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關鍵詞:律師;豁免權;法庭;辯論

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)04-0065-04

長期以來,由于法律規范在保護律師執業豁免權方面的缺位,中國律師在執業過程中一直面臨巨大的風險,成為律師行業揮之不去的陰影。2007年10月28日修訂,并于2008年6月1日起正式實施的《律師法》對律師法庭辯論豁免權作出了明確規定,為改善中國律師執業環境,充分發揮律師的職能提供了有力的法律保障。

一、律師法庭辯論豁免權的內涵

“豁免權是一種不受某種后果約束或不受某種法律規范管轄的狀態。”[1]在羅馬法中,享有豁免權的人,即不受法定義務約束之權利主體。作為一種法律上的特權,豁免權乃是法律賦予某種具有特殊身份的人(如外交人員、人大代表)在一定時間和空間范圍內因職務需要所為之特定行為免受法律責任追究之權利。具體到律師行業,此類豁免權是律師豁免權。根據中國現行《律師法》的規定,律師豁免權僅指的是律師法庭辯論豁免權,具體而言,就是指律師在刑事、行政和民事案件的過程中,因正當職業之需要而在法庭上發表的、辯護意見不受法律追究的權利。

中國《律師法》第37條規定,“律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。律師在法庭上發表的、辯護意見不受法律追究,但是,發表危害國家安全,惡意誹謗他人,嚴重擾亂法庭秩序的言論除外?！备鶕艘环蓷l文,律師法庭辯論豁免權的內涵包括如下三個方面的內容:

其一,從權利享有的主體來看,應當對該條文里的“律師”作廣義理解,將其擴大解釋為包括法律工作者在內的所有人或辯護人。有學者認為,律師執業豁免權的主體是指實施律師職業活動的人員,即必須是通過國家統一司法考試、在律師事務所實習的實習律師或實習期滿取得律師執照的律師 [2]。這似乎忽視了《律師法》之所以規定律師法庭辯論豁免權的立法初衷,也與中國目前的司法現狀不符。法律之所以規定律師法庭辯論豁免權,乃是為了使得作為當事人合法利益維護者的人或辯護人,能夠在法律允許的范圍內無所顧慮,充分發揮其職能而免受非難,即使出于職業正當需要不得已而損害第三人的權利亦可得免責?；诖朔N價值,狹義上的律師較之于其他人或辯護人并沒有獲得法律優先保護的特殊性與正當性,法律理應對兩者一體保護。另一方面,從司法現狀的角度看,由于中國現階段法治建設的特殊國情,現實中實際從事法律事務的法律工作者群體的規模遠遠大于所謂真正的律師群體,他們在中國社會主義法治建設的進程中起著不可忽視的作用,因此,對這個群體的保護有著巨大的現實意義。

其二,從律師法庭辯論豁免權的權利內容看,律師在庭審過程中發表的、辯護意見既包括刑事責任的豁免,又包括民事責任的豁免。在刑事案件中,由于被指控人往往被采取了某種刑事強制措施,處于喪失人身自由的羈押狀態,難以真正實現自我辯護的目的,再加之現代法律的專業化和復雜化,使得律師辯護成為維護被控告人合法權益不可或缺之途徑。然而,現實中律師辯護權長期以來都得不到保障,站在法庭上慷慨陳詞的辯護律師都不得不面臨隨時被追究刑事責任的威脅,基于此,規定律師法庭辯論豁免權,最迫切、最核心的無疑是律師刑事責任的豁免。而律師民事責任的豁免問題,則關系到法律對律師自由辯護權的保護與對公民人格權(名譽權、隱私權等)保護之間的平衡問題。人在法庭這個特定空間出于職業需要,在為正當維護當事人利益的情境下發表的言論難免會對他人隱私權等人身權益造成不利影響,法律不應因保護公民的名譽權、隱私權而造成對律師言論自由進行不當限制,當然,亦不應容許律師濫用言論自由損害公民名譽權、隱私權。所以,現行《律師法》第37條規定的律師法庭辯論豁免權所包括的民事責任的豁免,應以不超出一般社會容許限度為標準,防止律師濫用法庭辯論豁免權。

二、律師法庭辯論豁免權的理論基礎 ①

(一)律師法庭辯論豁免權的法理基礎

1.權利來源。律師法庭辯論豁免權由律師辯護權所派生,并最終源于被指控人的辯護權。首先必須明確的是,律師法庭辯論豁免權最直接的權利基礎在于律師辯護權。規定律師法庭辯論豁免權,首要目的在于保障律師辯護權,使得律師在辯護當中為保護當事人利益敢于據理力爭,無所顧慮。因此,律師辯護權并不是一種本源意義上的權利,被指控人的辯護權是第一性的權利,律師辯護權則是第二性的權利 [3]。律師辯護權依附于被指控人的辯護權。就此而言,律師豁免權的正當性,最終決定于被指控人的辯護權。由于被指控人的辯護權利是被指控人最核心的權利,在整個刑事辯護制度中具有關鍵性的地位和價值,“從刑事辯護制度產生的那一天起,它就是為保護被追訴人(被控告人)的合法權利服務的?！盵4]因此,律師法庭辯論權具有結實的權利基礎。

2.權利性質。首先,律師法庭辯論豁免權具有派生性。從權利來源上看,律師法庭辯論豁免權由律師辯護權所派生,從屬于律師辯護權,并隨律師辯護權的產生而產生,隨其消亡而消亡,不具有獨立性;從權利行使的目的看,律師法庭辯論豁免權自始至終都是為了保障律師辯護權的順利實現,具有價值目的上的依附性。其次,律師法庭辯論豁免權是不可放棄、不可剝奪的權利。除非當事人同意或法律另有規定,任何機關和個人不得剝奪律師的此一權利。此外,律師法庭辯論豁免權還具有法定性,為中國現行《律師法》第37條所明確規定。

3.權利的必要性。律師法庭辯論豁免權的必要性有二:其一,律師辯護權天然就存在被侵害的威脅,特別是來自國家公權力機關的侵害。中國刑事訴訟模式歷來深受職權主義的影響,其訴訟價值取向往往過分強調社會效益,強調有效地懲治犯罪。在這種情況下,律師的刑事辯護職能被錯誤地看成迅速處理案件的一種障礙,相當一部分的檢察官對辯護權持排斥態度,甚至將律師辯護看做是對控制犯罪的一種障礙。因此,為保護律師辯護權免受國家公權力機關的侵害,規定律師相應豁免權有著現實的必要性。其二,考察刑事訴訟中控辯雙方的地位,面對強大的國家公權力,辯方處于絕對的弱勢地位當無異議,被控告人由于如前所述的特殊境遇,其權利的維護全然仰仗于辯護律師,“如果律師因為當事人的利益與國家司法機關對抗,而隨時都有可能因對方啟動追訴權而使自己淪為被追訴者,那么沒有一個律師會去與司法機關對抗,也沒有一個律師愿意擔任刑事案件的辯護人。這樣的后果只能是刑事案件的辯護形同虛設或者沒有辯護,顯然,現代的刑事訴訟已經不能容忍這種倒退?！盵5]

(二)律師法庭辯論豁免權的經濟分析

任何法律除了追求正義、公平等價值以外,效率的價值亦不可忽視。經濟學作為研究法律的一種有效分析工具,在對《律師法》規定律師法庭辯論豁免權的問題上,亦可發揮重要作用?！?律師職業不同于官方法律職業,它具有業務性,即其所從事的是一種業務活動而非職務活動。律師向當事人提供法律服務是有償的,表現為一種等價交換關系?！?[6] 市場經濟下的律師,無不以實現自身利益最大化為主要的目標,這顯然符合經濟學有關理性人的理論預設,而現代國家中司法系統的運行也當然要求追求效率價值。因此,我們完全可以借助于經濟學的分析方法對律師豁免權規定的必要性進行探討。

經濟人考慮成本―收益。律師在選擇做刑事辯護人時,自然會將成本納入考慮的范圍。沉沒成本是首先應當考慮的。所謂沉沒成本,就是指已經投入而又無法收回的成本 [7]。一名律師在成長過程中因受教育所支付的巨額費用,構成了律師執業的主體沉沒成本。同時,律師選擇做刑事辯護人的機會成本亦不可忽視,即律師在選擇為被控告人辯護的同時意味著失去了去作其他民事案件或非訟案件的機會。由是觀之,律師的成本本來就不菲,倘若在辯護過程中沒有豁免權的庇護,隨時背負著被追究刑事責任的包袱,就意味著律師的總成本在原有的基礎上又加上了高昂的風險成本,再加之律師根本無法預知何時將被檢察官追究控訴,這種不確定性使得人身風險之預期成本大大增加。如此一來,律師擔任刑事辯護人的激勵必然會隨之減小,擔任刑事辯護律師的積極性也就會受到抑制。

同時,如果缺乏對律師豁免權的制度性保障,市場激勵機制最終可能導致整個社會的司法不公。前面已經分析了律師在刑事案件辯護中的成本相當高昂,根據均衡理論,在市場條件一定、價格水平不變的情況下,愿意接受當事人委托的律師趨向于越來越少,原來的均衡不斷被打破,繼而對被控告人來說,聘請律師的價格就會隨之不斷上漲。在律師費愈加高昂的情境下,自然只有少數經濟富裕的被控告人才請得起律師,而一般的被控告人就只能自我辯護。概言之,不保障律師豁免權,將導致律師總成本大大增加,導致律師費用的居高不下,導致只有富人才請得起律師的現象。如此一來,司法公正只能是“海市蜃樓”而已。

(三)律師法庭辯論豁免權的比較法分析

“律師制度有其本土性的一面,即要求律師制度必須要適應本國的政體、司法制度及相關意識形態,符合本民族的文化、傳統和習慣;律師制度又有國際性的一面,即要求各國律師制度相互接軌。”[8]中國現行《律師法》明確規定律師法庭辯論豁免權,與世界大多數國家的律師制度相銜接,順應了法治發展之時代潮流,正如學者所言,現行《律師法》的出臺是中國法律國際化的一個產物 [9]。

賦予律師法庭辯論豁免權是國際上通行的做法。 1990年,第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》第20條對律師的豁免權作了專門規定,“律師對于其書面或口頭辯護時所發表的有關言論或作為職責任務出現于某一法院,法庭或其他法律或行政當局之前所發表的有關言論,應享有民事和刑事豁免權。”《英格蘭和威爾士出庭律師行為準則》規定,“在通常情況下,律師對他在法庭辯論中的言論享有豁免權?！狈▏?881年7月29日實施的《刑法典》第41條規定,“不得對律師在法庭上發言或向法院提交的訴訟文書提起誹謗、侮辱或蔑視法庭的訴訟”。此外,德國、荷蘭、盧森堡、中國香港等國家和地區均規定了律師法庭辯論豁免權。由此觀之,律師法庭辯論豁免權目前已得到世界各國的普遍認同,但同時也都被予以一定的限制。這些都是值得中國借鑒的經驗。

三、律師法庭辯論豁免權的適用

1.律師法庭辯論豁免權的邊界。在肯定律師享有法庭辯論豁免權的同時,有必要明確此豁免權的邊界,以防止權利的不當膨脹和濫用?，F行《律師法》第37條同時在權利的內涵和外延兩方面對律師法庭辯論豁免權的適用作出了必要的限制。

從內涵方面,現行《律師法》第37條對律師法庭辯論豁免權適用的例外情形作出了規定,即律師發表的危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論,不屬于律師法庭辯論豁免權的范圍。這里的限制主要集中在辯護內容的合法性,既包括國家利益及社會公共利益,也包括他人的正當權益,具體表現為:一是律師在辯護發言時不能攻擊國家的根本制度、危害國家安全;二是不得惡意誹謗他人;三是在辯護發言時不得侮辱法官、擾亂法庭秩序。不難看出,現行《律師法》對例外情形的立法規定屬于概括性限制,在適用上具有相當的彈性,然而也存在標準過于模糊的弊端,在司法實踐中可能被用來架空律師法庭辯論豁免權,因為究竟何為危害國家安全,擾亂法庭秩序到底怎樣才算嚴重,均有含糊之嫌。

從外延方面,現行《律師法》從三個維度對律師的此項豁免權進行了限定:在行使權利的形式上,僅限于庭審中的口頭、書面言論,而不包括律師的具體身體行為;在時間上,僅限于庭審當中,而不包括偵查和審查階段;在空間上,僅限于律師在法庭這個特定的空間,而不包括法庭之外。從這些限制上足以看出立法者的審慎,該規定也因此而成為現行《律師法》實施一年多來眾多律師、學者所詬病之處。

2.律師法庭辯論豁免權的適用困境。律師法庭辯論豁免權雖然已為現行《律師法》所明確規定,然而質疑之聲自始未曾中斷,悲觀者不乏其人,抱怨其不夠徹底之人有之,懷疑其現實效果之人亦有之。究其原因,主要是律師法庭辯論豁免權在適用上確實存在不可忽視的法律困境,這集中體現在關于現行《律師法》第37條的規定如何與現行《刑法》第306條之間協調的問題。

現行《刑法》第306條的規定可能使得現行《律師法》保護律師法庭辯論豁免權的效果大打折扣。該條所規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪(亦被律師界戲稱為律師偽證罪),具體包括三種行為:一是毀滅、偽造證據;二是幫助當事人共謀毀滅、偽造證據;三是威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證。不難看出,前兩種行為特征均相對明確,至少在內容上并無不妥,問題在于“引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”的規定,不僅在內容上含混不清,易被混淆乃至濫用,欠缺實體法上的確定性,而且在程序上大大加劇了控辯雙方力量的失衡,這對于本來就極其脆弱的律師辯護不啻為雪上加霜!而且,該條款以律師作為特定主體,“本身就明顯帶有對律師行為特別規制的價值判斷與價值選擇的色彩,在實踐中極易被一些公安、檢察機關人為地曲解,成為追究律師‘引誘’、‘威脅’證人的法律責任的根據。” [10] 面對隨時都可能因《刑法》第306條而成為被控告人的現實威脅,中國現行《律師法》所規定的律師法庭辯論豁免制度應該重構。

四、中國律師法庭辯論豁免權的構建

1.觀念層面。任何權利在從應然狀態到實然狀態轉化的過程當中,都是以觀念上的轉變為先導的。中國司法實踐中歷來殘存著權力至上的官本位思想,國家公權力機關往往以高高在上的管理者自居,習慣性地俯視甚至藐視其他私權的存在。因此,要真正實現律師法庭辯論豁免權,司法人員首先應當轉變權力本位的觀念,同時必須認識到,賦予律師一定的豁免權,“并非是給律師什么逃避法律制裁的特權,而是為了給律師職業提供可靠的保障,使其放開手腳進行執業活動,這不僅有利于專門機關公正處理案件,也有利于維護委托人的合法權益?！盵11]另外,就律師自身而言,也應當樹立良好的職業倫理觀念,加強自身約束,不能利用自己專業優勢玩弄法律,恣意濫用律師法庭辯論豁免權,置國家利益、社會利益及他人正當權益于不顧。

2.制度層面。應當構建中國法律職業共同體,建立法律職業互通制度。所謂法律職業共同體,就是由包括法官、檢察官、律師在內的法律人所構成的團體。法律職業共同體的組成成員具有高度同質性,他們有著共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的精神信仰和價值追求,因而他們在根本上應當是統一、協作的關系,而非彼此對立甚至對抗的關系。所以,法律職業者彼此之間應互相理解和尊重,在分工的基礎上進行良好的功能性協作。然而現實中由于中國司法干部和律師來自不同的階層,不存在共同的職業背景,導致法官、檢察官對律師往往缺乏職業認同,甚至濫用公權力對其人身進行打擊報復。有鑒于此,律師法庭辯論豁免權“要想真正能在司法實踐中得到實施,有賴于從根本上建立中國法律職業互通制度,以避免和減少來自這些部門(司法機關)對律師的職業報復和打擊?！盵12]

3.法律層面。法律層面的問題主要是如何正確對待現行《刑法》第306條,這關系到律師法庭辯論豁免權最終能否實現。對此,可以從以下兩方面進行完善:一方面,從實體內容上看,需要對該條文本身作出一定的修改。其基本思路為,對律師偽證罪中的引誘作限制解釋,指利誘,即以利益引誘,而不包括以誘導性發問的方法使證人改變證言 [3]。因為如果將引誘性發問納入引誘范圍之中,辯護人在法庭辯論中不得不考慮因言獲罪之憂患,從而戰戰兢兢,畏首畏尾,無法充分為被控告人的權利行使辯論權,甚至使整個法庭上的控辯雙方愈加失衡。另一方面,在《律師法》與《刑法》適用順位上,宜采納新法優于舊法的原則,優先適用《律師法》。在牽涉到律師法庭辯論豁免權的保護與律師偽證罪的認定上,將《律師法》視為對《刑法》在不違背刑法基本精神和基本原則基礎上的補充和完善。

參考文獻:

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[2]馬秀娟.論律師執業豁免權[J].西部法律評論,2008,(4).

[3]陳興良.為辯護權辯護――刑事法治視野中的辯護權[J].法學,2004,(1).

[4]田文昌.刑事辯護學[M].北京:群眾出版社,2001:129.

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[6]陳興良.為辯護權辯護――刑事法治視野中的辯護權[J].法學,2004,(1).

[7][美]曼昆.經濟學原理:第4版[M].梁小民,譯.北京:北大出版社,2006:298.

[8]尹鴻偉.從新律師法看律師職業豁免權[EB/OL].,最后訪問時間:2009-09-12.

[9]王晶.新《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突解決途徑:第2卷[J].法商論叢,2009:144.

[10]支果.刑事辯護的價值與律師豁免權探析:第20卷[J].四川理工學院學報,2005,(1).

[11]馬秀娟.論律師執業豁免權[J].西部法律評論,2008,(4).

[12]岳文婷.論中國律師職業豁免權的構建[J].山西高等學校社會科學學報,2007,(12).

On Lawyer’s Right of Immunity on Court Debate

――The new “Law Law”Perspective

PENG Dong-fang

(Hunan Dong-Fang-Ming Law Firm, Shaoyang 422000, China)

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關鍵詞：警察出庭作證；可行性；作用

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1673-0992（2010）08-0141-01

一、關于證人的概念

在英美法系的證據理論中，證人是一個非常寬泛的概念，泛指一切向法官提供口頭證詞以證明案件事實的人，包括案件的當事人(被告人與被害人)以及鑒定人即所謂的專家證人。美國《聯邦證據規則》只排除了法官和陪審團在所承審的案件中的證人資格，而警察則應與普通證人一樣出庭作證。在大陸法系國家，證人一般是指當事人以外的第三者，當事人陳述和鑒定結論被視為單獨的證據種類，因而當事人和鑒定人也就不被當作一般意義上的證人，但在理論上和立法上并不排斥警察在一定情況下出庭作證。

我國《刑事訴訟法》第48條規定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作為證人。”按照這一規定，對證人也應作寬泛的解釋，即：凡是知道案件情況的人，都可以作為證人。不過，我國刑事訴訟法把被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人的口供以及鑒定結論都規定為獨立的證據種類，因而被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及鑒定人都不屬于一般意義上的證人，但值得注意的是我國現行刑事訴訟法并沒有像西方國家那樣規定警察應當出庭作證。

二、警察出庭作證的可行性

在英美法系國家，警察作為證人出庭作證是極其平常的事實，但是在我國這一制度還處于試點狀態，僅有少數案件有警察出庭。有學者援引刑事訴訟法第28條關于回避的規定反對警察出庭作證，筆者認為二者之間并不沖突。首先，警察作為中華人民共和國公民，只是在刑事案件中負有特定職責而已，因此，他們如若不執行職務，而是以普通公民的身份對親眼目睹的案件事實作證是毫無疑問的；其次，警察親見犯罪的概率畢竟是比較小的，大多數情況下其并未目擊犯罪事實，那么他作為行使偵查權的主體，對案件的偵查過程最為清楚，應當出庭作證，接受控辯雙方的質證和詢問。

雖然我國現行刑事訴訟法沒有對警察出庭作證作出明確規定，但其第157條規定：“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀”，由于勘驗筆錄由警察等偵查人員做出的，因此我國刑事訴訟法并未排除警察出庭作證的可能性。同時，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第138條以及《人民檢察院刑事訴訟規則》第343條都規定了在一定情況下可以傳喚或通知警察出庭作證，并且由于它們都是在現行刑事訴訟法施行之后才頒布實施的，可以看作是對刑事訴訟法的修正。

通過上述對警察出庭作證可行性的分析，筆者認為警察出庭作證主要包括以下兩方面內容：一方面，警察作為普通證人出庭作證，這就是指警察和其他公民一樣就其所見事實在法庭上予以口頭陳述，此時其不再承擔偵查職能；另一方面，警察作為“警察證人”出庭作證，這里的“警察證人”系援引其他學者的稱謂。筆者認為“警察證人”又分為兩種情況：1.警察對自首、立功等量刑情節的證明。對于犯罪嫌疑人、被告人是否有自首、立功等表現及其具體情況如何，只有警察在偵查的過程中才能知曉，當然應當由他們以證人的身份對相關情況作出說明；2.警察對偵查活動合法性的證明。

三、警察出庭作證的作用

近年來，我國刑事訴訟法吸取域外刑訴法的長處，努力由職權主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式轉變，并吸收了直接言詞原則、法庭辯論原則等訴訟原則，使我國的相關規定更加合理。筆者認為，確立警察出庭作證制度能夠促使刑事訴訟制度的進一步完善。主要體現在以下幾個方面：

（一）有助于更新訴訟理念，理順訴訟關系。長期以來，我國的公安機關擁有強大的職權，可以對公民進行逮捕、詢問等偵查措施；在與法院的關系方面，公安機關只負責將偵查完畢形成的案卷材料提交人民法院，對后續的審判工作等則很少過問，而不像英美法系國家那樣“警察是法庭的奴仆”，警察的工作不僅僅是偵查，而且還有法庭上的辯論和作證。因此，確立警察出庭作證制度，使得被告人可以在法庭上與之平等對抗，不僅有利于查清案件事實，還能改變以前我國審判中出現的“先定后審”的不正?，F象，使得刑事訴訟真正由“偵查中心制”轉為“審判中心制”。

（二）有助于貫徹直接言詞原則和法庭辯論原則。直接言詞原則要求證據必須經過法庭的口頭質證才能用作定案的依據，公安機關經過偵查收集的大量證據是認定案件的主要根據，但是目前我國卻采用書面形式以單位的名義將公安機關的證據在法庭上展示，當事人難以對其進行辯論和質證。

（三）有助于提高證人的出庭率。我國刑事訴訟中證人出庭率十分低下（據有關數據顯示，目前我國證人出庭率不足5%），其主要原因是公眾法律意識低下、害怕受打擊報復、出庭得不到合理補償等，如若建立完善的警察出庭作證制度，讓警察在出庭制度上起到帶頭表率作用，使公民看到出庭作證對整個訴訟過程的重大作用，增強公民的法律意識和社會責任感，則會極大提高我國的證人出庭率，對法治化的進程起到極大的推動作用。

（四）有助于解決非法取證問題。目前我國的偵查實踐中還存在不少刑訊逼供、非法扣押等不合法的取證手段，建立警察出庭作證制度，使得警察的取證行為在法庭上公開，接受控訴方和有著豐富法律知識的辯護律師的質問和爭論，那么非法的取證手段就會暴露出來，因此就可以督促偵查機關采取合法手段收集證據，有利于保障被告人的合法權益，也會提升警察在公眾心中的形象。

（五）有助于確立當事人主義的訴訟模式。當事人主義的訴訟模式要求刑事訴訟活動的進行主要依靠控辯雙方的推動，法官只居中起到裁判的作用，而我國目前的刑事訴訟卻被形象的比喻為“公安機關做飯，檢察機關端飯，人民法院吃飯”，意味著偵查過程對案件起著決定性作用，庭審只不過是走過場，對定案幾乎沒有任何影響。那么，一旦建立了警察出庭作證制度，把偵查機關當作與被告方同等地位的一方當事人與之平等辯論，就可以充分發揮被告方的積極主動性，由其推動訴訟過程的進行，最終實現由職權主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式的轉變。

參考資料：

[1]陳衛東主編.刑事訴訟法實施問題調研報告[M].北京:中國方正出版社, 2001.

[2]陳光中.刑事訴訟法再修改專家建議稿[M].北京:中國法制出版社, 2006.

[3]王超.警察作證制度研究[M].北京:中國人民公安大學出版社, 2006.

篇(3)

一、具體做法

（一）調查分析近十年我院八類刑事案件的處刑情況，1999年至2008年我院審結的八類刑事案件共277年，涉案人數392人。其中交通肇事案44件44人，故意傷害案78件78人，搶劫案21件44人，盜竊案87件155人，案11件11人，尋釁滋事案25件29人，詐騙案8件14人，敲詐勒索案3件6人。對上述犯罪人員的處刑情況如下表：

（二）制定量刑基準。通過分析這八類案件的處刑情況，結合我院實際情況，并根據最高院的兩個試行文件，制定我院《量刑指導意見》?！吨笇б庖姟饭矁煞矫娴膬热?，第一章為總則，第

靈臺縣人民法院近十年刑事案件處刑情況一覽表

罪名案件數量刑格處刑

人數量種（幅度）處刑

人數所占

比例緩刑所占

比例

交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%

6個月＜2年23人67.6%14人60.9%

3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%

故意傷害78件89人宣告無罪11人12.4%

＜3年52人管制10人19.2%

拘役22人42.3%12人54.5%

6個月＜3年20人38.5%14人70.00%

3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%

5年＜10年10人32.30%

＞10年6人10年＜12年4人66.70%

12年＜15年2人33.30%

搶劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%

拘役3人17.6%8人66.70%

6個月＜2年9人52.9%

3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%

5年＜10年2人9.50%

＞10年6人10年＜12年5人83.30%

12年＜15年1人16.70%

盜竊87件155人＜3年106人罰金9人8.50%

管制8人7.5%

拘役12人11.3%8人66.70%

6個月＜3年77人72.6%53人68.80%

3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%

5年＜10年8人22.90%

＞10年14人10年＜13年14人100%

11件11人＜5年10人6個月＜5年10人100.0%

＞5年1人5年＜7年1人100.0%

尋釁滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%

拘役9人31.0%5人55.60%

6個月＜5年16人55.2%8人50%

詐騙8件14人＜3年11人6個月＜3年11人100.0%

＞3年2人3年＜5年2人100.0%

敲詐勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%

6個月＜3年5人83.3%

二章為分則。1、總則部分主要以刑法總則為依托，對指導分則適用的原則規定作了量的相對細化。在最高院的試行文本中，規定的量刑情節的調節比例幅度過大，大量存在著減少基準刑百分之幾十以上或以下的彈性規定，這些規定依然使得法官在量刑過程中的自由裁量權過大。我院在制定《量刑指導意見》過程中，對這些情況都作了細化。如將犯罪后自首又有重大立功表現的，確定為減少基準刑的80%；對有犯罪前科的，確定為增加基準刑的20%；被害人有一般過錯或對矛盾激化負有一定責任的，確定為減少基準刑的10%—20%。2、在分則部分，我院《指導意見》所細化的內容是法律、司法解釋中的一些量刑細化的點，是法定的，即為量刑起點或量刑基準。比如我院《指導意見》分則中規定：盜竊公私財物價值1000元以上不滿2000元，盜竊價值1000元的，基準刑為有期徒刑六個月，每增加300元，增加基準刑的20%，盜竊公私財物價值2000元以上不滿1萬元，盜竊價值為2000元的，基準刑為有期徒刑一年，每增加500元，增加基準刑的10%。這些規定在遵循兩個試點文件的前提下，大膽創新，通過對量刑調節幅度的進一步細化，確定了適用實際情況的基準刑，這不僅強化了最高院指導意見的可操作性，也使得法官的自由裁量權得到了有效的規范。

（三）將量刑引入庭審程序。在試點階段，我院首先將最高院開展量刑規范化試點工作的基本精神向全體刑事法官作了傳達，并組織全體刑事法官對兩個試行本進行了討論，在統一思想，明確任務后，讓全體刑事法官高度認識到量刑試點工作的意義，并積極將規范化量刑引入適用普通程序和簡易程序審理的第一審公訴案件中。

1、規范了庭前準備程序，庭前向公訴機關送達量刑情節提示書，并交換意見，由公訴機關提交量刑情節建議書，明確被告所犯罪刑的法定刑幅度，并確定對被告人有影響的量刑情節。在向被告人，辯護人送達書副本時同時送達量刑提示書，并告知被告人訴訟權利，釋明法律法規及本院規范量刑指導意見對相應罪名的基準刑規定。

2、規范了庭審控辯程序，改變了過去傳統的庭審調查程序，把庭審調查程序分為定罪事實調查和量刑事實調查兩個階段，在庭審中的定罪事實調查結束后，由審判長宣布進入量刑事實調查階段，根據量刑情節提示書的規定，由控辯雙方提供證據，分別歸納陳述被告人有無量刑情節，量刑情節的輕重、法定還是酌定，并且控辯雙方均可對對方歸納的情節表示異議。在法庭調查結束后，庭審進入法庭辯論階段，法庭辯論也分為兩個階段，第一階段對案件事實和性質進行法庭辯論，第二階段對案件中有無量刑情節或有異議的量刑情節進行辯論，由公訴人先發表量刑建議書，然后公訴人、辯護人可就如何量刑、量刑的具體幅度，是否適用緩刑等展開相互辯論。在辯論過程中出現新的情況，可能對被告人量刑有重大影響的，或者控辯一方提出中止量刑辯論的，法院可以決定是否中止量刑辯論或休庭，待查明情況后再恢復量刑辯論。

3、重視被告人最后陳述程序，被告人陳述作為庭審中的一個必經階段，在實踐中，法官卻很少告知被告人可以就哪能些內容進行陳述。為了保證立法目的的實現，無論是被告人認罪還是不認罪的案件，都應當告知被告人最后陳述的內容，即被告人可以就案件事實、證據、罪名和量刑等問題進行陳述，其對量刑有最后請求權。

（四）將量刑過程寫入法律文書。為確保規范化量刑合理、公正地開展，獨任審判員或合議庭對適用簡易程序和普通程序審理的案件，均應當充分聽取控辯雙方和被告人提出的量刑建議和辯護意見，并做詳細地記錄。合議庭在合議時，對控辯雙方的量刑建議和請求的評議情況，采納結果，也應記入合議庭評議記錄，在裁判文書中充分闡述采納與否的理由及依據，以增強量刑的公開性，避免法官判糊涂案、關系案。對不能在判決書中細化的量刑規范，應在宣判后進行釋疑（答復），并附量刑理由書，量刑評議表，做到一案一書一表。

二、初步成效

（一）揭開了量刑工作的面紗，深受社會好評。量刑規范化試點工作的開展，使“神秘”的量刑工作得到了有效規范，進一步增強了量刑工作的公開性和透明度，有效地避免了暗箱操作的現象，同時避免了人為因素的干擾，社會各界的正面評價逐漸顯現。大量案例和數據表明，量刑規范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步實現。而量刑程序作為一個獨立程序適用于庭審程序中，通過審判人員對量刑事實的查明、量刑辯論的引導、量刑問題的評議分析，及判決中的量刑說理，更加增強了量刑過程的公開和透明，有效地消除了訴訟參與人和社會公眾對法院“暗箱操作”的誤解和疑慮，也得到了當地黨委、政府、公訴機關、律師和社會各界的認可。

（二）量刑活動日益規范，審判質量顯著提高。1、隨著試點工作的深入開展，我院量刑活動得到了日益規范，審判人員量刑意識日益增強，量刑能力日益提高。通過對試行文本的學習，刑事法官對基準刑的概念和其確定方法有了清晰的認識，掌握了正確的量刑步驟，并能根據不同量刑情節，合理調節基準刑，規范的量刑意識逐步取代了以往的經驗估堆，植入了審判的各個環節，量刑能力得到進一步提高。2、量刑規范化試點后，在庭審中允許控辯雙方對量刑發表意見，有助于人民法院作出客觀公正的量刑決定，強化了人民法院量刑權的重要性，更有助于提高控辯雙方對量刑結果的認同度，以量刑不公為理由的上訴、抗訴案件整體減少，刑事審判質量得到顯著提高。

（三）樹立了司法權威，實現了社會公正。不論是最高院出臺的兩個試行本，還是我院制定的《量刑指導意見》，都使得量刑規范化工作有據可查，公正均衡的量刑，公開透明的程序，進一步維護了司法的權威性，打消了人們對刑事審判量刑的顧慮，嚴密細致的量刑規范進一步確保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人對刑事量刑的知情權、辯論權，確保了社會公正，體現了罰當其罪，罰當其刑的理念，也貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。

三、存在的問題

（一）規范化量刑還需進一步轉變觀念，加大宣傳，逐步推行。有的刑事法官對于試點工作的重要意義沒有深刻地認識，而試行本的有關內容并不一定與本院的實際完全切合，協調好這些需要一個過程。由于宣傳力度不夠，導致當事人甚至律師人不了解，解釋比較困難，尤其是當事人素質較低，一時難以適應、難以操作，或辯護人對量刑建議的幅度過大，這些都于規范化量刑試點工作不利。

（二）在量刑實體上，現有文件仍存在不完善之處。個別案件基準刑確定方式，幅度變化有不合理之處（例如，貪污案件中，數額不好認定）；量刑調節幅度，多種量刑情節并存時，難以掌握，還需進一步規范、明確；財產刑中對罰金數額如何量化等成為規范化量刑試點工作的“瓶頸”，影響了試點工作的開展。

四、解決問題的有效途徑

（一）轉變觀念，加強輿論宣傳，促使規范化量刑精神深入人心。首先，從試點工作的情況來看，規范化量刑的確對規范法官裁量權，解決罪刑均衡問題具有積極作用，因此，對于此次改革，審判人員必須轉變觀念，改變傳統思維模式，勇于接受新生事物，對于量刑工作的一些具體做法，應該在試點工作中不斷探索完善，要認真吃透兩個試行文件的精神，在人力、物力、財力方面給予保障，確保規范化量刑工作的順利開展。其次，繼續加大于規范化量刑工作的宣傳力度，優化量刑公開的外部環境，規范化量刑試點工作涉及面廣，不能由法院一家唱獨角戲，特別是量刑程序的規范與完善需要多個部分的配合。我們建議通過聯席會、座談會等方式，加強與公安、檢察、司法部門及律師之間的協調溝通，征求對量刑規范化改革的建議，在各行其職的過程中加強對當事人的解釋、說理工作，充分調動訴訟各方參與人的積極性，為量刑程序的改革創造良好的外部環境。

篇(4)

(一)西北政法大學高度重視民法課程在法學學生研習中的基礎性作用，開設了必修與選修相結合，從基礎理論課到案例研習課等不同層次的民法學課程，為民法案例教學法的應用創造了廣闊的空間

西北政法大學最初開設的案例型教學課程為民商事案例評析。后來，該課程逐步演進為案例研習課程，課程的人數也由原來200至300左右逐漸壓縮降低至50人左右。目前卓越法律人才計劃的推行使得學校民法小班授課日益成為現實，進一步為民法案例教學的展開創造了條件。

(二)西北政法大學倡導理論與實踐高度結合的民法研習風氣，倡導并支持教師積極投身法律實踐活動，錘煉了教師的法律技能，也為教師開展案例教學提供實踐支撐與積累

西北政法大學民商法學院教師中很多都是法律事務所的兼職律師(還有一些教師兼任西安市仲裁委員會仲裁員)有著豐富的從事案例處理及訴訟的經驗，并在律師實務及工作中積累了大量有切身體會而且生動、具體的典型案例。典型案例的積累使民商法學院的教師能夠有的放矢地針對實務問題進行案例教學及司法實踐經驗的傳授。此外，西北政法大學積極與法院、檢察院等司法實務部門聯合，推行了選任青年教學擔任法官、檢察官及其助理的制度，進一步為青年教師積累司法實踐案例進行案例教學創造了實踐條件。西北政法大學民商法學院下設有民商事判例法研所，專門從事民商事案例的收集與研究工作，并廣泛聯系法院與檢察院等司法實務部門，組織實踐調研及典型、疑難案例的探討等活動，為案例教學的展開創造了理論與實踐對接的平臺。

(三)西北政法大學在教學中注重民法的實踐導向，開展多層次、多方式、多參與的民法案例教學，全面注重提升學生的法學素養及應用能力

在民法基礎課程的學習階段，針對學生剛剛接觸民法，對民法的理論及司法實踐均比較陌生的特點，我們注重針對學生的特點采取相對簡單的編寫性案例來啟發學生的思考、激發學生民法學習興趣、傳授學生法律思維方法并鍛煉學生應用民法基本理論來解決現實問題的初步能力。在民法教材編寫方面，韓松研究員主編的《民法總論》與《民法分論》教材中都針對相關民法問題撰寫了大量的民法案例，以便學生能夠從理論到實踐以及從實踐到理論的相互對應，避免出現抽象地向學生灌輸民法理論的傾向。案例教學法具有和其他教學方法相結合從而組合生成新的教學方法的優勢。案例教學法根據其實際應用的目的和方式不同可以細分為案例實例列舉論證教學法、案例評析教學法、案例討論教學法、案例模擬實務教學法以及案例實訓教學法。案例實例列舉論證教學法是指在傳授理論的同時，應用短小精悍的案例對理論進行講解或者進行論證，對民法的基本理論進行說明以增強學生的理解及應用能力。案例評析教學法是指通過對一個或者幾個民法案例進行評析，講解案例的分析過程及分析思路，讓學生通過學習來學會民法思維的應用。案例討論教學法是指在學生掌握了民法案例的基本分析方法以后，讓學生通過分組討論等方式來進行案例學習，從而全面提高學生的協作、法律思維與法律應用能力。案例模擬實務教學法是指讓學生通過模擬法庭辯論等案件處理的實際過程并從中學習。案例實訓教學法是指讓學生在課余時間直接實際參與教師正在處理的案例過程中，與教師平行參與案件的相關處理工作，并讓其通過與教師實際處理結果及文件的對比來學習相關案例處理的實際技巧。目前各類案例教學方法在西北政法大學的教學實務中都在被不同程度的采用，筆者將結合自己從事民法學及合同法理論與實務的授課實際探討案例教學法在民法教學實踐中的實際效果。

二、案例教學在民法基礎課程教學中對學生能力提高的狀況實證分析

(一)我們開展了民商事案例的收集整理及理論分析工作，采取一定的形式進行案例呈現，全方面提升學生的技能

案例教學的展開，需要有豐富的案例資源儲備。目前大量的法律案例節目為視頻案例的收集提供了條件。筆者與學生一起搜集了《中國法庭》、《律師說法》、《今日說法》、《法律講堂》、《經濟與法》等節目相關中的民商案件的視頻案例，并對相關案例采取視頻方式進行呈現，引導學生對相關民商事法律問題、訴訟實務法律問題及社會問題進行思考;同時，筆者與康達律師事務所西安分所、北京盛庭律師事務所等律師事務所合作開展了具體實務案例的整理及總結工作，對具體實務案例進行分析整理，為民法教學積累實證案例素材。在案例的整理中，我們以民法法律關系為基礎對相關案例進行分類處理，將涉及相同法律關系或者案由的案例歸為一類。在案例教學中，筆者往往會同時要求學生對一類案例進行視頻觀看、訴訟文書及判決文書閱讀并對相關問題進行思考。例如對于目前司法實踐中多發的民間借貸糾紛案件，筆者會要求學生觀看并閱讀一組案例，在此基礎上針對民間借貸糾紛中的舉證及證據認定問題、高利貸問題、涉及刑事案件中的民間借貸問題的處理等問題進行思考。

(二)在民法學基本理論學習過程中，案例教學法可以作為傳統講授教學法的補充，達到引起學生的興趣、思考，深化學生對民法基本理論的理解與掌握的目的

民法學是法科學生重要的必修課程，但其高度概念化、抽象化、邏輯化的特點往往會讓初學者望而卻步。在這種情況下，要使學生理解與應用民法學的知識必須要將其還原為現實的生活原型，讓學生從現實的視角來理解復雜而抽象的民法概念與原理，并在此基礎上實現對民法理論的應用。目前西北政法大學法學本科生的民法學總論課程一般在一年級下學期開設，學生們在此以前一般僅僅學習過法理學導論、憲法等法學課程，對法學基礎知識掌握不多，也缺乏相應的民法生活經驗積累，在這種背景下更需要進行案例說明論證，增加學生的感性積累并提升學生的學習興趣。從現實生活中的案例娓娓道來，如同講故事一般讓學生將民法學基本理論與具體案例結合起來，讓學生在愉悅的生活中感受無處不在的民法的非凡魅力，對于學生建立起對民法乃至法學的興趣至關重要。案例是導入民法課堂基本知識，引導學生帶著問題學習與思考的重要手段。在民法基本理論教學中，通過民事案例進行導入可以達到更好地引起學生興趣、好奇心，甚至思考與質疑的目的。例如筆者在講解自然人的民事權利能力時，通常會給學生提出一個簡單的假設案例:一位富有的老婦人與一只狗相依為命，老婦人在臨死之前留下遺囑，死后將其名下一千多萬財產全部贈歸狗所有，問該狗可否成為千萬富狗?如果不能，老婦人可以通過怎樣的制度設計達成心愿?該案例引導學生對權利能力概念的思考，因為狗不具有權利能力，不能成為法律關系主體，所以不能成為千萬富狗。同時，第二問啟迪學生去思考法人制度構造的實際應用。實踐證明，通過該案例導入自然人權利能力等教學內容，很容易達到教學目的。在確認成果掌握階段，舉出恰當的實際案例(司法考試案例)并通過提問、回答及追問的方式進行交流，可以達到鞏固教學成果并深化相關理論問題的效果。

(三)案例教學法不但可以提升學生分析問題解決問題的能力，而且能夠提升學生表達、協作及其理論研究方面的能力

針對實際案例，學生需要掌握尋找案件爭議關鍵點，并就案件爭議關鍵點進行法律分析與相關觀點論證，最后得出結論的案件處理方法。《中國法庭》具體運用了這一案件的處理方法，展現了法庭審理的具體過程并且通常伴有專家點評，適宜于作為案例教學入門材料。在合同法理論與實務的課程中，本人一般會要求學生利用課上及課后的時間觀看《中國法庭》的若干案例，逐步掌握尋找案件關鍵點，并對關鍵點進行法律分析的案例分析方法，并在此基礎上面向實踐逐步加深。此后，本人會先后給學生呈現一些真實發生的法院判決案例，讓學生研讀法院判決的事實經過及其相關關鍵點分析，在此基礎上寫出案件問題的評論，最后得出結論并與判決作比較。如果在就案例的相關觀點出現爭議后，就展開學生與學生之間的探討爭辯，由學生最終評選出一個恰當的觀點，再由教師進行評析。“教師在評述各組答案之后，或者給出自己的答案，或者僅只指出學生觀點的錯誤及不足之處，并提示學生繼續思考與探究”。民事案例的特點使民事案例教學可以很好的和小組教學相結合，甚至可以實現辯論教學。民法分論課的學習過程，本人鼓勵學生自己或者幾個人組成一個小組，尋找自己感興趣的案例，分析該案例的爭議點及其法律關系、制作幻燈向其余同學展示并講解該案例，最后由教師對該案例進行補充與評論。在案例教學中，讓學生分小組去尋找案例，討論案例，并作成幻燈片去講解自己采集到的感興趣的案例，這可以全面鍛煉學生團隊協作、法律思維分析、口頭表達等能力，提高學生的參與度與相互之間的認同度。在此以后，教師針對學生講解中的關鍵性問題進行評議、補充，更能加深學生的印象，有利于學生更加清晰全面把握問題的關鍵及分析思路?，F實的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色還需要撰寫不同的法律文書，參加到法庭辯論的不同階段。因此，通過案例的提供要學生扮演相關角色投入辯論中就順理成章。在案例小組教學及其爭辯的實際中，本人在課堂中采取了將教室的位置劃分為原告及人組、被告及其人組、法官評議組，每一組在教室位置固定的方法，固定學生的身份及其思維視角，讓學生長期從一個視角進行思考，長期強化同一職業的思維方式。“案例教學更接近法律實務，在教學的互動中更能仍學生們接觸到與學習到法律實務中的各種技巧與方法，這將促使他們更快地融入到社會實踐中去，無形中也增加了他們的競爭力。”實證課堂展示，在案例的小組討論及辯論中，學生的思維力、獨立性、創造性及集體認同性都得到了發展。

三、結論

篇(5)

何家弘（以下簡稱何）：從廣義上說，質證是指在訴訟過程中，由法律允許的質證主體對包括當事人提供的證據在內的各種證據采取詢問、辨認、質疑、說明、解釋、咨詢、辯駁等形式，從而對法官的內心確信形成特定證明力的一種訴訟活動；狹義的質證，主要指在庭審過程中，由訴訟當事人就法庭上所出示的證據進行的對質、核實等活動。

如果將質證理解為廣義，對現在的情況來說，意義不是很大，我認為目前采用狹義的質證概念更有實際意義。

您認為質證的本質是什么？

何：我認為，質證的本質特征在于“質”，即對證據的質疑和質問，而且這種“疑”和“問”都帶有當面對抗的性質。雖然在質證的過程中可能要對證據進行辨認、說明和解釋，但是這些行為并不代表質證的本質特征。由此可見，質證雖帶有審查證據的性質，但并非所有對證據的審查都屬于質證。對本方證據的審查不屬于質證的范疇，從中立角度對證據進行的審查也不屬于質證的范疇，只有從對立的角度對證據進行的質疑和質問才是質證，才體現了質證的本質特征。

僅對對方證據提出不同的看法，并不是真正意義上的質證。但是，目前在我國的司法實踐中，這種做法卻相當普遍。特別是在刑事訴訟中，質證似乎僅僅是對被告人的訊問，再加上檢察官和辯護律師的辯論。這種質證往往會流于形式，失去其本來的意義。質證是指訴訟當事人及其法律人（在刑事訴訟中包括檢察官）在審判過程中針對對方舉出的證據進行的質疑和質問。質證是訴訟雙方反駁和攻擊對方證據的重要手段，也是幫助和影響法官認證的重要途徑。

從中立角度對證據進行的審查不屬于質證的范疇，從對立的角度對證據進行質疑、質問才是質證。那么，公訴人進行質證是否與檢察機關的法律監督職能相矛盾？

何：檢察機關從整體上是法律監督機關，但在法庭調查中，一部分檢察人員在行使公訴職能，他們在法庭中代表國家、代表人民對犯罪行為進行追訴，此時他們的角色不是審判監督的角色，而是代表訴訟一方進行質證。

在訴訟中，檢察機關的角色有一個轉變過程。比如在批捕階段或起訴前審查證據時，檢察人員不能先入為主、從對立的角度片面地進行審查，而是從中立的角度對證據的真實性、有罪和無罪證據等內容進行審查取舍，即使經審查批準逮捕或決定起訴，此時體現的仍然是審判監督的職能。

法官對當事人雙方提供的證據提出疑問是否屬于質證？

何：質證的主體應該是訴訟的當事人及其法律人。我認為法官不是質證的主體。在審判過程中，質證當然要在法官的主持下進行，但法官的主要任務是“聽證”，主要職責是保障質證的公正和有序。雖然法官在必要時也可以對證人、鑒定人等提出問題，但那是審查證據的需要，是法官行使審判權的需要。法官是從中立的角度，而非對立的角度提出問題，雖然從外在形式上看可能表現為對一方證據的詢問。另外，如果說法官應該對審判中出現的錯案負責，那也是因為其認證失誤，而不是因為質證失誤。

在此還有必要指出，偵查人員對于自己收集到的證據也要進行審查，對于當事人提供的證據也可以提出疑問，但是他們的行為也不屬于質證，他們不是質證的主體。

《刑事訴訟法》第四十七條并未規定應在哪一具體階段提出質證，有的當事人在法庭辯論階段又重新提出對對方證據的質疑，要求進行質證，是否允許？

何：我認為，質證一般應在法庭調查階段進行，如果在法庭辯論階段又重新提出對對方證據的質疑，要求進行質證，這種情況一般不應允許，因為在法庭調查階段已經給予了質證的權利和機會，如果沒有進行質證，就認為其放棄了這一權利。但針對我國目前規定的還不是很嚴格，可由法官作出裁斷，如果法官認為對這一證據重新質證是必須的，對判斷案件確有重要意義，則可以決定恢復法庭調查、進行質證。

《刑事訴訟法》第四十七條規定，證人證言必須在法庭上經過雙方訊問、質證，查實以后才能作為定案的根據。民事訴訟法也有類似規定。這是否說明，證據必須經過質證才能作為定案的依據？

何：上述規定是指質證是庭審中必經的一個程序，只是強調證據只有在給對方當事人以質證的機會、讓對方可以行使其質證的權利后才能被采信。但如果對方沒有異議，不對其進行質證，當然不能因為沒有經過對方質證而不作為定案的根據。

在上述法律規定中，有的提到“經過雙方質證”。這不是指雙方都對某一證據進行質證，而是強調雙方都有質證的權利，一方的證據應當經過對方的質證，強調質證的相互性。所以即使在一方未出庭的情況下（比如在刑事訴訟的簡易程序中，公訴人可以不出庭），另一方仍可對對方的證據進行質證，不過此時未出庭一方的證據應由書記員或其他人來出示。

刑訴法第四十七條中只提到了證人證言。有人據此認為，質證的對象僅包括言詞證據，不包括實物證據。您如何看待這種說法？

何：我認為，質證的對象不應僅限定為言詞證據，而應包括訴訟法規定的全部七種證據。首先，我國法律的有關規定并沒有把質證局限在言詞證據的范圍內。另外，《最高人民法院第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第二十四條明確規定：“雙方當事人就爭議的事實提供的書證、物證、視聽資料，應經對方辨認，互相質證。”

其次，在司法實踐中，物證、書證、證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解、鑒定結論、勘驗檢查筆錄、視聽資料等所有類型的證據都可以成為質證的對象。誠然，針對不同種類的證據，質證的方式可能有所不同。針對證人證言、當事人陳述等言詞證據來說，質證的基本方式是質問或交叉詢問。針對物證、書證、視聽資料等實物證據來說，所有的證據都是有人來收集的，所以質證時除了對證據的內容或特征提出質疑，還包括對收集、提取、保管、提交、檢驗、鑒定該實物證據的人進行的交叉詢問。因此，證人、鑒定人、勘驗人、檢查人等出庭接受對方當事人或律師的交叉詢問，是實現質證目的的重要保障。

對所有的證據都應給予對方質證的機會，但是這并不是說所有的證據必須一一經過直接質證?？紤]到訴訟成本的問題，有的證據可以通過間接質證或其他方式來進行質證。

對于涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據，是否需要進行質證？

何：對于涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據，應當是對當事人以外的人，比如庭審旁聽人員，進行保密，一般不是針對雙方當事人而言。但如果這一證據確實需要對方予以保密，則需要當事人一方進行利益比較，看在訴訟中獲得的利益是否超過泄露后所可能造成的損失。如果損失可能太大，則只能放棄該證據。如果必須出示該證據，可進行適當處理讓對方只看到與訴訟相關的內容而不影響其保密性或者讓對方當事人及法律人簽訂保證不泄露該秘密并承擔相應法律責任的協議?？傊?，只有將證據給對方以質證的機會，才能作為定案的根據，不能認為該證據需要保密而不讓對方質證。

公證文書需要質證嗎？

何：公證文書已具有公信力，法官一般可以直接認定該證據，而不需經過質證，而且有的公證文書直接申請強制執行，未經過庭審，當然更沒有質證的問題。

在質證時，主要質疑對方的證據是否合法、真實嗎？

何：證據資格是質證的基本內容或首要內容。對證據資格進行質證，主要是對證據的關聯性與合法性提出質疑。與案件事實沒有關聯性，當然不具備證據資格。不符合法律的有關規定，自然也不能進入訴訟程序。例如，《刑事訴訟法》第四十八條第二款規定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能做證人?！绷硗?，證人應該是自然人，因為證人必須具備獨立地憑借自己的感官感知案件事實的能力，而單位作為一種機構并不具備這種自然能力，因此單位不具備證人資格。與此類似的是，被害人陳述中的被害人也應是自然人，如果某單位受到了損害，派單位代表出庭作證，此時該單位代表的陳述就是被害人陳述，該陳述是該自然人對自己的親身經歷或對他人感受的描述，也是對該案件的個人感受。

證據的真實性是質證的主要內容。對于具備證據資格、獲準進入訴訟程序的證據，對方當事人仍然可以對其真實可靠性提出質疑。這可以從兩個方面進行：第一，從證據的來源質疑證據的真實可靠性；第二，從證據的內容質疑證據的真實可靠性。例如，對于一個鑒定結論，訴訟對方可以提出如下質疑：檢材來源是否可靠；檢材是否受到污染；鑒定使用的方法和儀器是否科學；鑒定結論與該鑒定所依據的科學原理之間有無矛盾等。前兩者屬于對證據來源的質疑；后兩項則屬于對證據內容的質疑。

關于質證的法律規定中需要完善哪方面內容？

篇(6)

一、回避制度概念

回避，是指審判人員和其他有關人員，出現可能影響案件公正審理的情形，依法退出訴訟的一種制度。回避制度的最終目的是維護訴訟的公正，其源于一項古老的訴訟法則，即“自己不能審理自己的訟爭”。我國民事訴訟法第45條至第48條也對回避制度做了詳盡的規定。

民事訴訟法設立回避制度，旨在從另一個層面確保審判的公正性，即審判主體的中立性。審判的中立性要求法官在解決具體糾紛時應當做到公正、客觀、不偏不倚，不因當事人的身份、社會地位、民族、經濟條件以及其他因素不同而有任何差別，保持中立裁決案件。從這一意義上講，要求法官在必要的情況下予以回避，以排除偏見，從而保證訴訟的公正性。

二、我國民事訴訟法對回避制度的相關規定

（一）回避的主體和適用條件。根據我國《民事訴訟法》第45條的規定，回避適用于審判人員和其他人員。審判人員包括審判員、助理審判員、人民陪審員；其他人員包括書記員、翻譯人員、鑒定人員和勘驗人員?；乇苓m用的條件有三種情形：（1）是本案的當事人或者當事人、訴訟人的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等；（2）與本案有利害關系，即與案件的處理結果有直接或間接的經濟利益或人身利益；（3）與本案當事人有其他關系，可能影響對案件的公正審理。第一和第二種情形屬于必然回避的范疇，而第三種情形則只有主張回避的理由相對充分、有說服力的情況下，才可適用回避。

（二）回避的啟動。根據《民事訴訟法》規定，申請回避應在案件開始審理時起至法庭辯論終結前提出。但《民事訴訟法》未對自行回避起動時間做出規定。至于回避申請的提出方式，法律未作限制，所以無論當事人申請回避還是審判人員自行回避，均可以選擇書面或口頭的方式進行。

（三）回避的審查及其效力。人民法院對當事人的回避申請應當在申請提出的三日內，以書面或口頭形式做出決定，申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請復議一次，人民法院對復議申請，應在三日內作出復議決定，并通知復議申請人。

三、完善我國現行民事訴訟回避制度

我國現行《民訴法》對回避的適用、回避申請的提出、回避的批準以及回避申請的決定時限及法律后果都做了規定，這些規定為回避制度的執行提供了法律保障。但是，我們同時也注意到了該制度在執行過程中，還存在一些問題，需要加以補充完善。主要集中表現在：該制度不能適用于未參加某案合議庭又不自行回避的審判委員會委員。

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    關鍵詞:民事訴訟、自認、構成、效力、自認的撤回

    自認的概念與構成要件

    自認是訴訟中的一個術語,指一方當事人對他方當事人不利于己的事實承認其為真實或不予反駁或對其訴訟請求予以認可的聲明或表示。自認即是對事實的承認,是與認諾(即對訴訟請求的承認)相對的一個概念?！皩Ξ斒氯说某姓J,分為對事實的承認和對訴訟請求的承認。對事實的承認稱自認;對訴訟請求的承認則稱認諾”。 關于這一點,學者們的觀點不盡一致。我國民事訴訟法及訴訟理論在稱謂上對二者未加區分,統稱之為“承認”,并作為當事人陳述的一個組成部分加以規定。廣義上的自認包括對他方所提訴訟請求的承認即認諾,但一般均是指對事實的承認。 “在西方國家,無論英美法系還是大陸法系,自認都是一條極其古老而又重要的訴訟證據規則”。 有學者認為,早在西周時期,我國就出現了自認證據規則的雛形; 但是由于和當事人陳述及被告人的口供沒有明顯的界限,所以還不是現代證據法意義上的自認。自認是已為當今大多數國家所采用的民事訴訟中一項重要的基本制度。我國對自認的立法,尤其是對自認構成、效力及其規則的理論研究,大大的落后于兩大法系的德國、英國,更是遠遠落后于司法實踐。我國現行的民事訴訟法對自認還沒有明確的詳細的正面規定。在專家、學者的專著中對自認的闡釋過于簡陋,或一筆代過,或不予論及。事實上,自認一直與整個審判活動相伴始終,只不過我們在實踐中習慣不確切的稱之為“當事人承認”或“被告人供述”而已。雖然我們有時只能窺見它或隱或現的背影,但我們能時時感覺到它的存在。民事法律是調整平等主體之間人身關系和財產關系的規范,形成的法律關系屬于私權范疇,人們有權處分自己的權利。若發生民事爭訟,即為私權之爭,爭訟主體可以和解、撤訴、變更或放棄訴訟請求,自認是其中內容。我國法律強調保障私人權利的正當處分,鑒于此,證據法上應當確認自認規則。

    當事人自認按不同的標準可分為不同的類型:按自認是否在訴訟階段作出,分為訴訟中的自認和訴訟外的自認;訴訟中的自認是指當事人在訴訟過程中向法庭承認對方所主張的于己不利的事實為真實。簡言之,即承認相對方所主張的不利于自己的事實。而訴訟外自認是指當事人在訴訟過程之外所作的自認,是在訴前或法庭之外私下承認,又被稱為審判外自認。按是否對自認附加限制,可分為完全自認和限制自認;按當事人的意思是否表示明確,可分為明示的自認和默示的自認(擬制自認);按當事人是否親自自認,可分為當事人親自自認和人代為自認。 但就各國民事證據理論研究成果來看,大都認可的是訴訟中的自認,訴訟外的自認則不產生自認的效力,僅作為一種證據材料使用。我國也僅認可訴訟中的自認。其構成要件:

    第一,時間要件。訴訟上的自認必須發生于訴訟過程中?？梢栽陂_庭審理前的準備階段,如被告在提交的答辯狀中作出自認;也可以在開庭審理的過程中,如在法庭調查的陳訴或法庭辯論時作出。向獨任審判員或合議庭的審判員、陪審員承認對方所主張的事實。作出自認的時間,可以在開庭審理前的準備階段,也可以在開庭審理的過程中作出,但必須是在法官或法庭面前作出才有效,不包括訴訟中在法庭外對事實的承認。

    第二,實質要件。訴訟上的自認必須來源于當事人對案件事實的陳述。訴訟上的自認是當事人陳述的內容之一,也就是指后陳述的一方所作的與先前一方當事人的陳述相同內容的陳述部分,自認通常是在對方當事人主張該事實后才作出,但如果當事人對不利于己的事實自認在先,對方當事人主張在后,也構成自認。作出自認的主體通常是當事人本人。在內容上,訴訟上自認的對象是對方當事人主張的具體事實。至于法律規范的解釋適用,對于事實上的法律評價以及其他法律上的問題,即使雙方當事人的陳述一致,也不產生自任問題。訴訟中的自認是對具體事實的承認,可以從以下幾個方面理解:1、自認的事實應理解為對己不利的事實。因為自認免除對方當事人的舉證責任,顯然對己是不利的;2、自認的事實應當理解為與對方當事人主張的事實一致,相矛盾的陳述不構成自認;3、自認的對象是對方當事人主張的具體事實,不同于以訴訟請求為對象的認諾。這樣能夠及時確定爭點,固定證據,減少證據調查,簡化訴訟,從而可以盡快地終結訴訟,減少訴訟成本和當事人的訴累。

    第三,形式要件。訴訟上自認的表示應當是明確的,明確表示是指當事人以口頭或書面方式對于對方當事人陳述的事實明白、確定、無誤地加以承認,或者對于己不利的事實明白、確定、無誤地先行自認,不能有模棱兩可、含糊其詞的觀點,如在自認時不能使用“大概”、“差不多”、“估計”等語言,也不能簡單地將即不承認也不否認對方當事人的陳述的行為當作自認。自認必須與對方當事人的事實陳述相一致,即自認的事實與對方當事人陳述的事實沒有矛盾。通常情況下是由對方先陳述要件事實,然后訴訟上的自認人對該事實陳述作出全部或部分承認,稱之為“后行自認”。也有自認人先陳述于己不利的事實,而后由對方當事人在訴訟過程中引用該承認的情形,稱之為“先行自認”。

    自認在我國現行民事訴訟制度中的狀況

    我國對自認在立法上的規定是相當簡單和原則的,現行的民事訴訟法對自認也沒有明確的、詳細的正面規定。我國的《民事訴訟法》第五十二條規定:“原告可以放棄或者變更訴訟請求,被告可以承認或反駁訴訟請求,……”。這是《民事訴訟法》對訴訟請求的自認(即認諾)首次作出的規定。第七十一條籠統地規定,人民法院對當事人的陳述,應當結合本案的其他證據,審查確實能否作為認定事實的根據。最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第一次明確了自認。該解釋第七十五條規定:“下列事實,當事人無須舉證:(1)、一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明確表示承認的;……”。這一規定具有歷史性的意義,雖然沒有使用自認這一術語,但從其內容上看,它已具備了自認的雛形,比《民事訴訟法》的規定前進了一步。最高人民法院以司法解釋的形式對自認制度作了確認,即一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明示承認的,對方當事人無需舉證,但它沒有區分自認與認諾,不僅規定了事實自認,還規定了對訴訟請求的承認,不加區分地賦予兩者同樣的免除對方舉證責任的效力,不能不說是一個明顯的疏漏。它無法涵蓋自認規則的豐富內涵,亦無法滿足民事訴訟的客觀需要。一九九八年,最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》間接規定了自認規則。該司法解釋第二十一條規定:當事人對自己的主張只有本人陳述而不能提出其他相關證據的,除當事人認可外,其主張不予支持。實際上,這是從反面確立了明示自認的效力。再如,第二十二條規定:“一方當事人提出的證據,對方當事人認可或不予反駁的,可以確認其證明力”。實際上這是對默示自認效力的規定。到2001年12月最高人民法院公布的〈關于民事訴訟證據的若干規定〉(此后簡稱《證據規則》),在該《證據規則》中對自認制度作了較全面和詳細的規定,具有可操作性強的特點。《證據規則》第8條對自認作出了較為詳細的規定,第一款規定了自認的效力,即一方當事人的自認可免除對方當事人的舉證責任;第二款規定了默示自認;第三款規定了當事人的人的承認的效力;第四款規定了自認的撤回。第8條規定:“訴訟過程中,一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認,另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。對一方當事人陳述的事實,另一方當事人既未表示承認也未表示否認,經審判人員充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或者否定的,視為對該事實的承認。當事人委托人參加訴訟的,人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外;當事人在場但對其人的承認不作否認表示,視為當事人的承認。當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意,或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的,不能免除對方當事人的舉證責任?！钡?4條規定:“訴訟過程中,當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托人的詞中承認對已方不利的事實和認可的證據,人民法院應當予以確認,但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外。”第76條規定:“當事人對自己的主張,只有本人陳述而不能提出其他相關證據的,其主張不予支持。但對方當事人認可的除外?！庇纱丝梢?我國主要是以司法解釋的形式確立了自認作為證據在民事訴訟中的地位,彌補了我國民事訴訟證據制度的缺陷。這表明我國民事訴訟證據制度開始接受訴訟中的自認,標志著我國民事訴訟證據制度的進步和國際化,也是尊重當事人意思自治的表現。自認是對我國傳統司法理念的突破,是現代法治意識的重塑。如果說證據是訴訟的基石,那么自認就是這個基石中最為堅硬的一塊。自認證據的價值具有特殊性,它具有比其他證據的訴訟成本更為低廉的特點。一方當事人的一個真實有效的自認往往可以免除另一方當事人的取證、舉證之苦和法官的質證、認證之勞,使案件事實的確認更為簡便,使訴訟流程更為快捷。自認證據能促使裁判更大限度地實現公平和正義。因為自認完全平息了當事人雙方對自認案件事實的訟爭,以此為基礎的裁判也更容易為當事人雙方所接受。

    訴訟上自認的效力

    前文談及,我國《民事訴訟法》和有關司法解釋雖對自認有所規定,但對自認規則之最關鍵的問題,即自認的效力卻沒有詳盡規定,特別是對自認規則對法院是否具有拘束力沒有規定,這使得法院完全可以拋開當事人的自認而以其他證據作為認定案件事實的依據?？梢?在目前職權主義訴訟結構下,自認對法院不生拘束力,會使得自認規則的功能無法充分發揮。為此,未來的證據立法應當對自認的效力作出明確的規定。筆者認為,自認的效力應當分為對當事人的效力和對法院的效力以及不發生自認的效力的情形。