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關(guān)鍵詞：商品房；預(yù)售合同
中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）03-0255-01
一、商品房預(yù)售合同的涵義
商品房屋，是指由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行綜合開發(fā)，建成后出售的住宅、商業(yè)用房以及其它建筑物。也就是說，商品房屋必須是進入流通和交換領(lǐng)域，體現(xiàn)價值規(guī)律和“商品―貨幣”法則的房屋。近年來，我國推行了房屋商品化政策，既承認了房屋是一種勞動產(chǎn)品，又明確了房屋是為進行交換而生產(chǎn)出來的勞動產(chǎn)品，即賦予房屋商品的屬性。商品房屋的買賣按其買賣方式、性質(zhì)，大體上可以分為現(xiàn)房買賣和期房買賣兩種形式。現(xiàn)房買賣是指賣方將商品房及其所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，買受人取得房屋及其所有權(quán)并支付購房款的行為。期房買賣，又稱商品房預(yù)售，我國《商品房預(yù)售管理辦法》和《商品房銷售管理辦法》對商品房預(yù)售的定義是：商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)而尚未竣工的房屋預(yù)先出售給承購方，承購方交付定金或購房款，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在未來確定的日期將預(yù)售房屋交付給承購方的一種法律行為。
我國《城市房地產(chǎn)管理法》對商品房預(yù)售合同的概念并沒有作出明確的規(guī)定。有的學(xué)者認為，商品房預(yù)售合同是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。
商品房預(yù)售作為一種特殊的買賣形式，由香港立信置業(yè)公司于 1954 年首創(chuàng)。當(dāng)時立信置業(yè)公司推出樓宇“分層售賣、分期付款”的銷售方式，而投資者在簽訂合同時，一般先支付房屋總價款的 10%―20%作為首期；待建筑物建成一半時，投資者再支付價款的 30%―50%；到房屋建成時投資者交付剩余的房款，便可以取得房屋的所有權(quán)。
二、商品房預(yù)售合同的性質(zhì)及特征
從商品房預(yù)售合同的概念中可以看出，商品房預(yù)售合同有著自身的特殊性，合同成立時，標(biāo)的物尚不存在，標(biāo)的物是在買賣合同約定的將來某個期日交付使用，并在約定或法定的期日內(nèi)轉(zhuǎn)移所有權(quán)。而現(xiàn)房買賣在合同成立時標(biāo)的物就己經(jīng)存在，買受人與出賣人錢房交接結(jié)清并辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記過戶手續(xù)后，交易即宣告結(jié)束。房屋的銷售方式不同，表現(xiàn)出的特點也就不相同，和商品房現(xiàn)售相比較，商品房預(yù)售（合同）的性質(zhì)與特征具體表現(xiàn)為：
（一）商品房預(yù)售的標(biāo)的是尚未建成的房屋，具有不確定性。在一般的不動產(chǎn)買賣（商品房現(xiàn)售）合同中，合同訂立時，標(biāo)的物是現(xiàn)實的存在的。與現(xiàn)房交易不同，對于商品房預(yù)售，開發(fā)商和預(yù)購人簽約時，標(biāo)的要么不存在，要么正在建設(shè)中。預(yù)售合同雙方就房屋的樓層、戶型、價款、面積等條款進行約定，預(yù)購人取得的僅僅是一份與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)形成的預(yù)售合同，真正的交易標(biāo)的―房屋尚在建設(shè)當(dāng)中。
（二）從合同成立到標(biāo)的物交付需要較長的周期，具有較大的市場風(fēng)險。由于商品房預(yù)售合同是以尚未存在或者正在建設(shè)而未竣工的房屋為標(biāo)的物的，從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)獲得土地使用權(quán)開始，經(jīng)過土地開發(fā)、設(shè)計、建造、到商品房屋最后竣工，一般需要一、二年，甚至更長的時間，而一項大型的建筑工程更是需要分期分批來完成的，遠遠超過了一般買賣合同的履行期。這就決定了預(yù)售商品房屋的行為，從成立到全部履行完畢呈現(xiàn)出周期長的特點。在如此長的周期里，開發(fā)商不僅需要投入巨額的前期資金，而且還要承擔(dān)履行期內(nèi)經(jīng)濟政策、土地價格、建材市場價格、規(guī)劃調(diào)整、自然環(huán)境等多種因素變化帶來的種種市場風(fēng)險；而預(yù)購方處于劣勢地位，要承擔(dān)的風(fēng)險更大，這些都是商品房預(yù)售合同履行周期長所帶來的后果。
（三）商品房預(yù)售合同是一種附期限的買賣合同。一般房屋買賣合同中房屋的交付及其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移都是即時的，買賣合同成立時房屋的所有權(quán)即由出賣人轉(zhuǎn)移給買受人。在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售雙方當(dāng)事人約定了一個期限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效力或失去這個法律效力的根據(jù)。
（四）商品房預(yù)售具有較強的國家干預(yù)性。由于預(yù)售商品房的開發(fā)周期較長，從合同成立到最后標(biāo)的物的交付，這之間尚有一段較長的時間，房地產(chǎn)業(yè)的行情時刻處于變動狀態(tài)。預(yù)售人購買到的僅僅是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的一紙承諾，預(yù)售商品房所涉及的關(guān)系錯綜復(fù)雜，對于預(yù)購人來說，將冒著商品房能否如期按約交付的風(fēng)險。在預(yù)售行為的具體運行中，從預(yù)售方預(yù)售資格的申請、房屋的設(shè)計、建材的供應(yīng)，到樓宇的建造、竣工交付，產(chǎn)權(quán)的審查與登記及轉(zhuǎn)移等一系列環(huán)節(jié)中，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能導(dǎo)致預(yù)售合同不能履行或不能完全履行，甚至合同無效。因此，應(yīng)該對商品房預(yù)售進行適當(dāng)?shù)男姓深A(yù)，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的預(yù)售行為嚴格規(guī)范，否則預(yù)購人的利益極有可能會受到侵犯。
郝某在辦理收付款手續(xù)時得知，該房產(chǎn)公司尚未取得《房屋預(yù)售許可證》，于是拒絕繼續(xù)交納首付款，并要求房產(chǎn)公司雙倍返還其定金10萬元，遭到拒絕。雙方屢次協(xié)商不成后，2015年1月，郝某向廊坊市安次區(qū)人民法院提訟，要求房產(chǎn)公司雙倍返還其定金10萬元。并以5萬元定金為基數(shù)，按照中國人民銀行同期貸款利率，向其支付自交納定金日起計算至之日利息5000元。
法院經(jīng)審理查明，房產(chǎn)公司已于2014年12月取得涉案小區(qū)的《商品房預(yù)售許可證》。法院認為，《商品房內(nèi)部認購意向書》屬于商品房預(yù)約合同。當(dāng)事人一方只能請求對方依照預(yù)約合同訂立正式合同，而不能依照預(yù)約合同的內(nèi)容請求對方履行。郝某與被告雙方?jīng)]在協(xié)議中約定有關(guān)預(yù)售證的內(nèi)容，且被告在前已經(jīng)取得了爭議房屋的商品房預(yù)售許可，郝某的合同目的可以實現(xiàn)，故此郝某以被告未取得爭議房屋的商品房預(yù)售許可為由，要求被告雙倍返還定金并支付利息的主張沒有事實與法律依據(jù)，法院不予支持。
據(jù)此，安次法院一審駁回了郝某訴求。
■以案釋法
預(yù)約合同與預(yù)售合同不同
承辦該案的法官解釋稱，目前我國商品房預(yù)售實行許可證制度，商品房預(yù)售合同是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋出售給承購人，承購人支付定金或房屋價款的合同。在商品房A售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的坐落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的：
本案中，郝某與房產(chǎn)公司簽訂的《商品房內(nèi)部認購意向書》應(yīng)為商品房預(yù)約合同，而非商品房預(yù)售合同。在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同，預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同。因此，本案中，房產(chǎn)公司是否取得爭議房屋的《房屋預(yù)售許可證》并不是商品房預(yù)約合同生效的前提要件。
上海市工商行政管理局監(jiān)制
二零零零年印制
特 別 告 知
一、本合同文本是根據(jù)《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》制定的示范文本，印制的和同條款為提示性條款，供雙方當(dāng)事人約定采用。
二、購房是一種民事法律行為，涉及的標(biāo)的額較大、專業(yè)性較強、法律規(guī)范較多，為更好地維護雙方當(dāng)事人的權(quán)益，雙方簽訂合同時應(yīng)當(dāng)慎重，力求簽訂得具體、全面、嚴密。
三、在簽訂預(yù)售合同前，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)向購房人出示商品房預(yù)售許可證。預(yù)售許可證真實性、合法性及該商品房屋是否存在重復(fù)預(yù)售和被司法機關(guān)查封等權(quán)利轉(zhuǎn)移受限制的情況，購房人可向該商品房屋所在地的區(qū)縣房地產(chǎn)交易中心查閱。
四、為保護合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，雙方可以將預(yù)售廣告、售樓書約定為商品房預(yù)售合同的附件。
五、預(yù)售的商品房是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)正在建設(shè)中的房屋（或已建成但未經(jīng)初始登記的房屋），該房屋的面積、交房日期質(zhì)量等方面都存在著不確定因素。房屋買賣雙方在簽訂前，應(yīng)對下列問題予以充分了解：
1、商品房預(yù)售時房屋的建筑面積是暫測的，房屋交付時則以上海市房屋土地資源管理局認定的測繪機構(gòu)實測建筑面積為準。預(yù)售合同中須明確載明房屋的建筑面積、套內(nèi)建筑面積、公用分攤建筑面積。暫測面積與交付時實測面積不一致，按《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》第四十四條規(guī)定處理。
【第四十四條（預(yù)售商品房交付時建筑面積增減的處理）
預(yù)售商品房交付時，其建筑面積與預(yù)售合同的約定出現(xiàn)增減的，應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定處理：
（一）因按照本辦法第二十七條第二款規(guī)定分攤房屋公用部位的建筑面積或者因具有相應(yīng)資質(zhì)的測量機構(gòu)實際勘測的誤差而造成建筑面積增減的，預(yù)售合同約定的轉(zhuǎn)讓總價格不變。
（附第二十七條 第二款：房屋轉(zhuǎn)讓時，房屋的公用部位、公用設(shè)備與自用部位、自用設(shè)備同時轉(zhuǎn)讓；公用部位的建筑面積按照國家和本市有關(guān)規(guī)定由房地產(chǎn)權(quán)利人分攤。）
（二）因預(yù)售商品房的建筑設(shè)計變更而造成建筑面積增減的，按照本辦法第三十九條的規(guī)定處理。
（附第三十九條：已經(jīng)預(yù)售的商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得擅自變更其建筑設(shè)計；確需變更的，應(yīng)當(dāng)在征得預(yù)購人同意并報規(guī)劃管理部門審核批準后，與預(yù)購人訂立預(yù)售合同的變更協(xié)議。
未征得預(yù)購人同意，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)變更預(yù)售商品房的建筑設(shè)計的，預(yù)購人有權(quán)解除預(yù)售合同，并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。）
（三）除本條第（一）項、第（二）項所列的情形外，建筑面積超過預(yù)售合同約定的，受讓人可以不承擔(dān)增加建筑面積部分的價款；建筑面積不足預(yù)售合同約定的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)將減少建筑面積部分的價款退還受讓人。但預(yù)售合同另有約定的，從其約定。】
Q1：王律師，您好！
我今年準備結(jié)婚，近期我和女朋友看中了一個新樓盤，我們對于該樓盤的位置、環(huán)境、價格都比較滿意。在該樓盤里選中了一套期房，現(xiàn)準備與開發(fā)商簽訂《商品房預(yù)售合同》，但簽約前，我們從售樓小姐處得知，我們所要簽訂的這份《商品房預(yù)售合同》的文本是政府的標(biāo)準示范文本，其內(nèi)容對于像我這樣的購房人都是一樣的，對于上述合同條款不能更改和補充。我想問問王律師，對于開發(fā)商提供的所謂《商品房預(yù)售合同》的示范文本，如果我們作為購房人對于房屋買賣中有些事情需要特別約定，并想對該《商品房預(yù)售合同》的條款進行修改和補充，是否可以？
求助人：李先生
A：李先生，你好。
首先要回答你的是：若你對于房屋買賣中的相關(guān)事宜需要和開發(fā)商做特別約定或?qū)τ凇渡唐贩款A(yù)售合同》的相關(guān)條款進行變更的，只要不違反法律禁止性規(guī)定，你完全有權(quán)與開發(fā)商進行協(xié)商，并就協(xié)商一致的內(nèi)容，在《商品房預(yù)售合同》的補充條款中予以明確。
根據(jù)《合同法》第十二條規(guī)定：“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”我們說示范文本一般是由權(quán)威性的政府機關(guān)或是第三方擬定的，具有專業(yè)性、公正性、全面性等特點。此外，根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。且合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。
由此可見，合同的簽訂應(yīng)為合同雙方自愿，且協(xié)商一致的結(jié)果，只要合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，那么就可以與對方進行協(xié)商。我們說，政府提供的《商品房預(yù)售合同》示范文本，僅是起到了一個示范作用，推薦各方使用，而不是強制使用，限制當(dāng)事人自主決定合同的內(nèi)容和條款，所以《商品房預(yù)售合同》示范文本的條款是可以修改的，并不存在開發(fā)商告知你們不能修改的情形。作為購房人也完全有權(quán)對自己簽訂的合同提出異議，我們說合同簽訂是 雙方合意的結(jié)果，一方不得將自己的意志強加給另一方。
若開發(fā)商將上述合同及文件確定為不能修改，那么作為購房人就更應(yīng)當(dāng)謹慎審核購房合同及其相關(guān)文件的內(nèi)容，在可能的情況下可以請專業(yè)的律師陪同，就購房合同及相關(guān)文件的內(nèi)容進行審核。
就本律師以往的經(jīng)驗，開發(fā)商為了保障自己的投資收益和最大限度地維護自身利益，會在購房合同及相關(guān)文件中做出有利于自己的描述和約定，可能在一些購房人眼里，購房合同及文件中這些都屬于霸王條款。反觀購房人，或許用個人或家庭很大一部分的積蓄來購買房屋，因此對于如此大宗的交易，還是應(yīng)當(dāng)謹慎對待，對于內(nèi)容可能產(chǎn)生歧義或意思含糊不清的條款要讓開發(fā)商解釋清楚，對于一些可能產(chǎn)生對自己不利后果的條款，要有底線，并據(jù)理力爭！雖然很多情況下，開發(fā)商較為強勢，若一些開發(fā)商堅決不同意修改購房合同的條款，購房人應(yīng)認真考慮，慎重地做出決定。
王棟律師現(xiàn)為大成律師事務(wù)所上海分所的專職執(zhí)業(yè)律師，主要致力于公司事務(wù)運作、房地產(chǎn)、國有產(chǎn)權(quán)交易、經(jīng)濟合同糾紛處置、婚姻家事、法律基礎(chǔ)培訓(xùn)等法律業(yè)務(wù)。在房地產(chǎn)方面，王棟律師作為主辦律師曾為多個大型房地產(chǎn)銷售的全程法律服務(wù)。作為眾多房地產(chǎn)開發(fā)商的法律顧問，王棟律師負責(zé)了十多個高檔住宅、寫字樓、商鋪、工業(yè)園等房地產(chǎn)的租賃、銷售、物業(yè)管理的法律服務(wù)。在婚姻家事方面，王棟律師對于《婚姻法》、《繼承法》等相關(guān)法律法規(guī)進行了專項的研究，對于離婚及家庭財產(chǎn)分割的處理有著獨到的見解，成功辦理了數(shù)十起數(shù)額巨大、財產(chǎn)分割復(fù)雜的婚姻家事案件；并受邀作為上海法治頻道《熱點》欄目的嘉賓及接受報紙雜志的采訪，對婚姻家事、房產(chǎn)糾紛等熱點問題進行講解，受到了廣大觀眾和讀者的好評。
Q2：王律師，您好！
今年1月底，我看中了某新開的樓盤，并與該樓盤的開發(fā)商就購買其中一套期房簽訂了《商品房預(yù)售合同》，本人按照預(yù)售合同的約定支付了首期款，并辦理了貸款手續(xù)。但前兩天單位體檢，我查出身體存在問題，需要進行治療。這一突如其來的變故，對于剛剛買房的我，是一個很大的打擊，第一治療需要用錢，第二如果因病休息，我的收入來源將無法得到保障，那么我也將無法及時足額的償還貸款。這讓我非常頭疼，也非常著急，就此，我咨詢了一些朋友，有些朋友說：“只要你和開發(fā)商簽訂的《商品房預(yù)售合同》還沒有到房產(chǎn)交易中心進行登記備案，就說明你們簽訂的《商品房預(yù)售合同》還沒有生效，你有權(quán)向開發(fā)商告知終止上述《商品房預(yù)售合同》的履行。同時，要求開發(fā)商返還已支付的購房款。我不知道上述說法是否正確，是否有依據(jù)，請您幫我解答一下，非常感謝。
求助人：小劉
A：小劉，你好。
我對于你的遭遇感到非常同情。對于你所述的購房合同何時生效的問題，我們應(yīng)該具體問題具體分析。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》：當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。
此外，根據(jù)《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同自轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人正式簽訂之日起生效，但有下列情形除外：
1.轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人約定合同生效條件的，轉(zhuǎn)讓合同自約定的生效條件成立之日起生效。
2.法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定必須進行合同公證或轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人約定進行合同公證的，轉(zhuǎn)讓合同自公證之日起生效。
根據(jù)上述規(guī)定，我們首先要對你已經(jīng)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中的相關(guān)生效條款進行審核，明確你所簽訂的購房合同中對于合同生效條款是如何約定的。如果約定合同經(jīng)雙方當(dāng)事人簽訂之日起生效的，那么毫無疑問你所簽訂的購房合同已經(jīng)生效。第二，若合同約定了生效條件的，你要看看該生效條件是否已經(jīng)得到滿足，如果滿足了，那么該合同生效；若未滿足，那么該合同可能尚未生效。第三，即使合同約定了登記備案為購房合同的生效條件，但是合同的一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，而另一方也接受的，那么該合同也視為生效。因此，購房合同的登記備案并非是合同生效的前提條件。
此外，依據(jù)小劉的介紹，我了解到，你和開發(fā)商在《商品房預(yù)售合同》簽訂后，已經(jīng)支付了所購房屋的首期款，開發(fā)商也已經(jīng)接受，且你也按照購房合同的約定，辦理了相關(guān)的貸款手續(xù)。從上述情況看，無論你所簽訂的《商品房預(yù)售合同》的生效條件是簽訂后生效還是登記備案后生效，其實，你履行了購房合同的主要義務(wù)，開發(fā)商也予以接受，因此你和開發(fā)商簽訂的購房合同已經(jīng)生效。
那么對于你目前的實際情況，我建議你可以先前往醫(yī)院開具你的體檢證明，并帶上你的病歷、醫(yī)院的相關(guān)化驗報告與開發(fā)商進行友好協(xié)商，妥善處理所購房屋合同的解除事宜。根據(jù)本律師以往的經(jīng)驗，如果你的病情非常嚴重，可能失去經(jīng)濟來源的，那么你可以按照情勢變更原則與開發(fā)商解除所購房屋的《商品房預(yù)售合同》。
如果你的病情并非嚴重到妨礙購房合同履行的，開發(fā)商一般會要求你繼續(xù)履行購房合同的約定；若你執(zhí)意要解除，那么將根據(jù)合同違約條款的約定進行處理。
法律小常識
所謂情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同基礎(chǔ)動搖或喪失，使合同難以履行，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。
情勢變更原則的意義，在于通過司法權(quán)力的介入，改變合同已經(jīng)確定的條款或撤銷合同，在合同雙方當(dāng)事人當(dāng)初訂立合同的意思和約定之外，重新分配合同各方當(dāng)事人在合同履行中應(yīng)當(dāng)獲得的利益和風(fēng)險，情勢變更原則所追求的價值目標(biāo)是公平和公正。
情勢變更原則的適用條件：
1.有客觀情勢發(fā)生異常變化的事實。
2.發(fā)生在合同成立以后，履行完畢之前。
3.其發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人（由不可抗力、意外事故等引起）。
地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________
購買方(乙方)：____________________________________
姓 名：________性別：____ 出生：________年____月____日
國 籍：____________ 身份證號碼：____________
地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________
第一條 甲方經(jīng)批準，取得位于____市用地面積____m2的土地使用權(quán)。
地塊編號：____ 使用年期____年，自____年__月__日起至____年__月__日止。甲方在上述土地興建樓宇，系____定名____，由甲方預(yù)售。
第二條 乙方自愿向甲方定購上述樓宇的第____幢____號(第__層)。建筑面積____m2，土地面積/m2(其中：基底分攤____m2、公用分攤____m2、其他____m2)。
第三條 甲方定于____年__月__日交付乙方使用。
如遇下列特殊原因可延期交付使用，但不得超過____天：
1.人力不可抗拒的自然災(zāi)害;
2.施工中遇到異常困難及重大技術(shù)問題不能及時解決;
3.其他非甲方所能控制的因素。
上述原因必須憑____市有關(guān)主管部門的證明文件為依據(jù)，方能延期交付使用。
第四條 甲乙雙方同意上述訂購之樓宇售價為：____單價元/m2，總金額____幣____千____百____十____萬____千____百____十____元(小寫_____萬元)。
付款方式：乙方按甲方指定收款銀行：
帳戶名稱：________________帳號：_______________
分期(一次)付款(見附表一)。
第五條 乙方如未按本合同第四條規(guī)定的時間付款，甲方有權(quán)追索違約利息。如逾期____天以上，仍未付所欠款項和利息，甲方有權(quán)單方終止合同，將樓宇出售他人。
第六條 甲方如未按本合同第三條規(guī)定的日期交付給乙方使用，應(yīng)按合同規(guī)定交付日第二天起計算付款利息，以補償乙方的損失。
第七條 甲方出售的樓宇須經(jīng)××市建筑質(zhì)量檢驗部門驗審合格，并負責(zé)保修半年，如質(zhì)量不合格時，乙方有權(quán)提出退房，退房后甲方應(yīng)將已付款項及全部利息在30天內(nèi)退回乙方。
第八條 甲乙雙方在樓宇交付使用并付清樓款后，簽訂《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書》，經(jīng)市府主管部門辦理轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，發(fā)給《房地產(chǎn)權(quán)證》，乙方才能獲得房地產(chǎn)權(quán)。
乙方在使用期間，有權(quán)享用與該樓宇有關(guān)聯(lián)的公共通道、設(shè)施、活動場所，同時必須遵守中華人民共和國法律、法令和社會道德，維護公共設(shè)施和公共利益。
第九條 乙方所購樓宇只作____使用，在使用期間不得擅自改變該樓宇結(jié)構(gòu)和用途，如有損壞應(yīng)自費修繕。
乙方購置的樓宇所占用的土地，按有關(guān)土地管理規(guī)定繳納土地使用費。
第十條 預(yù)售的樓宇，乙方不許轉(zhuǎn)讓、抵押，否則，后果自負。
第十一條 后面的附表一、二均為本合同內(nèi)容的組成部分。
第十二條 本合同自簽訂蓋章之日起生效，如發(fā)生糾紛，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，不能解決時，按下列( )項解決：
1.由仲裁機關(guān)仲裁;
2.由人民法院裁判;
第十三條 本合同正本一式四份，甲乙雙方、公證機關(guān)、房地產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)各一份。
甲 方：____________ 乙 方：____________
買方（以下簡稱乙方）：________________________
甲方根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及有關(guān)規(guī)定，已依法取得________市________區(qū)（縣）________________ 地塊的國有土地使用權(quán)，土地使用面積為________平方米，土地使用年限________，自________________至________________止，國有土地使用證號為________________。甲方在上述地塊上建設(shè)的________________，現(xiàn)已具備規(guī)定的預(yù)售條件，經(jīng)________市房屋土地管理局批準，準予上市預(yù)售，商品房銷售許可證號為________________房內(nèi)證字第________號。
乙方自愿購買甲方的________________房屋，房屋用途為 ________________。乙方預(yù)購房屋的定金為人民幣________元。雙方經(jīng)協(xié)商，就該房屋的預(yù)售預(yù)購事項訂立本合同。
第一條 房屋，該房屋狀況詳見附件一。房屋建筑面積為________平方米（包括：套內(nèi)建筑面積________平方米，分攤的共有共用建筑面積________平方米）。共有共用部位詳見附件二。上述建筑面積為甲方暫測面積，房屋竣工后以測繪部門實測面積為準。
甲方出售該房屋時亦同時將該房屋所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方，土地使用面積（含分攤的共有共用面積）為__________平方米，該土地使用面積為甲方暫測面積，房屋竣工后以測繪部門實測面積為準。土地使用期限自房屋產(chǎn)權(quán)過戶之日起至_____年_____月_____日止。
第二條 甲乙雙方同意，結(jié)算房價款時，房屋的實測建筑面積與暫測建筑面積的誤差不超過暫測建筑面積的±_____%（含____%）時，按照本合同第三條所述房屋單價據(jù)實結(jié)算；房屋建筑面積誤差超過上述約定幅度時，自甲方向乙方出示測繪部門實測面積數(shù)據(jù)之日起日內(nèi)，甲乙雙方同意按下述第________________（大寫數(shù)字）種方式處理：
1．乙方有權(quán)解除本合同，合同解除自乙方書面通知送達甲方之日起生效，甲方除在合同解除之日起30日內(nèi)向乙方雙倍返還定金外，并須將乙方已付房價款及利息全部退還乙方。利息按________利率計算。
2．按照本合同第三條所述房屋單價據(jù)實結(jié)算。
3．________________________________________________________
[關(guān)鍵詞] 商品房預(yù)售,優(yōu)惠廣告,生效要件,預(yù)售備案,預(yù)告登記
商品房預(yù)售是我國房地產(chǎn)市場近年出現(xiàn)的新事物 ,由于它能為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)籌集資金 ,緩解房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)資金的不足 ,因而成為眾多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)競相采用的售房模式。由于商品房預(yù)售在我國剛出現(xiàn)不久 ,國家有關(guān)的法律法規(guī)尚不完善 ,導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)不少問題。本文擬就商品房預(yù)售合同的若干法律問題作一初步探討。
一、商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)和特征
商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(預(yù)售方)與購房者(預(yù)購方)簽訂 ,由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款 ,預(yù)售方在合同約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。筆者認為,商品房預(yù)售合同雙方當(dāng)事人的行為的本質(zhì)仍是買賣行為,預(yù)購人支付價款是為了取得房屋所有權(quán),開發(fā)商接受價款負有交付房屋的義務(wù)。商品房預(yù)售合同是一種特殊的房地產(chǎn)買賣合同。除其特殊性外,具有買賣合同的一般性質(zhì)。商品房預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容與一般買賣合同基本相同。因此,在實踐中遇到商品房預(yù)售合同糾紛缺乏專門的法律規(guī)定時,應(yīng)按買賣合同一般規(guī)定來處理。
合同有預(yù)約與本約之分,兩者的性質(zhì)及效力不同。筆者認為,商品房預(yù)售合同是屬于本約。商品房預(yù)售合同雖名為預(yù)售,但不是買賣預(yù)約,而是本約,是買賣合同,只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。商品房預(yù)售合同,因買賣的房屋在合同成立之時,并未開工或正在施工,即是將要建設(shè)或正在建設(shè)的房屋,甚至是尚在圖紙設(shè)計過程中的樓宇,所以帶有預(yù)售字樣。但雙方關(guān)于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責(zé)任等問題均明確約定,無須將來另行訂立買賣合同,即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶,達到雙方交易目的。上海市《土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓、房產(chǎn)經(jīng)營管理實施細則》第19條規(guī)定:“房屋竣工驗收合格后按《房屋預(yù)售合同》辦理房屋交付手續(xù),房屋交付后,購房人應(yīng)憑《房屋預(yù)售合同》及房屋交付憑證辦理房產(chǎn)登記、過戶手續(xù)。”就此類規(guī)定而言,商品房預(yù)售合同屬于本約是明確的、肯定的。因此,若當(dāng)事人一方違反預(yù)售合同,守約一方可以依約定內(nèi)容請求對方履行。
商品房預(yù)售合同是一種特殊的房地產(chǎn)買賣合同,它具備房地產(chǎn)買賣合同的一般法律特征之外,還具有如下特征:(1)商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標(biāo)的物是現(xiàn)成的物,而商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是正在建造的、在未來約定的時期內(nèi)竣工的商品房。(2)商品房預(yù)售人在未來約定的時間交付商品房,而商品房預(yù)購人則預(yù)付商品房價金。(3)商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。
二、購房優(yōu)惠廣告的性質(zhì)和效力
在現(xiàn)實生活中,購房優(yōu)惠是商業(yè)常事,這種廣告屢見不鮮。它與通常的廣告有所不同,表現(xiàn)在其吸引顧客的手段不是通常的物美或價廉,而是優(yōu)惠打折。優(yōu)惠廣告兌現(xiàn)與否直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的利益,并對社會信用產(chǎn)生影響。因此,探討優(yōu)惠廣告的性質(zhì)與效力具有重要的法律意義。
法律對事實的規(guī)范歸根到底是對利益關(guān)系的規(guī)范,利益關(guān)系分析由此是法理分析的基礎(chǔ),其對制度創(chuàng)立、總體把握之下的定性尤有直接意義。從利益分析,預(yù)售方做優(yōu)惠廣告旨在吸引和促進更多的不特定人與其訂立商品房預(yù)購合同,以讓利與雙贏策略獲得自身利益。由于現(xiàn)代商業(yè)快速發(fā)展下房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)競爭的激烈和購房者的眾多,優(yōu)惠廣告最終是服務(wù)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身的利益,這應(yīng)成為法律調(diào)整的立足點。從一般法理上講,優(yōu)惠廣告對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)具有法律上的約束力,否則顯然不利于規(guī)范商業(yè)信用和保護廣大購房者的利益。試想,如優(yōu)惠廣告因?qū)Ψ康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)無約束力而滿天飛,作為社會秩序的廣大購房者的利益亦無從保護,最終房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利益也將受損。
在筆者看來,優(yōu)惠廣告應(yīng)是附條件的單方承諾行為。[1]簡言之,即以相對方訂立合同為條件而給予相對方一定的優(yōu)惠,該承諾直接約束廣告的商家。單方法律行為也叫單獨行為,其特點是不需要他人同意即能發(fā)生法律效力。[2]優(yōu)惠廣告從形式即表現(xiàn)為一種承諾,將優(yōu)惠廣告定位于單方行為便于直接而非間接確認其對于廣告主的效力,避免邏輯上的復(fù)雜化和基于邏輯中間環(huán)節(jié)在實際處理中所產(chǎn)生的諸多問題。而這里所附條件即相對方對其訂立合同。從利益關(guān)系上看,正是在相對方與其訂立合同并由此給其帶來商業(yè)利益的情況下,廣告主才能讓渡部分利益,此前這種利益僅是作為誘引處于假設(shè)或虛擬狀態(tài)。以訂立合同作為兌現(xiàn)讓渡利益的方式,符合優(yōu)惠廣告下當(dāng)事人雙方的實際。從學(xué)理上,從有利于維護當(dāng)事人的利益和交易安全考慮,把優(yōu)惠廣告作為單方行為可以強化對廣告人的拘束,擴大享有報酬請求權(quán)的范圍,減輕相對人在求償時的舉證責(zé)任。
優(yōu)惠廣告與要約邀請相似,但優(yōu)惠廣告不是要約邀請。所謂要約邀請,是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請有三個特點:(1)它是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約;(2)它不是一種意思表示,而是事實行為,是訂立合同的預(yù)備行為;(3)它對要約邀請人原則上無約束力,要約邀請人撤回要約,只要沒有給要約善意相對人造成信賴利益的損失,要約邀請人不承擔(dān)法律責(zé)任。[3]一般而言,商業(yè)廣告即屬要約邀請,《合同法》第15條對此有明確規(guī)定。一般商業(yè)廣告作為要約邀請,在內(nèi)容上并不提出擬訂立合同的主要條款。同時,商業(yè)廣告發(fā)出后,因根本無法知道有多少人看到了廣告,亦不知道多少人將作出意向,因此不能使任何人接受廣告的條件便使合同成立,否則廣告人將要承擔(dān)不可預(yù)見的違約責(zé)任。[4]可見,一般商業(yè)廣告的內(nèi)容與其效力是一致的。反之,如果廣告在內(nèi)容上符合要約的規(guī)定,則應(yīng)視為要約,《合同法》第15條對此亦有規(guī)定。據(jù)此,優(yōu)惠廣告應(yīng)不同于一般商業(yè)廣告,兩者內(nèi)容并不一致。優(yōu)惠廣告通常即涉及合同價金,而合同價金顯然不能說不是合同的主要條款。因此,優(yōu)惠廣告雖同一般商業(yè)廣告一樣,有推銷某種商品或服務(wù)的作用,但并不等于一般商業(yè)廣告。換言之,優(yōu)惠廣告雖有要約邀請的作用,但并非要約邀請。
優(yōu)惠廣告作為附條件單方承諾,對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)產(chǎn)生約束力,在雙方訂立合同時生效,在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不履行其單方承諾的義務(wù)時,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
由此,優(yōu)惠廣告雖非雙方的合同條款,但直接決定雙方的權(quán)利義務(wù)。換言之,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者的法律關(guān)系實際上是廣告和優(yōu)惠廣告的結(jié)合。在雙方發(fā)生爭議時,如兼涉及合同和優(yōu)惠廣告,應(yīng)作為一個法律關(guān)系對待。當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在廣告中承諾給與其訂立合同的購房者法律上所認可和保護的利益的,此種廣告均屬于以訂立合同為條件的單方承諾,對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)產(chǎn)生法律上的約束力。 三、商品房預(yù)售合同的生效要件
1、預(yù)售方主體資格條件
預(yù)售方主體分為兩種情況:(1)開發(fā)企業(yè)自行銷售;(2)開發(fā)企業(yè)委托中介機構(gòu)銷售。自行銷售的開發(fā)企業(yè)必須是具有獨立法人資格,取得房地產(chǎn)開發(fā)主管部門核發(fā)的資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。對于委托房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)進行商品房預(yù)售的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對中介服務(wù)機構(gòu)的銷售行為承擔(dān)責(zé)任。受委托的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)必須取得相應(yīng)的資格。房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)在預(yù)售商品房或進行商品房預(yù)售宣傳時,要出示房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的委托書,委托書必須載明委托單位的權(quán)限。此外商品房預(yù)售的開發(fā)企業(yè)還必須滿足我國1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》)對預(yù)售商品房主體資格所作的嚴格限定:(1)預(yù)售方必須是經(jīng)土地管理部門核準,已全部交付土地使用權(quán)出讓金,取得了商品房開發(fā)項目的土地使用權(quán);(2)商品房屋的開發(fā)項目已經(jīng)當(dāng)?shù)赜媱澒芾聿块T立項,已申領(lǐng)了固定資產(chǎn)投資許可證;(3)持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證;(4)按提供預(yù)售的商品房計算,投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上,并已確定施工進度和峻工交付日期;(5)預(yù)售方已向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記,取得了《商品房預(yù)售許可證》的。
2、商品房預(yù)售合同雙方意思表示真實一致
由于合同雙方對于預(yù)售商品房的真實情況的信息的知情不對稱,承購方往往處于弱勢地位。因此預(yù)售方應(yīng)按照預(yù)售合同所規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容向承購方真實、完整地披露有關(guān)承購方所要購買的商品房的真實情況。由于是預(yù)售,承購方不可能真實地感受到商品房的客觀存在,也不可能對商品房作任何的評價,所以這就更要要求預(yù)售方按照誠實信用的原則履行自己的告知義務(wù),以保護承購人的合法權(quán)益。也只有如此,承購人才能在知情的基礎(chǔ)上作出自己真實的意思表示。任何一方尤其是開發(fā)企業(yè)都不得采取脅迫、欺詐、乘人之危等簽訂商品房預(yù)售合同,否則此合同為無效合同,并不受到國家法律的保護。
3、商品房預(yù)售合同內(nèi)容的合法性
預(yù)售合同必須遵守我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定,尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟秩序和損害社會公共利益。