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篇(1)

關鍵詞：反壟斷法 豁免制度 經濟發展 競爭 規范

前言

初創時期的反壟斷法圍繞“競爭理論”，將作為市場經濟基石的競爭置于法律的強大保護之下，通過反對一切壟斷來恢復市場發展的活力。但是，隨著市場競爭理論和實踐的發展，反壟斷法不再是要完全消除壟斷，而是要控制，要綜合考量對經濟和競爭的影響，從而發揮反壟斷法的雙重功能，使之成為名副其實的市場經濟中的達摩克利斯之劍。企業合并作為反壟斷法規制的重點，必然要求反壟斷法合理界定壟斷性企業合并和效益性企業合并，對具體的企業合并情形進行經濟分析，通過權衡其效益和反競爭效果來決定是否準予合并，美國司法部和聯邦貿易委員會在1992年《橫向合并指南》的說明中指出：“實施合理的合并是美國自由企業制度的一個基本組成部分，它有利于企業的競爭和消費者的福利。合并控制的目標在于防止反競爭的合并，同時避免妨礙對競爭有利和對競爭中立的合并。

一、豁免制度的存在意義

豁免制度的存在，是反壟斷法適應壟斷在經濟上的雙面性而在基本原則之外所作的一種特殊安排，它反映了反壟斷法在價值取向上的復雜性和反壟斷法上壟斷認定的復雜性。它不僅補正了反壟斷法自身對現實回應的不足，也起到協調各國在某一時期的競爭政策與產業政策等其他經濟政的重要作用。各國和各地區的反壟斷法雖然在立法形式上有所不同，但在豁免對象和范圍上都存在變化性和相對性，前者是指豁免隨著各國不同時期的經濟政策而有所變動，后者是指不將某一部門、行業或領域當然排除在適用之外，較多的使用行為豁免方式，即使授予豁免，也通過附加時間、條件以及運用豁免監督制度等保障豁免不被濫用。

二、反壟斷法豁免制度的客觀環境

關于反壟斷法豁免制度適用的理論依據，學界已有不少論述。反壟斷法應在維護自由、公平、民主的競爭秩序與利用規模經濟效益之間尋求某種平衡。一個國家的反壟斷立法中，要做到這一點，就必須正確運用適用除外制度”，有學者認為豁免制度的出現也是為了實現有效競爭?！耙虼耍扇∵m用除外制度，允許壟斷的存在，雖然限制了競爭，但限制的是過度競爭，其所能達到的目的與優化市場結構提供的結果是一樣的，都旨在避免社會資源 的浪費，有利于社會整體利益。據此，除外適用制度實現的也具有效競爭這一目標模式”?！胺磯艛喾ㄟm用豁免制度的形成主要源于三個因素：壟斷的直接經濟效率性、壟斷的競爭效果和公共利益?！边@些觀點從不同角度和相異的層面探討了反壟斷法適用豁免制度生成緣由抑或價值訴求，皆有著可取之處，亦有不甚完整之嫌。

法律的一個明顯的特征，就是它的主觀性。但是，這種主觀性也絕非主觀任性，作為市場經濟“憲法”的反壟斷法卻具有自身的性質和規律，從而表現出極大的不確定性。“作為防止、限制，甚至是禁止壟斷的法律，它涉及的不是一個或幾個企業，而是一個地區或一國，甚至是幾國的經濟，因此，反壟斷法涉及的范圍相當廣，內容相當多，概念的定義和行為或結構的違法性難以確定?！狈磯艛喾ǖ牟淮_定性首先表現在壟斷的不確定性?！捌駷橹怪煌Ａ粼诮洕系拿枋鲂越忉?，尚不能精確成一個法律概念”。

三、我國反壟斷法目前現狀

我國反壟斷法應借鑒其他國家反壟斷法豁免制度的有益經驗，結合我國特定的經濟制度和國內外經濟環境，合理的確定我國反壟斷法豁免制度的政策目標、立法形式、適用范圍和豁免機構及程序。對社會公共利益的考量是反壟斷法適用豁免制度得以建立首要理念基點，何為“公共利益”？

一般認為，在不同經濟模式的國家有不同的理解。縱覽當代世界經濟模式，無外乎有兩種：一是個人利益導向型，強調個人私利神圣而不可侵犯；再一就是國家和社會利益導向型，宣揚公共利益高于一切。對于前者，“個人被看作是決策的基本單位和集體行為決策的惟一最終決策者?！倍诤笳?，即在以國家或社在前者看來，公共利益不過是作為“經濟人”的諸多個人利益的體現而已；在后者看來，公共利益則是通過政府的諸多行為所達成的社會利益的最大化。表面看起來兩者會殊途同歸，實際上由于參照點的不同，兩者對公共利益在實際運行中的理解就大相徑庭了。筆者認為，所謂公共利益，就是從長遠和整體的角度來看，對社會全體成員都能帶來福祉與利好。公共利益包括兩個方面：一是宏觀經濟利益，二是政治利益。如果說反壟斷法適用豁免制度的形成是對經濟利益和政治利益衡量的結果，那么前述兩個因素是以微觀經濟利益為基礎，這里的公共利益則是以宏觀經濟利益和政治利益為立足點。

四、反壟斷法在國家經濟發展的重要地位

反壟斷法豁免制度必然是民族國家目前舍之不得之選擇。現有反壟斷法產生并發展于工業經濟時代，其針對工業經濟時代經濟發展的需要及市場壟斷的特點構建起了反壟斷法經典的三大支柱制度，即濫用市場支配地位法律控制制度、聯合限制競爭行為法律控制制度和經濟力量過度集中法律控制制度。而伴隨西方國家干預經濟程度的不斷加深以及轉型國家確立和保障競爭機制的需要，行政性壟斷法律控制制度受到關注并得以確立。但整個反壟斷法制度體系中并無針對知識產權壟斷的具體規則。這是因為，在工業經濟時代，人類的技術水平和創新能力有限，運用知識產權激勵創新，促進知識快速、大量生產，對社會經濟的發展具有更加重要的意義。

反壟斷意識肇始于社會化大生產的迅猛發展，惡性競爭的膨脹消弭了其對社會公共利益的貢獻。世界上第一部反壟斷法――美國的《謝爾曼反托拉斯法》對壟斷持完全否定的態度，認為壟斷作為競爭的對立面是對競爭的一種限制、會抑制經濟的發展，因而限制所有的壟斷。受此影響，其后一些國家制定的反壟斷法也不加區別地對所有的壟斷予以禁止。然而，隨著經濟的發展和競爭的加劇，人們認識到，并非所有的壟斷都會對國家經濟帶來負面影響；競爭也存在某些方面的缺陷，會導致市場失靈。因而，又紛紛對反壟斷法加以修正，增設了豁免適用制度。以力求在競爭與壟斷之間尋求平衡。從而使豁免制度在各國反壟斷法都有了發展。

五、結語

反壟斷法豁免制度的宗旨是促進有效競爭、保護本國特殊產業，一直在國家經濟發展中發揮著不可替代的作用。然而，隨著新經濟時代的來臨，在國際經濟貿易市場上，各國政府在對本國企業進行反壟斷豁免擴大適用時，必然遭受他國自身豁免保護的沖突。同時，在本國內也產生了諸多新問題。因而，令反壟斷法豁免制度處于一種尷尬的境地。我國反壟斷法應借鑒其他國家反壟斷法豁免制度的有益經驗，結合我國特定的經濟制度和國內外經濟環境，合理的確定我國反壟斷法豁免制度的政策目標、立法形式、適用范圍和豁免機構及程序。

參考文獻：

[1] 商務部條法司編，尚明主編.反壟斷法理論與中外案例評析.北京：北京大學出版社，2008.4

篇(2)

關鍵詞: 反壟斷/并購審查/經濟理性 

中國《反壟斷法》從2008年8月1日實施至今，主要的適用案例集中于并購審查。依據并購審查的唯一有權機關—商務部公布的數字，截至2010年8月12日，已經有129起并購案按照《反壟斷法》進行了事前申報并審結。其中，僅有1起禁止，5起有條件同意，其他都是無條件同意。短短兩年，在積累執法經驗的同時，并購審查的立法體系也在不斷完善中，一系列部門規章、細則出臺，還有一些指南性意見和規定也在緊鑼密鼓的起草中。在中國并購反壟斷審查的立法與執法體系形成的最初這個階段，斷言其傾向似乎為時過早，但許多原則與細節仍然需要及時檢討，以促使其進步與更快成熟。

一、反壟斷法應體現的經濟理性與法學邏輯

反壟斷法有別于傳統法律部門，有自身的一套邏輯與法理。傳統法律部門，如民法、刑法等，貫穿其中的是正義、公平、責任、補償等基本理念，這些基本理念來自于對公序良俗、普適道德的認同。而反壟斷法的前提實際上是經濟學的一種假定：有效競爭能比壟斷更有利于資源的分配和福利的整體提高。歷史上第一部現代反壟斷法—美國《謝爾曼法》的誕生，雖然也帶有對強權的反感情緒，在其一百多年的演變過程中，卻逐漸被經濟理性滲透。

也正是因為其源于經典經濟學的理論，而經濟學學說又新見層出，難有定論，故反壟斷法的正當性和適用的界限也素有爭論。仍然有很多人，包括大企業主、經濟學家質疑反壟斷的基礎，認為物競天擇是自然法則，逆向而行的反壟斷法才真正會扼殺企業創新和爭取上游的動力。仍然有很多國家至今沒有反壟斷法，或者為是否制定、如何制定反壟斷法爭執不下。仍然有很多反壟斷案例，在處理的當時和處理之后都有許多分歧。如何解釋反壟斷法、如何把握反壟斷的強度，各有說法，相互無法說服。

舉例來說，侵權責任法的法理就比反壟斷法簡單易懂。即使是普通民眾，也能很快接受“侵權人應當賠償被侵權人”這樣的法則；而“具有壟斷地位的企業濫用壟斷地位的行為應當受到禁止”，就是相對晦澀的言語。什么是“壟斷地位”，什么是“濫用”，如何“禁止”，都需要更專業的知識去理解。更重要的是，即使是通曉法律的專業人士，也必須在學習壟斷經濟學的基本理論后，才能理解反壟斷法的法理。正是因為這樣的專業性，社會，包括許多公眾媒體，才會有“誰壟斷就反誰”這樣普遍的對反壟斷法的誤讀。[1]

以并購審查而言，壟斷經濟學認為，并購，特別是發生在同一市場的競爭者之間的橫向并購，可能直接引起市場集中度的提高，事實上，許多大公司通過并購，可以非常簡單地削除競爭者，成為超級壟斷者。美國《謝爾曼法》當年制訂的初衷，就是要破除在石油、鐵路、鋼鐵等行業已經廣泛形成的巨型托拉斯。基于這樣的考慮，反壟斷法設計了并購審查制度，要求所有達到一定規模以上[2]的并購必須向政府競爭管理部門進行申報并接受審查，在確認沒有損害競爭的危險后才能繼續此項并購。[3]

壟斷經濟學同時也認為，并購是商業社會廣泛存在的一項活動，并購在提高集中度的同時也可能帶來規模效應等多種有效率的結果，如果過多過頻地禁止或干預并購，也會增加商業活動的成本；另外，賦予政府干預并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或尋租等負面效應。基于這樣的考慮，反壟斷法對并購案適用“合理規則”，即，除非證明某項并購確實存在實質損害競爭的危險，才能加以禁止。當然，這個舉證責任在政府。同時，大多數國家的反壟斷法也允許一些抗辯理由，如“失敗企業抗辯（failure enterprises defense）”和“效率抗辯（ef-ficiency defense）”。這種抗辯理由和使用的“效率”等概念實際上都是從經濟學引入的。

盡管大多數國家選擇強制的事前申報，但通過(approval)的概率仍然是很高的，比如歐共體宣稱高于90%，而中國目前的記錄更是高于95%。這就意味著，大約有90％左右的并購案件不得不依法進行申報，承擔申報的各種成本，承擔時間拖延的風險，但它們實際上并不會對競爭造成法律所禁止的損害。于是，并購審查的效率也一直存在著爭論。這項防患于未然的制度，可能會給絕大多數的交易造成額外的成本。

所以，并

購審查制度從某種意義上，是法律為了尋求公平和正義而犧牲了效率的一項人為設計。為了查處百分之幾的犯法，可能將一干眾人全納入監控，在很大程度上擾亂了商業計劃。按照芝加哥學派的觀點，這種監控必須是謹慎的和克制的，因為它從本質上是有違效率的。另外，這樣的監控本身也是有成本的。但是，如果沒有強制的事前申報，在事后發現此項交易有損競爭，再勒令已合并的公司解體或分離，可能導致的成本就更為巨大。

于是，并購審查的門檻標準就非常重要，高了，有可能放過一些有問題的交易，低了，又可能將太多的交易納入審查。但是，經濟學理論也無法給出計量的定論，到底怎樣的標準才是合適的、有效率的。大多數國家都依據本國經濟的實際情況，設定了一定的標準，有的高，有的低，依據也差別很大。一般來說，主要的依據是營業額和利潤，但因為實踐復雜，計算方法也有很大不同。這些標準的設立及各種情形下適用的計算方法的設定，則可能更多地只是基于立法角度出發的經驗。[4]

綜上，反壟斷的并購審查制度中貫穿了經濟學的理性和法學的邏輯。即使是反壟斷法中經常用到的“集中”、“損害”、“競爭”、“市場結構”和“效率”等詞，也是依據經濟學的經典理論進行基本的解釋，然后再按照法律適用的可能模式進行細化。在開篇明確這一點，是為了在隨后的具體幾個方面，能更清楚地理解為什么這樣做、做得如何以及如何做得更好。

二、審查標準的科學性

依據《反壟斷法》第28條的規定，對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中應予禁止，但是經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止。因此，中國并購審查的基本標準是“排除、限制競爭”。

一般認為，國際上曾有兩種審查標準，一種是美國的“損害競爭（detriment to competition）”標準，另一種是歐洲的“取得或加強了主導地位（obtain orstrengthen dominant status）”標準。與美國標準相比，過去的歐洲標準可能會放過一些不會形成壟斷地位的并購。美國則認為，在一些有競爭的市場，即使某項并購并不產生某一壟斷者，但卻明顯削弱了競爭強度，仍應受到禁止或限制；另外，即使某項并購產生或加強了壟斷地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。

從以往的經驗來看，過去的歐洲標準更直觀和易于掌握，而美國標準則有相當大的彈性。從受經濟學的影響來看，過去的歐洲標準更符合哈佛學派的觀點，而美國標準則反映出芝加哥學派的主張。以法律傳統來看，過去的歐洲標準能為多數屬于大陸法系的歐洲國家所接受，而美國標準則有深刻的普通法理念，將相當大的自由裁量權留給法官。

在數十年的實踐中，美國標準把握起來非常靈活，在不同時期呈現出執行強度的不同，而歐共體的許多判例則被認為有一定的僵化的問題。當商業社會的競爭方式日趨激烈和多變，特別是各國在國際競爭中都希望打造本國有競爭力的大型企業，并購審查被要求以更靈活的方式處理。這也是2004年歐共體修改其并購規定的重要原因。從2004年開始，歐共體將其審查標準修改為與美國標準相近，放棄了“主導地位”在并購審查中的惟一標準地位。

歐共體將新的標準稱之為siec標準，意為“對有效競爭的重大的阻礙（significant impediments toeffective competition）”。在這個定義中，“重大的(significant)”一詞是對這個標準的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影響競爭但危害并不大的并購。[5]在實踐中，歐共體仍然將市場份額作為衡量“重大的”的重要指標。在近6年的實踐中，歐委會在把握“主導地位”與siec標準之間的兼容問題上，仍然非常猶豫，對市場結構的重視仍然是歐委會審查中的情結。但歐共體確實在努力地控制這樣的傾向，在其審查結論中將重點放在論證阻礙競爭的“重大可能性”。

中國反壟斷法，特別是并購審查制度，深受歐共體傳統的影響。[6]盡管在并購審查標準上基本上參照美國法，但在具體如何認定“排除、限制”方面，仍比較重視市場結構的變化。事實上，中國反壟斷立法一直希望能兼容“結構標準”和“行為標準”。商務部的《經營者集中審查辦法》第11條規定，對于某些附條件通過的交易，可以附加結構性條件、行為性條件或綜合性條件，結構性條件諸如剝離部分資產或業務，行為性條件諸如開放某些平臺或許可技術等。

但這樣的兼容，由法律人理解起來就有些粗糙，似乎不太尊重法條背后的經濟學邏輯。在商務部《關于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》中，商務部認定，如果集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸

軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現有果汁飲料企業產生排除、限制競爭效果，進而損害消費者的合法權益。這種邏輯基本上就是以“主導地位”認定必然會產生濫用的結果，從而排除、限制競爭。顯然，盡管最終歸結到“排除、限制競爭效果”，商務部的真正著眼點還是“主導地位”。

商務部還提到：此項“集中擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，抑制了國內企業在果汁飲料市場參與競爭和自主創新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業的持續健康發展”。這個結論有兩個問題：一是直言保護“中小型企業的生存空間”，而有違反壟斷法的原則—維護競爭，而不是保護競爭者；二是未能解釋為什么生存空間受到擠壓，反而會被抑制競爭和創新的能力。

商務部在把握什么是“排除、限制競爭”，似乎仍然拘泥于市場結構，在歐共體6年前放棄了“主導地位”這個唯一標準后，我們的執法者似乎尚未理解當年美國標準和歐洲標準中間的差別。如前所述，并購是一項宜用“合理規則”審查的活動，過于僵硬的標準，沒有任何論證的“想當然”的法律解釋，忽視或者不去理解反壟斷法的經濟學原理，才會被外媒簡單地歸結為“保護主義”（注：張皓雯．中國否決可口可樂收購匯源外媒抬出貿易保護[n]．國際先驅導報，2009-03-23.）。

三、效率抗辯的可行性

效率是經濟學上的慣常用語。在不會使其他人的境況變壞的前提下，如果一項經濟活動不再有可能增進任何人的經濟福利，則該項經濟活動就被認為是有效率的。效率包括生產效率和配置效率，配置效率指的是在給定技術和投入的前提下，怎樣使資源從邊際生產率低的地方流向邊際生產率高的地方，從而使得資源得到最優化的利用，而生產效率指的是如何通過技術進步提高每一種資源的生產率，也就是把社會的生產可行性邊界往外移。

依照芝加哥學派的觀點，競爭政策的任務就是要保證消費者福利最大化，特別是保持國民經濟資源最佳配置的市場機制的作用。具體來說，實施競爭政策和判斷競爭行為有兩條衡量標準：(1)資源配置效率，即實現國民經濟的資源最佳配置，具體地說就是按價格等于邊際成本的競爭價格提供競爭產量；(2)生產效率，即企業內部的資源有效利用，具體說就是達到規模效果最大和交易成本最低。在芝加哥學派以后，反壟斷執法比從前更加重視效率的增長或減少。

芝加哥學派的競爭理論不是把競爭作為一種最終的靜止狀態，而是作為一個動態過程，在這一點上構成了與新古典完全競爭理論的區別，但是他們又承認存在一種市場均衡，不過這種均衡不是被視為所達到的最終狀態（注：陳秀山．芝加哥學派競爭理論評析[j]．經濟學動態，1995，（1）:56-60.）。理性的并購，可能產生規模效應或成本內化，這都會提高生產效率，但卻有可能因提高集中度，而在某種程度上降低配置效率。

芝加哥學派堅持，并購是企業實現外部增長的主要途徑，它使得資源配置集中到具有生存能力的、高效益的企業手中，并且是對那些管理不善、低效益企業和管理人員的一種懲罰。他們也試圖證明，通過并購，企業在生產效率上可能會有明顯的提升。[7]20世紀70年代以后，美國反托拉斯法受到芝加哥學派的影響，首先在并購審查中引入了“效率抗辯”。

所謂“效率抗辯”，指的是盡管某項并購提高了市場集中度，但如果能夠證明其在生產效率的提高上是顯著的，因此為消費者帶來的福利的增加足以抵消對競爭的潛在損害影響，那么這項并購就應當得到允許。除了生產效率外，美國反托拉斯執法特別認同第三種效率—“創新效率”，即，如果并購能促使研發能力的重新組合，從而通過技術革新帶來更高的效率，就更應當得到允許。

效率抗辯被美國數次修訂的《橫向合并指南》所明示。在幾乎所有被美國貿易委員會（ftc）調查的大型并購案中，涉案企業都會積極地提出并證明該項并購在效率提升上的貢獻。美國貿易委員會和聯邦法院對并購案的反壟斷判決書中也須列出“效率抗辯”一項，以說明為什么接受或拒絕企業提出的“效率抗辯”。

顯然，效率抗辯必須由企業主張，有關證據通常只有并購各當事方企業掌握著。這些證據包括企業管理層決策并購交易的一些內部文件、企業管理層向股東所作的解釋報告、金融市場的預期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關于效率收益的大小和類型的報告等。盡管經濟學上認為效率應該盡量被量化，但法律實踐中操作的難度很大。大多數情況下，仍然是由執法和司法機構來承擔大致權衡的工作。另外，只有那些在并購完成后能在相對合理的較短時間內實現的效率才會在評估中予以考慮，這也是從法律操作層面提出的一種要求。

 《反壟斷法》第28條規定，“經營者能夠證明該集中對競

爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止”，這項規定也被認為是允許效率抗辯。其實這樣的措辭有別于美歐法律上的“效率抗辯”。差別在于：(1)第28條強調整體評估；(2)第28條要求，證明有利影響和有利影響更為巨大的責任都在經營者；(3)第28條只允許評估“對競爭的影響”，而真正的效率可能體現為“對福利的影響”，這是不同的經濟學概念。

《反壟斷法》第28條的立法技術頗具有中國特色，四平八穩，線條粗略，表面似乎沒有差錯，但卻經不起法律解釋學的細細推敲。我們必須首先理解為什么要允許“效率抗辯”，它的原理是什么，然后，再來制定和適用這樣的條款。歐共體強調保護消費者利益，所以消費者的得益也可看作一種效率。美國強調維護競爭，但也強調競爭的目的為了整體福利的提高，是為了整體效率。從這種意義上來說，中國《反壟斷法》第28條的“效率抗辯”有待厘清。

四、正當程序的意義

正當程序（due process）概念來自英美法系，隨著法律傳統的趨同，現在被越來越多的國家所接受。這個概念的產生可以被追溯自公元1215年的英國《權利大》。在大的第39章中，英王約翰做出了以下的承諾：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產業，放逐或受任何損害。除非受同等人之合法判決及本地法律所允許，我們亦不會自己充當軍隊或派軍攻擊他”。[8]正當程序法則有很多解釋，大多數情況下，人們認為其與自然正義法則和程序正義有著類似的意義。

美國學者將正當法律程序分為“程序性正當程序”（procedural due process）與“實質性正當程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、執法和司法活動必須保證每個人都有公平的機會去影響一項可能剝奪其生命、財產和自由的判決或結論。后者則出現得更晚，超出了程序正義的范疇，進一步追求實際結果上的公平和可預期性。過去，“正當程序”更多地是在刑事案件中被援引，但現在民事程序中也越來越多地強調正當程序。

由于反壟斷法本質上是賦予政府干預經濟，包括契約自由的權力，特別是并購審查中涉及大量財產、業務和努力，正當程序原則特別應當受到重視。二次大戰后，包括美英在內的國家為了應對戰后修復和隨后出現的經濟危機，大量使用國家干預手段。這種干預被認為是為了“經濟的實質正當性”，但即使如此，也很快被聯邦最高法院以“正當程序”的名義全面清算（注：李龍，徐亞文．正當程序與憲法權威[j]．武漢大學學報：人文社會科學版，2000，（5）:631-636.）。簡言之，如果一項行政干預侵犯到個人的自由、財產，那么它就可能有違“實質性正當程序”；如果一項行政權力在行使的過程中，不透明、不公開，沒有賦予受施者公平影響結果的權利，那么它就可能有違“程序性正當程序”。

將“實質性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)并購的事先審查制度，應當盡量減少對商業活動的干預。這可能意味著門檻的設定應當盡量得高，如果某一規模以下的交易99%對競爭無損，那么寧愿放棄1%，即“寧可錯放一個，不能錯殺一百”。(2)并購的事先審查制度的設計，應當盡量地減少對經濟自由的干預。這可能意味著大部分的交易只需要提供較簡單的信息，只有極少一部分的交易需要提供進一步的信息。(3)所有審查步驟必須有時限、主管機關具體部門、審查標準的明確規定，以便于經營者能對自己的并購交易所需的時間、成本有大致的估計。(4)任何對程序的解釋、變更、細化，特別是新法規要加諸經營者以更多條件的，都必須合乎憲法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未經立法機構通過的某些規章、命令賦予行政機構剝奪自由、財產的權力。

將“程序性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)對于申報材料的真實、完整和其他存在的問題，以及是否并且如何進行聽證程序等，都須賦予經營者公平的發表意見的權利和機會。(2)每一階段的審查結束，執法機關都應當書面告知結論，而不是默示。(3)在做出會實質性影響到經營者權利的結論或決定之前，應當向經營者提供主動許諾、變更和修改的機會。(4)當經營者對結論和決定有異議，可以由獨立的第三方裁判提供救濟。

對照以上要求，結合中國的《反壟斷法》、《經營者集中申報辦法》和《經營者集中審查辦法》，就實質性正當程序的各項要求，我們設立了三步審查制度，這符合實質性正當程序中第（2）點的要求；門檻設置的科學性還有待經驗總結，目前尚無法判斷；我們在實質性正當程序的第（3）點上做得也不錯；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反壟斷法》留下了太多空白由行政機關填寫，行政機關既當立規者，又當執行者，還充任裁判者，[9

]這種任意性實在是太大了。

我們在程序性正當程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：雖然我們也設立了聽證程序，但具體聽證的安排全由行政機關決定，經營者沒有影響聽證程序開始、結束和結論的實質性權利；反壟斷法第26條規定，反壟斷執法機構逾期未做出決定的，經營者可以實施集中，實踐中反壟斷執法機構常常使用這種默示的方式，這也意味著經營者不得不等待所有期限屆滿，盡管可能一開始這個交易就沒有什么問題；反壟斷法允許經營者可以主動提供某種許諾，但具體許諾或協商的程序都沒有任何規定；我們要求所有對決定不服的經營者必須先經行政復議，對行政復議結論不服或逾期未得到結論的，方可尋求司法救濟，基于并購是一項時效性很強的交易，這種規定實際上抑制了經營者尋求糾正行政決定的動力。

五、小結

《反壟斷法》及其他法規、規章和一些指導性政府文件的并購審查制度，吸收了歐美等國家和地區的成功經驗，總體來說，法條整齊，觀念先進。表面上的不足主要體現在：規定較為粗略、執行力不足、豁免較多而且有任意性、行政執法權力過大。這些表面上的不足，隨著我們立法、執法和司法經驗的逐漸增長都是較易彌補的。本文認為，更深層次的問題是經濟理性與法學邏輯尚未被很好地領會、理解和貫徹于反壟斷的立法和執法中。而這個問題的解決可能有待幾代人的努力。

從審查標準到程序設置，《反壟斷法》并購審查的原理都有別于其他法律，更強調經濟學的理性。這種經濟學的理性，體現在每一項標準、程序和權力的設置上，背后都有經濟學關于成本、效率和市場的考量。這種經濟學的理性，體現在賦予執法機關干預權力的同時，又要求這樣的干預必須是克制、友好、可預見和尊重選擇自由的。這種經濟學理性，體現在即使是同樣尊重“正當程序”原則，也不再只追求單純的公平、正義，而且應包括經濟上的契約自由和競爭、創新的動力。

為了達到經濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經營者的抗辯理由、程序透明度、經營者的參與權利、審查時限和方式、結論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。即，所有并購都應當被推定為是對競爭友好的，所有經營者都應當被推定為善意的，除非有明確的證據（這樣的證明責任在審查者）顯示其確實可能損害競爭，否則并購應當盡快地、便捷地被放行。如果把并購審查當作是一項違法糾查，那么執法者就會考慮自己的便利，而不是企業的便利。本文要強調的就是，并購本身并無關道德，執法者不要把通報上來的并購案都當成了假想敵，審查的最終目的是服務市場，而不是主宰市場。

注釋:

[1]反壟斷法并不譴責通過自由競爭形成的壟斷地位，如果一個企業因為成本、技術、創新、差別性，或合法的并購獲得壟斷地位，那么這樣的壟斷是合法的；只有當企業是通過排擠協議、聯合定價、瓜分市場等非法行為試圖取得優勢地位或加強壟斷地位，才是反壟斷法的追究對象，另外，當企業取得壟斷地位后，利用某一產品或某一市場上的壟斷地位排擠其他競爭者或限制了上游或下游市場的競爭，也屬于反壟斷法追究的范圍。簡言之，“誰壟斷就反誰”，是對反壟斷法真正用途的武斷解讀。

[2]并購的反壟斷審查機制的門檻要求，基本原理就是一定規模以上的并購才有引起削弱競爭的危險，小企業之間的或者在分散度較高的市場中的并購一般不會影響現存競爭的強度。

[3]有些國家，如澳大利亞，并不要求強制的事先申報，但政府競爭管理部門仍然有權調查或禁止某項交易，如果并購當事企業對此項交易是否違反反壟斷法，并不太有信心，他們也可以自愿選擇事前申報。

[4]比如中國的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》和商務部《經營者集中申報辦法》都有對經營者的認定、一個或多個經營者營業額的計算、不同關系的經營者之間營業額的劃分、不同類型的并購涉及營業額的計算等做出規定，這些規定多是基于法律的經驗，而不是經濟學模型的計算結果。

[5]實際上，只要是橫向并購，都是將兩個或兩個以上的競爭者變為一個或有關聯的幾個，而混合并購或縱向并購都使得潛在的新進入者并未增加競爭者數目，所以都一定程度損害了競爭。

[6]這樣的影響最明顯地體現在中國反壟斷法也使用“經營者集中（concentration of undertakings）”一詞，而不是我們傳統使用的“兼并與收購（merger＆acquisition）”。

[7]威廉姆森在20世紀60年代末期的一系列文章就試圖證明，一項增加市場力量的并購也能節約成本，從而提高經濟福利。

[8]原文為：no free man shall be taken or imprisoned or disseisedof his f

reehold, or liberties, or free customs, or be outlawed, or ex-iled, or any other wise destroyed, nor will we go upon him nor send up-on him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of theland.