質的,屬于相當補償,消防行政補償更是突出這一點。例如,火災責任人對企業專職消防隊的補償。如果責任人因為火災損失等原因,不可能對參加滅火救援的企業專職消防隊所消耗的油費、路費、滅火裝備器材損失費用、勞務等一系列費用全部補償,最多只能是象征性的補償一部分資金,而其它部分資金就需要企業自身擔負。

二、我國消防行政補償制度存在的問題

從上述我國消防行政補償制度的現狀可以看出,目前我國消防行政補償法規制定不規范、實施不到位、效果不理想,已經制約了社會經濟的發展以及消防工作社會化的進程。具體而言,存在以下幾方面的問題:

(一)補償主體難以確認

理論上,消防行政補償的主體就是國家,即各級人民政府,哪一級政府侵權,就由哪一級政府承擔補償責任。但實際中,在日常消防執法工作中出現的涉及補償的,應由政府承擔補償責任。在火災撲救中涉及補償,并不一定由政府承擔補償責任,而是滿足上文提出的三個條件,政府才承擔補償責任:一是起火單位沒有參加保險的;二是起火單位沒有責任或有責任但沒有能力承擔補償的;三是火災責任無法確定,或者是居民家庭火災。一般而言,由保險公司進行補償不論是理論上還是實踐中都不存在問題;由起火單位進行補償由于火災責任的確定有時比較困難,補償能力更是難以確定,使得補償主體難以確認。

(二)補償原則不明

消防行政補償的原則是消防行政補償制度中一個非常重要的問題,它不僅明確回答了相對人合法權益遭受公權力侵害時要不要補償的問題,而且還直接決定著國家彌補相對人這種損害的程度。我國現階段消防行政補償原則雖然沒有規定,但主要是相當補償原則。雖然我國是發展中的社會主義初級階段國家,但隨著社會經濟的飛速發展,國民收入和生活水平的不斷提高,綜合國力的穩步提升,相當補償這種觀點已經逐漸不適合我國實際的社會情況了。

(三)補償范圍太小

基本上,目前列入補償范圍的,大部分都是因為滅火救援行動造成的物質、經濟損失,即有形的財產損失。而對非物質的,或是無法用金錢衡量的損失,不管份額多大,一般均不列入補償范圍。例如,因滅火行動造成的相對人精神上的損失,由于沒有法律法規明文規定,所以得不到補償;或是因公民自愿參與滅火造成他人的損失、專職消防隊滅火救援行動造成的公民權益損失、公民自愿參與滅火救援行動造成的公民權益損失等同樣也沒有列入補償范圍,只是視情況由當事人出于情理而象征性的給予部分資金補償,這無疑會嚴重打擊公民參與消防工作的積極性,不利于消防工作全民化。

(四)補償目的不夠明確

目前,撫慰性質的補償是消防行政補償的主要目的,不論損失大小,均是為了撫慰當事人而給予一定的補償。狹隘的目的也就決定了無法全面發展消防行政補償制度,這有悖于建設“和諧社會”的宗旨,也阻礙了消防工作的社會化。如果補償相對人遭受人身傷亡或精神上的損失,而政府部門卻以無實際經濟損失而不予補償,或是企業專職消防隊撲救非本單位火災遭受的物資勞務損失由于沒有明確的法律規定而得不到補償,這顯然是不合道義的。現在有的企業申請撤銷專職消防隊,其主要原因就在于無法負擔費用而又得不到補償。這類問題在我國消防管理中是十分突出的。

(五)沒有明確、統一的補償標準

沒有一個確定的標準,消防行政補償制度就無法做到真正的公平,從而使得整個消防行政補償制度無法正確發展。在實際操作中,常常出現的矛盾是由于沒有一個統一的標準,使得消防行政補償不能很好的發揮效用。例如在同一起火災案件中的兩個補償相對人,生活水平不同,如果依社會價值來決定補償標準的話,有違平等原則。正是因為沒有統一的補償標準,對同起火災案件中的兩個相對人無法做到合法、合理、公平的補償,也就無法正確貫徹消防行政補償制度。

(六)補償程序混亂

我國消防行政補償制度目前還不是很完善,法律法規沒有規定消防行政補償的具體程序。公民對消防行政補償制度又不熟悉,再加上消防隊出動滅火帶有一定的特殊性,總以為消防隊滅火造成的一切后果都是正常的,不可以再索取補償;或是企業專職消防隊是受公安消防部門調動的,有上下級關系在二者中間,所以實際操作程序是比較混亂的,許多權益受害人得不到相應的補償。

三、結論

消防行政補償制度作為我國行政補償制度中一個重要組成部分,關系著公民切身權益。在法律制度不斷健全的當今社會,消防工作要改變以往“只管不理”的局面,就必須不斷完善消防法律,特別是維護公民合法財產、權利的法律制度。消防行政補償制度在目前我國消防工作中,還屬于剛起步階段,各方面法律法規還有待進一步完善,這就需要廣大消防工作者集思廣益,為消防行政補償制度的發展、成熟出謀劃策。

參考文獻

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篇(7)

【關鍵詞】婚姻法；家務勞動；離婚財產分割

家務勞動，是指不能直接產生經濟效益的為滿足家庭成員的生活需要所從事的勞動，包括料理家務、撫養子女、照料老人等。家務勞動雖不能直接創造經濟價值，卻可以為家庭節約經濟成本，從而間接增加家庭的財富。我國《婚姻法》第40條規定“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。”（以下簡稱“家務勞動補償制度”）然而，家務勞動補償制度規定嚴格以致在實踐中適用困難不得不引起我們的關注。文章從對《婚姻法》第40條規定的質疑出發，指出在離婚財產分割中確認家務勞動價值的重要性；接著，考察典型國家關于確認家務勞動價值的立法經驗；在此基礎上，筆者提出在離婚財產分割中確認家務勞動價值現實路徑，為我國家務勞動的立法保護建言獻策。

一、問題的提出：對《婚姻法》第40條規定的質疑

綜合分析《婚姻法》第40條的規定，我們可以將我國現行家務勞動補償制度的行使條件概括為以下幾個方面：第一，夫妻雙方書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，即實行夫妻約定財產制；第二，夫妻必有一方在共同生活中對家庭付出了較多的義務，這是啟動家務勞動補償請求權的原因條件；第三，家務勞動補償請求權的行使時間限于離婚之時。明晰規范內涵之后便進入法律的適用環節，那么問題來了：這一條文規范的內容是否切合實際？適用率如何？是否能夠切實地保護家務方的平等權益？爭對以上疑問，我們將分別從家務勞動補償請求權適用的三個條件進行分析，給出回應。

首先，從法定夫妻財產制的角度考察。調查顯示，城市居民中僅有2.7%，農村居民中僅有1.1%的夫妻有采取約定分別財產制的意愿，絕大多數夫妻認為，采取共同財產制有利于穩定家庭關系，鞏固夫妻感情。在婚姻關系存續期間，對財產做出約定的有13.2%，不約定的占49%，特殊情況下做出約定的25.1%，不清楚的為12.7%。透過數據，我們了解到，我國城市居民和農村居民實行約定財產制的比率均較低，而有實行約定財產制意向的居民比例則更低，這直接導致家務勞動補償制度的適用范圍有限。進一步說，司法實踐中極少數提出家務勞動補償請求的案例也正是因為夫妻雙方沒有適用約定財產制而導致敗訴。

其次，我們看適用本條的第二個條件：夫妻一方對家庭付出了較多的義務。對此的疑問主要源于兩個方面：第一，如何把握“較多”一詞的程度要求，可否量化；第二，主張多承擔家務勞動的一方應當如何舉證。就司法實踐來說，一方面對“較多的義務”的裁量標準沒有定性、支持“較多義務”的證據范圍不明；另一方面，依據“誰主張誰舉證”的規則，家務方面臨承擔敗訴的風險。

再次，我們看權利行使的時間。《婚姻法》第40條規定，家務勞動補償權的行使時間僅限于離婚時。由此引發的問題是：即使夫妻雙方約定實行分別財產制，多承擔家務勞動的一方在婚姻關系存續期間也不得向另一方請求經濟補償，這會加劇家務方對家庭的依賴，相應地，也在一定程度上限制了離婚的自由。

綜上所述，我們應當關注《婚姻法》第40條關于家務勞動補償請求權的規定過于嚴格導致實踐中適用困難的問題。考慮到家務勞動消耗成本，產生物質和精神收益，并且具有重要的社會價值，在離婚財產分割中對其予以確認，是夫妻雙方地位平等在人格獨立和財產處理方面的必然要求，符合公平合理的財產分割原則，實屬必要。

二、典型國家關于家務勞動價值確認的立法經驗借鑒

在肯定家務勞動價值的基礎上，考察典型國家關于家務勞動價值確認的立法經驗，以期為自身法律的發展完善提供參考。

《美國統一結婚離婚法》第307 條規定：財產分配時要考慮“每一方對婚姻財產的獲得所做的貢獻，包括一方以操持家務的方式所做的貢獻”；《英國婚姻訴訟和婚姻財產法》規定：在離婚訴訟中財產分割應考慮“婚姻雙方各自對家庭財產做出的貢獻，包括以照管住宅或家庭的方式做出的貢獻”；《瑞士民法典》第164 條規定：負責料理家務、照料子女或輔助配偶他方從事職業或經營事業的一方，有權請求他方支付一筆的款項，供其自由處分。

值得特別注意的是，德國1957年頒布《關于在民法領域男女享有平等權利的法律》，將家庭法上的家務勞動定義為一種職業，且保留至今。德國家庭法關于家務勞動的規范主要包括一般規定和具體規定兩個層次。首先，一般性規定體現在《德國民法典》第1360條：“婚姻雙方互相負有義務，以其勞動或財產為家庭提供適當的生活費。如果婚姻一方承擔家務勞動，則以勞務為家庭提供生活費義務，在通常情況下即通過從事勞務而得到履行。”其次，具體規定有效地配合家庭法一般規定的實施：一方面，婚姻關系解除后，家務勞動的職業性體現為婚姻一方享有的生活費權利。即，婚姻一方若不能負擔其生活費，可以依照第1569條的規定向另一方提出生活費請求，將家務勞動職業性延伸至婚姻關系解除之后；另一方面，在婚姻關系存續期間，家務勞動的職業性突出地體現在個人所得稅法和家庭法的配套實施上。根據2005年10月1日《德國個人所得稅法》第10條第1款第1項的規定：婚姻生活的實際開銷，收入高的配偶每年可將其收入中的13805歐元轉讓給收入低的配偶，這13805歐元從收入中減去，不必繳納個人所得稅。稅法上的規定，實質是對婚姻關系存續期間家務勞動職業性價值的及時承兌。

綜上所述，美國、英國、瑞士和德國關于家務勞動價值確認的經驗各有特色，其共性之處在于肯定離婚財產分割中應當考慮家務勞動價值要素。其中，德國將家務勞動定義為一種職業的做法具有較強的前瞻性，是家務勞動社會化和人權保障強化的大勢所趨，具有示范性意義。

三、離婚財產分割中確認家務勞動價值的路徑展望

肯定家務勞動作為離婚財產分割的考慮因素，理性借鑒典型國家關于確認家務勞動價值的立法經驗，并結合文獻研究，筆者對如何在法律層面確認家務勞動的價值提出如下建議。

第一，將家務勞動作為國家正式職業列入全國職業分類和標準職業分類表，明確肯定家務勞動作為一種職業的法律地位。

明確肯定家務勞動的作為一種職業的做法已在德國取得成功實踐，就我國家務勞動的發展和保護現狀來說，肯定家務勞動的職業性同樣具有積極的意義。一方面，從人權保障的應然角度說，將家務勞動規定為一種職業，無論是對于夫妻中的家務方還是專門從事家政勞動的工作人員來說，都是對其勞動價值的積極肯定，有利于提升其工作的自尊心和認同感，進而實現個人的全面發展；另一方面，從客觀條件發展的實然狀況來看，市場經濟環境下家務勞動的社會化為肯定家務勞動的職業屬性提供可能。

第二，尊重價值規律，建立家務勞動價值評估體系。

在尊重價值規律的基礎上建立家務勞動價值評估體系，也即量化家務勞動價值，有助于更好地突出家務勞動的職業性，并為司法層面確定家務勞動補償請求的數額提供重要的參考意見。鑒于婚姻關系的人身屬性，對家務勞動價值的確認，以社會必要勞動時間為標準，同時須考慮夫妻人力資本及預期利益等方面的因素，綜合全面地對家務勞動價值進行評估。同時，應依據社會發展狀況及時調整部分必要的評價指標，不斷完善家務勞動價值評估體系。

第三，進一步完善家務勞動補償制度。

進一步完善家務勞動補償請求制度，筆者提出如下建議：其一，擴大家務勞動請求權的適用范圍，將實行夫妻共同財產制的家庭涵蓋在內，如此規定既與我國絕大多數夫妻均實行共同財產制的客觀情況相符，也有利于引導夫妻雙方樹立利益共同體價值取向。其二，擴大家務勞動請求權的行使時間，婚姻關系存續期間和離婚時均可提出。因為，在婚姻關系存續期間允許權利人提出經濟補償的請求，一方面是家務勞動職業性和有償性在婚姻關系存續期間的直接體現，另一方面也可以有效規避義務方為準備離婚轉移財產而導致補償不能的情況。其三，準確界定夫妻家務勞動收益的范圍，將家務方配偶的期待財產權和人力資本收益納入夫妻共同財產范疇。

四、結語

家務勞動是家庭生活的重要組成部分。《婚姻法》第40條賦予家務方在離婚時向對方提出家務勞動補償的請求權，但由于其適用條件規定嚴格，在實踐中遭遇適用困難。考慮到肯定家務勞動價值是夫妻雙方地位平等在人格獨立和財產處理方面的必然要求，筆者提出在離婚財產分割中確認其價值實屬必要的觀點。接下來，考察典型國家關于確認家務勞動價值的立法經驗，美國、英國和瑞士關于家務勞動價值確認的經驗各有特色，而德國將家務勞動定義為一種職業的做法具有較強的前瞻性，符合家務勞動社會化和人權保障的趨勢。最后，筆者提出在我國離婚財產分割中確認家務勞動價值的現實路徑：第一，將家務勞動作為國家正式職業列入全國職業分類和標準職業分類表，肯定家務勞動的遏制也行；第二，在尊重價值規律的基礎上建立家務勞動價值評估體系；第三，進一步完善家務勞動補償制度。

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