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關(guān)鍵詞：保賠保險(xiǎn)保賠協(xié)會(huì)立法完善

一、我國保賠保險(xiǎn)的立法現(xiàn)狀及其存在問題

保賠保險(xiǎn)是保障與賠償保險(xiǎn)的簡稱，主要承保船東在營運(yùn)過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費(fèi)用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險(xiǎn)并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(huì)(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險(xiǎn)的組織，是依照國務(wù)院頒布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會(huì)團(tuán)體并由此依法享有社團(tuán)法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險(xiǎn)組織資格。因?yàn)槲覈侗ｋU(xiǎn)法》作為一部商業(yè)保險(xiǎn)法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國有獨(dú)資公司兩種保險(xiǎn)組織形式，而保險(xiǎn)公司以外的其它保險(xiǎn)組織也只有農(nóng)村保險(xiǎn)合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險(xiǎn)組織資格。

由此可見，盡管在理論上保賠保險(xiǎn)屬于海上責(zé)任保險(xiǎn)，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因?yàn)橐环矫妫侗ｋU(xiǎn)法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險(xiǎn)行為，但保賠保險(xiǎn)并非商業(yè)保險(xiǎn)行為；另一方面，海上保險(xiǎn)作為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險(xiǎn)范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險(xiǎn)的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險(xiǎn)。所以，盡管保賠保險(xiǎn)在理論上被當(dāng)作保險(xiǎn)尤其是海上保險(xiǎn)的一種類型，但是它卻無法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項(xiàng)合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。

由于保賠保險(xiǎn)無法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險(xiǎn)只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險(xiǎn)作為海上責(zé)任保險(xiǎn)合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險(xiǎn)的立法存在漏洞，有予以補(bǔ)充和完善的必要。

二、我國保賠保險(xiǎn)法律制度的理論完善

對于保賠保險(xiǎn)的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的方法來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補(bǔ)充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認(rèn)判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習(xí)慣，保賠保險(xiǎn)是作為海上保險(xiǎn)尤其是海上責(zé)任保險(xiǎn)來處理的，這無論是在我國保賠保險(xiǎn)的實(shí)踐中還是在國際保賠保險(xiǎn)實(shí)踐中都是如此，因此保賠保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)適用海上保險(xiǎn)的一般規(guī)定。

其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險(xiǎn)的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進(jìn)行漏洞補(bǔ)充時(shí)應(yīng)主要采用類推適用的方法進(jìn)行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對于保賠保險(xiǎn)應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險(xiǎn)最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，因此保賠保險(xiǎn)可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定。

不過，由于保賠保險(xiǎn)所具有的特殊性及其會(huì)員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險(xiǎn)的本質(zhì)要求。例如，保賠保險(xiǎn)中關(guān)于會(huì)費(fèi)的約定與商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)定不能適用于保賠保險(xiǎn)。另外，保賠保險(xiǎn)當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，保賠保險(xiǎn)首先應(yīng)依據(jù)保賠保險(xiǎn)合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。

三、我國保賠保險(xiǎn)法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險(xiǎn)的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險(xiǎn)的立法完善應(yīng)該包括兩個(gè)方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會(huì)的立法，另一個(gè)則是關(guān)于保賠保險(xiǎn)合同的立法。保賠協(xié)會(huì)的目的在于提供保賠保險(xiǎn)保障，保賠保險(xiǎn)是由保賠協(xié)會(huì)而不是其他的保險(xiǎn)人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進(jìn)行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學(xué)者認(rèn)為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機(jī)，增補(bǔ)海上保險(xiǎn)合同的種類，明確保賠保險(xiǎn)合同的內(nèi)容；三是按照《保險(xiǎn)法》的規(guī)定單獨(dú)立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險(xiǎn)組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟(jì)團(tuán)體，以區(qū)別于普通的社團(tuán)，賦予其獨(dú)立的公司法人地位。[2]

上述觀點(diǎn)中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因?yàn)槲覈c英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認(rèn)為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負(fù)有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會(huì)登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險(xiǎn)公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應(yīng)具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個(gè)法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會(huì)規(guī)范非營利性的社團(tuán)組織的。這樣，中船保作為非營利性團(tuán)體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實(shí)可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會(huì)更好：

1.保賠協(xié)會(huì)的立法完善

按照《保險(xiǎn)法》第156條的規(guī)定，采取單獨(dú)立法方式來賦予中船保以保險(xiǎn)組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務(wù)院行政立法的方式來賦予中船保以保險(xiǎn)組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險(xiǎn)合作社的規(guī)定即是由國務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險(xiǎn)組織的地位和資格更加可行。

其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險(xiǎn)的組織形式，而不是保險(xiǎn)合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對于相互保險(xiǎn)與合作保險(xiǎn)之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會(huì)通常采用相互保險(xiǎn)這一組織形式。采取相互保險(xiǎn)的組織形式既可以借鑒國外先進(jìn)的立法和經(jīng)驗(yàn)，也便于對外的交流與合作，增強(qiáng)我國保賠協(xié)會(huì)的國際競爭力。

2.保賠保險(xiǎn)合同的立法完善

通過單獨(dú)立法的方式可以賦予保賠協(xié)會(huì)以保險(xiǎn)從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險(xiǎn)的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險(xiǎn)合同”一章中加入有關(guān)保賠保險(xiǎn)的內(nèi)容。有人認(rèn)為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險(xiǎn)合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險(xiǎn)”，規(guī)定保賠保險(xiǎn)合同的定義，保賠協(xié)會(huì)的法律地位、入會(huì)、合同的主要內(nèi)容，會(huì)費(fèi)的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會(huì)內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因?yàn)楸Ｙr保險(xiǎn)除了是一種保險(xiǎn)合同外，它還是一種會(huì)員合同，保賠協(xié)會(huì)所具有的會(huì)員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險(xiǎn)以更多的自由，就像英國1906年《海上保險(xiǎn)法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會(huì)與保賠保險(xiǎn)和保賠協(xié)會(huì)的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險(xiǎn)的正常發(fā)展。因此對保賠保險(xiǎn)的立法必須既考慮到對其進(jìn)行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險(xiǎn)法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應(yīng)新的形勢的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險(xiǎn)的定義也有些過時(shí)，因?yàn)楸M管在實(shí)質(zhì)上仍然是一種相互保險(xiǎn)的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會(huì)已經(jīng)取得了獨(dú)立的法人資格，保險(xiǎn)是由保賠協(xié)會(huì)提供的，會(huì)員的保險(xiǎn)索賠等事項(xiàng)是向協(xié)會(huì)提出而不是向會(huì)員提出的。

因此，我國保賠保險(xiǎn)的立法應(yīng)該在英國1906年《海上保險(xiǎn)法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進(jìn)一步的完善。首先，應(yīng)該對保賠保險(xiǎn)的定義做一科學(xué)合理的描述，以確定保賠保險(xiǎn)的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會(huì)的會(huì)員封閉性，對于有關(guān)會(huì)員的入會(huì)、保賠保險(xiǎn)合同的主要內(nèi)容、對會(huì)費(fèi)的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強(qiáng)行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會(huì)和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時(shí)，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權(quán)。

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篇(3)

內(nèi)容提要: 候保期間發(fā)生保險(xiǎn)事故是否應(yīng)當(dāng)賠付的問題，是困擾我國司法界的一個(gè)難題。如果投保人在投保前已經(jīng)交付保險(xiǎn)費(fèi)，基于對價(jià)平衡、合理期待等理論，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)候保期間事故的賠付責(zé)任。學(xué)術(shù)界對此種賠付的性質(zhì)有三種不同認(rèn)識：締約過失責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任以及未成立之保險(xiǎn)合同的契約責(zé)任，但這三種認(rèn)識都存在問題，保險(xiǎn)人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)為臨時(shí)保險(xiǎn)的契約責(zé)任。我國未來建立臨時(shí)保險(xiǎn)制度的方向應(yīng)當(dāng)確定為：在投保人已經(jīng)交付保險(xiǎn)費(fèi)的情況下，保險(xiǎn)人必須提供不附條件的臨時(shí)保險(xiǎn)；在投保人未交付保險(xiǎn)費(fèi)的情況下，保險(xiǎn)人可以自愿為被保險(xiǎn)人提供臨時(shí)保險(xiǎn)。

投保人投保之后，在保險(xiǎn)人同意承保之前（下文稱為“候保期間”）發(fā)生的保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)公司是否應(yīng)當(dāng)賠付的問題，一直是困擾保險(xiǎn)界和司法界的一個(gè)難題，我們稱之為“候保期間事故賠付難題”。近年來，候保期間事故賠付糾紛頻頻出現(xiàn)，先有中國保險(xiǎn)史上最大的個(gè)人保險(xiǎn)賠付案——孫某訴廣州信誠人壽案，[1]后有交強(qiáng)險(xiǎn)時(shí)效爭議——武漢車主叫板車險(xiǎn)行業(yè)慣例案。[2]審判此類糾紛，往往令法官大撓其頭。案件判決理由與審判結(jié)果以廣州天河區(qū)法院和廣州中院為代表分為兩

派：前者認(rèn)為，保險(xiǎn)合同已經(jīng)成立并已生效，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)賠付責(zé)任；后者則正好相反，認(rèn)為保險(xiǎn)合同根本未能成立，保險(xiǎn)人自然不須承擔(dān)賠付責(zé)任。兩派爭議之焦點(diǎn)，首先在于此類案件保險(xiǎn)人是否應(yīng)當(dāng)賠付，其次在于賠付之理論基礎(chǔ)。然而，爭議背后隱含的一個(gè)重要問題是我國是否欠缺臨時(shí)保險(xiǎn)制度，也許正是這一制度的欠缺導(dǎo)致審判實(shí)務(wù)中的一系列問題。

2009年我國修改了《保險(xiǎn)法》，但新法不僅沒有規(guī)定臨時(shí)保險(xiǎn)制度，還明確規(guī)定保險(xiǎn)人可以對保險(xiǎn)合同的效力附條件或者附期限。如此，可以預(yù)計(jì)，保險(xiǎn)公司未來為減少賠付，必將在保險(xiǎn)合同中附加一系列的條件或期限，防止其承擔(dān)保險(xiǎn)合同生效之前的責(zé)任。然而，在許多情況下，投保人在投保時(shí)已經(jīng)交付了保險(xiǎn)費(fèi)，在他們看來，購買保險(xiǎn)就像購買其他商品一樣，只要支付了對價(jià)，便已經(jīng)獲得了保障，保險(xiǎn)人若以保險(xiǎn)合同尚未生效拒絕賠付，必然引發(fā)訴訟。在《保險(xiǎn)法》明確賦予保險(xiǎn)人附條件和附期限權(quán)利的情況下，候保期間事故究竟應(yīng)否賠付？其賠付的法理基礎(chǔ)如何？我國應(yīng)當(dāng)建立什么樣的賠付制度？這些仍然是新修訂的《保險(xiǎn)法》施行下的難題。

一、事故賠付：成文法原則及其理論解釋

（一）成文法所體現(xiàn)的賠付原則

關(guān)于候保期間發(fā)生事故，保險(xiǎn)人是否應(yīng)當(dāng)賠付的問題，世界各成文法國家或地區(qū)較少提及，從筆者查閱的資料看，只有韓國、我國臺灣地區(qū)對此有明文規(guī)定，茲引述如下：

《韓國商法》第638條之2第3款規(guī)定：“在保險(xiǎn)人從保險(xiǎn)合同人處接受保險(xiǎn)合同的要約及全部或部分保險(xiǎn)費(fèi)后承諾該要約前，若發(fā)生保險(xiǎn)合同所定的保險(xiǎn)事故時(shí)，除非有理由能夠拒絕之外，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)合同上的責(zé)任。但是，人壽保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)接受體檢而未接受體檢時(shí)除外”。可見，在韓國，對人壽保險(xiǎn)以外的其他保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人承擔(dān)候保期間賠付責(zé)任的前提有二：其一，保險(xiǎn)人接受保險(xiǎn)要約；其二，保險(xiǎn)人收受全部或部分保險(xiǎn)費(fèi)。然而，理論上說，投保人交付保險(xiǎn)費(fèi)是提出保險(xiǎn)要約的一種證明方式，保險(xiǎn)人接受了保險(xiǎn)費(fèi)，通常可以證明其接受了保險(xiǎn)要約，因此，上述兩個(gè)前提實(shí)際上變?yōu)橐粋€(gè)前提：保險(xiǎn)人收受投保人預(yù)交之保險(xiǎn)費(fèi)。[3]對人壽保險(xiǎn)，《韓國商法》雖附加要求被保險(xiǎn)人接受體檢，但候保期間投保人須交付保險(xiǎn)費(fèi)這一條件依然沒有變化。

我國臺灣地區(qū)《保險(xiǎn)法施行細(xì)則》第4條規(guī)定：“1.依本法第四十三條規(guī)定簽發(fā)保險(xiǎn)單或暫保單，須與交付保險(xiǎn)費(fèi)全部或一部同時(shí)為之。2.產(chǎn)物保險(xiǎn)之要保人在保險(xiǎn)人簽發(fā)保險(xiǎn)單及暫保單前，先交付保險(xiǎn)費(fèi)而發(fā)生應(yīng)予賠償之保險(xiǎn)事故時(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)負(fù)保險(xiǎn)責(zé)任。3.人壽保險(xiǎn)同意承保前，得預(yù)收相當(dāng)于第一期保險(xiǎn)費(fèi)之金額，保險(xiǎn)人應(yīng)付之保險(xiǎn)責(zé)任，以保險(xiǎn)人同意承保時(shí)，溯自預(yù)收相當(dāng)于第一期保險(xiǎn)費(fèi)金額時(shí)開始”。其第2、3款規(guī)定的核心內(nèi)容在于：預(yù)交保險(xiǎn)費(fèi)后，在候保期間發(fā)生保險(xiǎn)事故的，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)與人壽保險(xiǎn)均以保險(xiǎn)人賠付為原則，但在人壽保險(xiǎn)中，尚以保險(xiǎn)人同意承保為條件。

由此可見，至少在上述國家和地區(qū)，如果投保人已經(jīng)交付了全部或者首期保險(xiǎn)費(fèi)，候保期間發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)公司應(yīng)予賠付已成為一個(gè)原則。例外的情況是，在人壽保險(xiǎn)中，韓國要求被保險(xiǎn)人進(jìn)行體檢，臺灣地區(qū)則要求保險(xiǎn)人同意承保。但這些例外情況的規(guī)定并非完全合理，已飽受學(xué)者批評，其不合理之處留待后文論證。

（二）賠付之理論解釋

上述國家和地區(qū)為何將賠付作為候保期間事故的處理原則，從其立法資料未能查得。筆者以為，從保險(xiǎn)法及合同法的角度詳察，至少可以從以下三個(gè)方面提供理論依據(jù)：

首先，履行義務(wù)提前的對等解釋。保險(xiǎn)費(fèi)交付之性質(zhì)，本質(zhì)上為履行合同的行為，但保險(xiǎn)業(yè)已普遍將該行為作為保險(xiǎn)合同生效的要件。投保人繳納保險(xiǎn)費(fèi)與買賣合同中買方交付金錢購買商品沒有太大區(qū)別，交付保險(xiǎn)費(fèi)本質(zhì)上是履行保險(xiǎn)合同規(guī)定的義務(wù)。從合同法的角度看，履行義務(wù)應(yīng)該在合同生效之后，因此，保險(xiǎn)費(fèi)的支付也應(yīng)當(dāng)在保險(xiǎn)合同生效之后。[4]但在今天的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，特別是人壽保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，交付保險(xiǎn)費(fèi)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楸ｋU(xiǎn)合同生效的一個(gè)要件。[5]“人壽保險(xiǎn)人幾乎不變地于要保申請書或保險(xiǎn)單中，或同時(shí)于二者中規(guī)定保險(xiǎn)契約在交付約定之保險(xiǎn)費(fèi)或第一期保險(xiǎn)費(fèi)前不生效”。[6]保險(xiǎn)人在簽發(fā)保單之前預(yù)收保險(xiǎn)費(fèi)已經(jīng)成為一種慣例，中外皆然。[7]預(yù)付保險(xiǎn)費(fèi)行為的性質(zhì)由履行行為變?yōu)楸ｋU(xiǎn)生效的要件，致使原本可以在合同生效之后履行的義務(wù)，必須在合同生效之前作出。因此，出于公平對等考慮，保險(xiǎn)人也應(yīng)當(dāng)提前履行義務(wù)。保險(xiǎn)人的義務(wù)是承擔(dān)危險(xiǎn)，該義務(wù)的提前履行，便是要求保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)合同生效之前發(fā)生的保險(xiǎn)事故承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。

其次，保險(xiǎn)合同對價(jià)衡平之解釋。投保人提前交付保險(xiǎn)費(fèi)，在保險(xiǎn)合同生效之前，這筆保險(xiǎn)費(fèi)必然會(huì)產(chǎn)生一筆利息，該筆利息可以認(rèn)為是自預(yù)付保險(xiǎn)費(fèi)至保險(xiǎn)合同生效日之間的保險(xiǎn)費(fèi)。由于保險(xiǎn)費(fèi)交付至保險(xiǎn)合同生效的時(shí)間較短，發(fā)生保險(xiǎn)事故的可能性也比較小，故而利息基本可以滿足候保期間保障的費(fèi)用需要。[8]因此，于投保人提前交付保險(xiǎn)費(fèi)之時(shí)，由保險(xiǎn)人提前承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，符合對價(jià)平衡原則。臺灣學(xué)者曾就臺灣預(yù)付保費(fèi)在前，保險(xiǎn)合同成立生效在后，雙方權(quán)利義務(wù)前后失衡曾有論述。這一論述，既可作為預(yù)付保險(xiǎn)費(fèi)導(dǎo)致保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任提前之理論基礎(chǔ)，亦可作為對價(jià)衡平之佐證，現(xiàn)摘錄如下：“保險(xiǎn)人未等到保險(xiǎn)契約成立，卻于受領(lǐng)要保之時(shí)即預(yù)收保險(xiǎn)費(fèi)，嗣后同意承保時(shí)，若保險(xiǎn)事故未發(fā)生，則使保險(xiǎn)人溯自預(yù)收保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)負(fù)保險(xiǎn)責(zé)任，對保險(xiǎn)人并無不利，若謂溯及負(fù)責(zé)為保險(xiǎn)人之真意，保險(xiǎn)人應(yīng)無異議……但若于同意承保前發(fā)生保險(xiǎn)事故，而保險(xiǎn)人事后亦同意承保者，若認(rèn)為保險(xiǎn)責(zé)任自契約成立時(shí)才開始，而非提前至預(yù)收保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)開始，則兩相比較下顯然前后失衡，對于被保險(xiǎn)人至為不利”。[9]

最后，保險(xiǎn)賠付之合理期待解釋。關(guān)于“合理期待原則”[10]，Keeton教授在《保險(xiǎn)法上存在的與保單條款相沖突的權(quán)利》一文中提出其概念，即“就投保人和未來受益人來說，他們對保險(xiǎn)合同條款之客觀合理的期望應(yīng)當(dāng)被滿足，即使通過深入研究保單條款可以發(fā)現(xiàn)保單條款其實(shí)并不保障他們的期望”。[11]一個(gè)非常明顯的事實(shí)是，投保人交付保險(xiǎn)費(fèi)之后，幾乎都會(huì)相信自己已經(jīng)獲得了保險(xiǎn)保障，交付保險(xiǎn)費(fèi)之后發(fā)生的任何保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人都應(yīng)該負(fù)責(zé)賠付。法官在審判案件時(shí)，也會(huì)不自覺地產(chǎn)生投保人交付保費(fèi)，就應(yīng)該獲得保障的觀點(diǎn)。運(yùn)用合理期待原則，美國法官已經(jīng)在多起案件中判決保險(xiǎn)人應(yīng)對候保期間發(fā)生的保險(xiǎn)事故承擔(dān)責(zé)任，其中最典型的案例是Gaunt v.John HancockMutual Life Insurance Co.案，該案主審法官Hand指出：“對于一般投保人來說，其已經(jīng)交付了保險(xiǎn)費(fèi)，并成功通過了體檢，在保險(xiǎn)人用其閑暇時(shí)間批準(zhǔn)保險(xiǎn)之前，他很少有機(jī)會(huì)了解不予保障的情況，他只會(huì)假定，支付了保險(xiǎn)費(fèi)就應(yīng)該馬上獲得保障”。[12]

由此可見，無論從履行義務(wù)提前的對等方面、保險(xiǎn)合同對價(jià)衡平方面，還是保險(xiǎn)賠付的合理期待方面解釋，如果投保人預(yù)交了保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人就有義務(wù)對候保期間的保險(xiǎn)事故予以賠付。

二、事故賠付的性質(zhì)：三條思路之批判

（一）三條思路之展開

保險(xiǎn)人應(yīng)對候保期間的事故予以賠付，但保險(xiǎn)人的這種賠付在性質(zhì)上如何界定，卻不無爭議。目前，關(guān)于該賠付之性質(zhì)，學(xué)理上形成了三條思路：

第一條思路是，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。該觀點(diǎn)認(rèn)為，“就保險(xiǎn)人方面而言，若保險(xiǎn)人或其履行輔助人疏忽未處理或轉(zhuǎn)交要保人之要約、預(yù)定拒保卻未通知要保人、或已完成內(nèi)部核保卻未將結(jié)果轉(zhuǎn)交或通知要保人，均應(yīng)認(rèn)為保險(xiǎn)人已違反前述對要保人利益之照顧義務(wù)，而應(yīng)負(fù)締約上過失之責(zé)任”。[13]在我國法院的司法解釋及審判指導(dǎo)意見中，這種觀點(diǎn)也多有體現(xiàn)。最高人民法院2003年出臺的《關(guān)于審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第4條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的投保人向保險(xiǎn)人交付投保單后，保險(xiǎn)人未及時(shí)簽發(fā)保險(xiǎn)單或者表示拒絕承保的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)按照合同法第四十二條的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。”無論是學(xué)者的觀點(diǎn)，還是我國法院之司法解釋或?qū)徟兄笇?dǎo)意見，都強(qiáng)調(diào)保險(xiǎn)人在處理投保單或核保事務(wù)時(shí)存在遲延的過失，因此可以適用締約過失責(zé)任。此種責(zé)任，既非侵權(quán)責(zé)任，亦非違約責(zé)任，而是一種獨(dú)立的責(zé)任。[14]

第二條思路是，保險(xiǎn)人承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)上為侵權(quán)責(zé)任。該理論源于美國的“杜費(fèi)原則”，“杜費(fèi)原則”來自Duffie v.Banker’Life Association一案。[15]愛荷華州最高法院認(rèn)為保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，“常人均以保險(xiǎn)為私人間合意成立之契約行為，不發(fā)生過失問題，但此顯屬忽視保險(xiǎn)契約當(dāng)事人一方為保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人經(jīng)由政府特許而經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，而頒授此一特許之立法政策在于促進(jìn)公益，對于因意外事故受損害之人提供補(bǔ)償……保險(xiǎn)人既已接受保險(xiǎn)申請，并收受保險(xiǎn)費(fèi)，自須對要保人提供其所需之保險(xiǎn)，或于相當(dāng)之期間內(nèi)予以拒絕。若保險(xiǎn)人因過失而未為任何一種處理，對過失之后果應(yīng)負(fù)責(zé)任”。[16]愛荷華最高法院未將該案作為契約糾紛處理，而是以保險(xiǎn)人未能及時(shí)處理投保單，主觀上存在過失為由，判決保險(xiǎn)人承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任。

第三條思路是，保險(xiǎn)人承擔(dān)未來成立之保險(xiǎn)合同的契約責(zé)任。有學(xué)者指出：“此非締約過失責(zé)任，而似為合同強(qiáng)制成立。投保人交付投保單只是一個(gè)要約，保險(xiǎn)合同是否得以成立，還要看保險(xiǎn)公司經(jīng)過危險(xiǎn)審核后是否作出同意承保的承諾。保險(xiǎn)人作為相對人沒有義務(wù)一定要作出同意或反對的意思表示，更不存在及時(shí)簽發(fā)保單的義務(wù)；最高法院的意見看上去更像是強(qiáng)制性的規(guī)定，保險(xiǎn)人不及時(shí)作出是否承保的意思表示，保險(xiǎn)合同也成立并生效，這與締約過失似乎并無直接聯(lián)系。”[17]2009年《浙江省高級人民法院關(guān)于審理財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第1條規(guī)定：“投保人提出財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)要求，經(jīng)保險(xiǎn)人同意承保，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同成立。保險(xiǎn)人雖未出具保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證，但已接受投保單并收取了保險(xiǎn)費(fèi)的，一般應(yīng)認(rèn)定雙方財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同關(guān)系成立，但投保人與保險(xiǎn)人另有約定的除外。”此規(guī)定便屬于保險(xiǎn)合同強(qiáng)制成立的規(guī)定。保險(xiǎn)合同強(qiáng)制成立后，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)收取保險(xiǎn)費(fèi)之后發(fā)生的保險(xiǎn)事故責(zé)任。但值得注意的是，此種觀點(diǎn)中保險(xiǎn)人所承擔(dān)的契約責(zé)任，乃是未來可能成立之正式保險(xiǎn)合同的契約責(zé)任，并非正式保險(xiǎn)合同生效前之臨時(shí)保險(xiǎn)合同的契約責(zé)任。并且，此種觀點(diǎn)不區(qū)分保險(xiǎn)人在核保過程中是否存在過錯(cuò)，只要投保人交付投保單和保險(xiǎn)費(fèi)，即使保險(xiǎn)人不同意承保，在其核保完成前發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人亦應(yīng)承擔(dān)正式保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)責(zé)任。

（二）三條思路之批判

關(guān)于保險(xiǎn)人承擔(dān)締約過失責(zé)任。一般認(rèn)為，承擔(dān)締約責(zé)任的構(gòu)成要件包括四個(gè)方面：（1）先合同義務(wù)的違反；（2）相對人受有損失；（3）違反先合同義務(wù)與損失間的因果關(guān)系；（4）違反先合同義務(wù)的歸責(zé)事由（即主觀過錯(cuò)）。[18]將這些要件用以衡量候保期間的事故責(zé)任，問題在于：保險(xiǎn)人違反盡速核保、盡速出單的義務(wù)是否與被保險(xiǎn)人的損失之間存在因果關(guān)系？一般來說，訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，被保險(xiǎn)人的損失可能是意外事件或者他人的侵權(quán)、違約行為造成的，保險(xiǎn)人遲延核保與被保險(xiǎn)人的損失之間不存在因果關(guān)系。更重要的是，許多情況下，盡管保險(xiǎn)人及時(shí)核保，仍可能在核保完成前發(fā)生保險(xiǎn)事故，此時(shí)保險(xiǎn)人在核保方面并無過錯(cuò)，但保險(xiǎn)人豈能完全免責(zé)？若保險(xiǎn)人并無過錯(cuò)，所謂“締約過失責(zé)任”也就因此不再適用。

關(guān)于保險(xiǎn)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在美國，“杜費(fèi)原則”曾為亞拉巴馬州等十余州所采用，但現(xiàn)在只有北達(dá)科他州等少數(shù)幾個(gè)州采用。密西西比等州則拒絕采用該原則，“認(rèn)為保險(xiǎn)業(yè)與銀行業(yè)均經(jīng)特許，銀行業(yè)于借款申請延遲不為表示既不負(fù)責(zé)任，自無理由責(zé)令保險(xiǎn)業(yè)對要保申請立即為行為之義務(wù)。”[19]杜費(fèi)原則體現(xiàn)的侵權(quán)責(zé)任，在美國侵權(quán)法體系下或許可以勉強(qiáng)適用，但在我國侵權(quán)法體系下適用恐存在困難。保單簽發(fā)前，投保人與保險(xiǎn)人之間的合同可能尚未成立，如被保險(xiǎn)人發(fā)生損失，保險(xiǎn)人未有造成該損失的任何行為，其與投保人訂立保險(xiǎn)合同，意在保護(hù)此損失之發(fā)生，因此亦無侵權(quán)過錯(cuò)，謂之構(gòu)成侵權(quán)行為實(shí)在有些牽強(qiáng)。再者，保險(xiǎn)人究竟侵害了被保險(xiǎn)人的何種權(quán)利亦難認(rèn)定。因此，有學(xué)者稱：“保險(xiǎn)人預(yù)收保險(xiǎn)費(fèi)后拒絕承保之行為，縱使認(rèn)為有違反誠實(shí)努力促使契約成立之義務(wù)，亦無法以侵權(quán)行為課予損害賠償責(zé)任。”[20]

關(guān)于保險(xiǎn)人承擔(dān)未來成立并生效之保險(xiǎn)合同的契約責(zé)任。在候保期間，投保人僅僅交付了投保單和保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人并未同意承保，保險(xiǎn)合同并未成立，更未生效，要求當(dāng)事人承擔(dān)一個(gè)并未成立的合同責(zé)任，理論上無法解釋。保險(xiǎn)法學(xué)者指出：“在這種情況下，保險(xiǎn)公司尚未承保，而需要體檢的保險(xiǎn)商品的體檢尚未開始，保險(xiǎn)合同尚未成立，就開始承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，在法律上有難以解釋之處……按保險(xiǎn)合同法的理論是無法解釋的。”[21]

三、臨時(shí)保險(xiǎn)合同責(zé)任：保險(xiǎn)人賠付之形式依據(jù)

上述三種理論解釋均存缺陷，那保險(xiǎn)人賠付的性質(zhì)究竟如何，其又以何種形式加以表現(xiàn)？

（一）暫保單與附條件收據(jù)作為臨時(shí)保險(xiǎn)合同：英美國家的選擇

在美國，候保期間發(fā)生的保險(xiǎn)事故通常可以獲得賠償。保險(xiǎn)公司意識到，在申請正式保單獲得保障之前，被保險(xiǎn)人面臨的風(fēng)險(xiǎn)沒有獲得保障，而這一期間可能長達(dá)數(shù)天甚至數(shù)周，這對被保險(xiǎn)人是不利的。而且，在這一期間如果不提供保障的話，被保險(xiǎn)人也可能改變主意去購買其他保險(xiǎn)公司的類似產(chǎn)品，這對保險(xiǎn)公司也是不利的。[22]因此，他們通常提供暫保單或附條件收據(jù)來保障這一空白期的風(fēng)險(xiǎn)。[23]暫保單多用于財(cái)產(chǎn)與責(zé)任保險(xiǎn)的情形。[24]由于財(cái)產(chǎn)和責(zé)任保險(xiǎn)的人一般為總?cè)耍╣eneral agents），他們基于保險(xiǎn)公司明示或默示的授權(quán)有權(quán)直接對被保險(xiǎn)人簽署暫保單，為保險(xiǎn)人正式承保之前的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行保障，且這種保障沒有任何條件限制，以口頭或書面形式表現(xiàn)均可，只要人的行為使得一個(gè)理性人有理由相信其已經(jīng)獲得保險(xiǎn)保障即可。[25]對暫保單性質(zhì)的認(rèn)定，美國的保險(xiǎn)法學(xué)者一致認(rèn)為其屬于臨時(shí)性的保險(xiǎn)合同。[26]這意味著，在正式保險(xiǎn)合同成立之前，為保障被保險(xiǎn)人候保期間的風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)存在一個(gè)臨時(shí)保險(xiǎn)合同。

附條件收據(jù)多見于人壽和健康保險(xiǎn)的情形，特別是人壽保險(xiǎn)的情形。[27]而財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的暫保單不能用于人壽與健康保險(xiǎn)，[28]其原因在于，“銷售人壽保險(xiǎn)的人通常是展業(yè)人（solicitingagent）而非總?cè)耍绻麤]有主管部門的授權(quán)，其無權(quán)對被保險(xiǎn)人簽發(fā)暫保單，只能簽發(fā)附條件收據(jù)。”[29]暫保單與附條件收據(jù)的不同之處在于，暫保單的保障內(nèi)容基本與正式保險(xiǎn)合同相同，[30]一般并不附有條件；而附條件收據(jù)的保障附有條件，只有被保險(xiǎn)人符合保險(xiǎn)人規(guī)定的條件時(shí)（符合可保要求），保險(xiǎn)人才對保險(xiǎn)事故承擔(dān)責(zé)任。在美國，包括Vance、York在內(nèi)的絕大多數(shù)保險(xiǎn)法專家都將附條件收據(jù)看作臨時(shí)保險(xiǎn)合同的表現(xiàn)形式。

在英國，暫保單被稱為covernote，主要出現(xiàn)在汽車保險(xiǎn)、盜搶保險(xiǎn)或火災(zāi)保險(xiǎn)中，通常不會(huì)出現(xiàn)在人壽保險(xiǎn)中，[31]其與美國的binder含義大體相同。[32]早期英國學(xué)界并不認(rèn)為暫保單是一個(gè)獨(dú)立的保險(xiǎn)合同，但這一認(rèn)識因著名的Thompson v.Adams案而改變。[33]在此案中，法官確認(rèn)暫保單是一個(gè)完整的保險(xiǎn)合同，隨后，Murfitt v.Royal Insurance Co.Ltd案再一次強(qiáng)化了暫保單就是一個(gè)保險(xiǎn)合同的觀點(diǎn)。[34]于是，該觀點(diǎn)如今已經(jīng)成為通說，例如，英國的Ivamy教授認(rèn)為：“暫保單本身就是一種保險(xiǎn)合同”。[35]“但它同隨后簽訂的針對同一風(fēng)險(xiǎn)并記錄在保險(xiǎn)單中的保險(xiǎn)合同是有區(qū)別的，前者由臨時(shí)保險(xiǎn)單調(diào)整，后者由保單調(diào)整。”[36]

（二）法定追溯保險(xiǎn)：維護(hù)公正的被迫選擇

前已述及，大陸法系要求保險(xiǎn)人承擔(dān)候保期間的保險(xiǎn)責(zé)任，依據(jù)之一是追溯保險(xiǎn)理論。學(xué)者認(rèn)為，這一制度屬于法定追溯保險(xiǎn)，如有臺灣學(xué)者認(rèn)為，臺灣保險(xiǎn)法“施行細(xì)則第四條第三項(xiàng)規(guī)定人壽保險(xiǎn)人如于同意承保前預(yù)收保險(xiǎn)費(fèi)，則事后同意承保時(shí)，應(yīng)溯自預(yù)收保險(xiǎn)費(fèi)時(shí)負(fù)其保險(xiǎn)責(zé)任，其特征正好符合‘實(shí)質(zhì)保險(xiǎn)時(shí)點(diǎn)先于形式保險(xiǎn)時(shí)點(diǎn)’之客觀要件，且要保人于提出要保后，被保險(xiǎn)人始發(fā)生危險(xiǎn)事故，應(yīng)符合主觀上之‘善意’要件，因此，在此適用‘追溯保險(xiǎn)’之概念，應(yīng)與其本質(zhì)無違。”[37]

單純就保險(xiǎn)期間提前而言，候保期間之保險(xiǎn)保障與法定追溯保險(xiǎn)的保障確有相同之處。[38]然而，如果投保人在訂立合同時(shí)提供臨時(shí)保障，法律便不會(huì)通過法定追溯保險(xiǎn)的形式要求保險(xiǎn)人承擔(dān)責(zé)任。事實(shí)上，即使是追溯保險(xiǎn)，最初也僅僅是雙方當(dāng)事人之間的約定，國家并不強(qiáng)行介入，保險(xiǎn)發(fā)達(dá)國家的保險(xiǎn)法一般僅對約定追溯保險(xiǎn)作規(guī)定，法定追溯保險(xiǎn)的規(guī)定往往難覓蹤跡，學(xué)者中亦不乏反對法律強(qiáng)行規(guī)定追溯保險(xiǎn)之人。桂裕教授指出：“‘無論已否發(fā)生損失’（即法定追溯保險(xiǎn)）之條款，通常見諸海上保險(xiǎn)單，蓋亦惟海上保險(xiǎn)乃有不知危險(xiǎn)已否發(fā)生之情形也。”[39]對臺灣地區(qū)在主要規(guī)制陸上保險(xiǎn)之《保險(xiǎn)法》中應(yīng)否規(guī)定追溯保險(xiǎn)的爭論，桂裕教授持否定態(tài)度，認(rèn)為“若保險(xiǎn)單無此項(xiàng)訂定者，任何契約，皆不溯已往。”[40]大約出于同樣的原因，大陸法系的主要國家，例如德國和日本，均在保險(xiǎn)法中規(guī)定了約定追溯保險(xiǎn)，有關(guān)法定追溯保險(xiǎn)的規(guī)定則付之闕如。依照桂裕教授的理論，在保險(xiǎn)合同當(dāng)事人沒有約定的情形下，法律不應(yīng)強(qiáng)行將保險(xiǎn)合同的責(zé)任追溯至保險(xiǎn)合同生效之前，但此種情形卻昭然出現(xiàn)于韓國和臺灣地區(qū)的保險(xiǎn)法律中，何以解釋這種現(xiàn)象？

筆者認(rèn)為，法律強(qiáng)行將未來生效之保險(xiǎn)合同的責(zé)任追溯至合同生效之前，乃是為了補(bǔ)救臨時(shí)保險(xiǎn)制度缺位的遺憾。其原理在于，保險(xiǎn)人提前收取保險(xiǎn)費(fèi)，本應(yīng)為被保險(xiǎn)人提供臨時(shí)保障，但其不愿提供，以至事故發(fā)生后被保險(xiǎn)人不能獲得公正的補(bǔ)償，法律出于正義考量，要求保險(xiǎn)人承擔(dān)法定的賠償責(zé)任。這一法定的賠償責(zé)任，不過是對臨時(shí)保險(xiǎn)合同缺位的補(bǔ)救措施。在存在臨時(shí)保險(xiǎn)制度的國家，被保險(xiǎn)人因有臨時(shí)保險(xiǎn)合同保障，法定追溯保險(xiǎn)并無適用余地，只有在保險(xiǎn)人不提供臨時(shí)保障的的國家和地區(qū)，這一制度才得以適用。因此，以法律形式規(guī)定保險(xiǎn)責(zé)任提前，不過是立法者的被迫選擇。但是，在理論上，法定追溯保險(xiǎn)無法解決保險(xiǎn)合同尚未成立，卻要求保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的難題。立法者要求保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)合同生效前的責(zé)任，更像是法律強(qiáng)行為保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人訂立了一個(gè)臨時(shí)保險(xiǎn)合同。

注釋:

1.施文森：《保險(xiǎn)法論文》（一）、（二），三民書局1988年修訂四版。

2.葉啟洲：《保險(xiǎn)法專題研究》（一），元照出版公司2007年版。

3.Robert E.Keeton，Basic Text on Insurance Law，West Publishing Co.，1971.

4.Jeffrey W.Stempel，Interpretation of Insurance Contracts：Law and Strategy for Insurers and Policyholders，Little，Brownand Company，1994.

5.Emeric Fischer，Peter Nash Swisher，Jeffrey W.Stempel，Principles of Insurance Law，（Third edition），Matthew Bender&company，Inc.，2004.

6.Malcolm A.Clarke，The law of Insurance Contracts，（3rdEdition），London Hong Kong，Lloyd’s London Press，1997.

7.The Project Group of Restatement of European Insurance Contract Law，Principles of European Insurance Contract Law，European Law Publishers，2009.

8.Muriel L.Crawford，Life and Health Insurance Law，（seventh edition），F(xiàn)IMI Insurance Education Program Life Management Institute LOMA，Atlanta，Georgia，1994.

9.Robert H.Jerry，Understanding Insurance Law，Matthew Bender&Co.，Inc.，1989.

10.[美]馬克.S.道費(fèi)曼：《風(fēng)險(xiǎn)管理與保險(xiǎn)原理》，齊瑞宗等譯，清華大學(xué)出版社2009年版。

參考文獻(xiàn):

[1]2001年10月5日，投保人謝某聽取了信誠人壽保險(xiǎn)公司人黃女士對“信誠[運(yùn)籌]智選投資連結(jié)保險(xiǎn)”及5個(gè)附加險(xiǎn)的介紹，與黃女士共同簽署了《信誠人壽（投資連結(jié)）保險(xiǎn)投保書》。10月6日，信誠人壽向謝某提交了蓋有其總經(jīng)理李源詳印章的《信誠運(yùn)籌建議書》，謝某根據(jù)信誠的要求及該建議書的內(nèi)容繳納了首期保險(xiǎn)費(fèi)11944元，并于10月17日下午完成體檢。10月18日凌晨，謝某被其女友前男友刺殺身亡。當(dāng)日上午8時(shí)，信誠人壽接到醫(yī)院的體檢結(jié)果，決定因謝某身體問題須增加保險(xiǎn)費(fèi)18.7元，并提交財(cái)務(wù)證明才能承保。2001年11月13日，謝某之母孫某向信誠人壽提出索賠申請，11月14日，信誠回復(fù)：根據(jù)主合同，同意賠付主合同保險(xiǎn)金100萬元；同時(shí)認(rèn)為，事故發(fā)生時(shí)其尚未同意承保（尚未簽發(fā)保單），故拒絕賠付附加合同的保險(xiǎn)金200萬元。2003年5月20日，廣州天河區(qū)法院對此案作出一審判決，認(rèn)定交付了首期保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)合同成立并已生效，判決信誠人壽賠付附加保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)金200萬元。判決后，信誠人壽不服提起上訴，2004年11月5日，廣州市中級人民法院對此案作出二審判決，認(rèn)定此案所涉保險(xiǎn)合同未生效，判決信誠人壽不必賠付附加保險(xiǎn)合同保險(xiǎn)金200萬元。2005年11月，孫某對此案提出申訴，被廣州中院駁回。2007年12月，廣東省高級人民法院作出民事裁定書，指令廣州中院對此案進(jìn)行再審，但此后該案的審理便不見下文。參見許崇苗：《對信誠壽險(xiǎn)案二審勝訴的法理分析》，載《保險(xiǎn)研究》2005年第3期。

[2]2006年8月15日，明先生在中國平安保險(xiǎn)湖北分公司為車輛投保，其中包括機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)（交強(qiáng)險(xiǎn)）。當(dāng)日20時(shí)15分，他駕車不慎將一行人撞傷，傷者因搶救無效死亡。明先生在向保險(xiǎn)公司索賠時(shí)，對方于2007年4月25日下達(dá)了拒賠通知書，理由是依照保險(xiǎn)合同約定，保單應(yīng)自購買保險(xiǎn)次日零時(shí)生效，明先生發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)，保險(xiǎn)合同尚未生效，因此，保險(xiǎn)公司不應(yīng)承擔(dān)賠付責(zé)任。保監(jiān)會(huì)于2009年4月1日下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)機(jī)動(dòng)車交強(qiáng)險(xiǎn)承保工作管理的通知》的文件，要求各保險(xiǎn)公司做到交強(qiáng)險(xiǎn)保單“即時(shí)生效”，但這一規(guī)定僅僅限于交強(qiáng)險(xiǎn)領(lǐng)域，在其他保險(xiǎn)中，仍無法杜絕投保人投保后，保險(xiǎn)合同生效前發(fā)生事故的糾紛問題。

[3]之所以稱為“預(yù)交保險(xiǎn)費(fèi)”，是因?yàn)橐勒蘸贤ɡ碚摚ｋU(xiǎn)費(fèi)的交付須在保險(xiǎn)合同履行時(shí)交付，但在許多情況下，投保人在提交投保單時(shí)（即發(fā)出保險(xiǎn)要約時(shí)）即交付保險(xiǎn)費(fèi)，此時(shí)保險(xiǎn)合同尚未成立，遑論履行，因此我們將此種情形下的保險(xiǎn)費(fèi)交付稱為“預(yù)交保險(xiǎn)費(fèi)”。

[4]對此，臺灣保險(xiǎn)法學(xué)者江朝國先生指出：“按一般民法契約上之概念，保險(xiǎn)費(fèi)之交付僅系當(dāng)事人之一方——要保人——于契約成立生效后應(yīng)履行之義務(wù)。”江朝國：《保險(xiǎn)法論文集》（一），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第82頁。

[5]在壽險(xiǎn)以外的其他保險(xiǎn)，預(yù)收保險(xiǎn)費(fèi)雖然不若人壽保險(xiǎn)中普遍，但將交付保險(xiǎn)費(fèi)作為保險(xiǎn)合同生效的要件卻是保險(xiǎn)業(yè)的普遍現(xiàn)象。

[6]施文森：《保險(xiǎn)法論文》（二），三民書局1988年修訂四版，第70頁。

[7]19世紀(jì)英美的案例表明，當(dāng)時(shí)的壽險(xiǎn)業(yè)已經(jīng)將預(yù)付保險(xiǎn)費(fèi)作為保險(xiǎn)生效的條件，例如，在Canning v.Farquhar （1886） 16 Q.B.D.727中，保險(xiǎn)人在投保單中即寫明，只有交付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)合同才能生效，但當(dāng)時(shí)預(yù)收保險(xiǎn)費(fèi)的做法還沒有嚴(yán)格實(shí)行。

[8]利息是否足以支付保單簽發(fā)前的保險(xiǎn)費(fèi)，原則上應(yīng)經(jīng)保險(xiǎn)精算計(jì)算，唯法學(xué)與保險(xiǎn)精算學(xué)存在差別。在法學(xué)上，通常不會(huì)以投保人實(shí)際交付的保險(xiǎn)費(fèi)數(shù)額少于精算保費(fèi)數(shù)額而否認(rèn)合同效力。故筆者認(rèn)為，法學(xué)上的對價(jià)平衡并非保險(xiǎn)精算上的保費(fèi)與承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)絕對相當(dāng)。即使在保險(xiǎn)精算學(xué)上，精算出來的保險(xiǎn)費(fèi)也不會(huì)與被保險(xiǎn)人實(shí)際交付的保險(xiǎn)費(fèi)絕對相當(dāng)。況且，目前中國保險(xiǎn)實(shí)務(wù)界的精算恐有“粗算”之嫌，經(jīng)“精算”的保險(xiǎn)費(fèi)未必合乎該保險(xiǎn)商品的實(shí)際價(jià)格。

[9]葉啟洲：《保險(xiǎn)法專題研究》（一），元照出版公司2007年版，第180頁。

[10]關(guān)于合理期待原則的理論，參見梁鵬：《保險(xiǎn)人抗辯限制研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第281-304頁。

[11] Robert E.Keeton，“Insurance Law Rights at Variance with Policy Provision”，83Harv.L.Rev.（1970），p.967.

[12] Gaunt v.John Hancock Mutual Life Insurance Co.160 F.2d.601.

[13]同注[9]，第186頁。

[14]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第149頁。

[15]Duffie v.Banker’Life Association，160 Iowa 19，139 N.W.1087 （1913）.在該案中，投保人投保時(shí)身體健康，屬于可保體。之后，投保人交付了第一期保險(xiǎn)費(fèi)，也完成了保險(xiǎn)人要求的一切手續(xù)，但投保申請卻因人的過失延遲至被保險(xiǎn)人死亡后才將保險(xiǎn)費(fèi)交給保險(xiǎn)人，此時(shí)距投保人提交投保單已有30天之久。原告遂提起侵權(quán)訴訟，愛荷華州法院以侵權(quán)為由判決原告勝訴。

[16]轉(zhuǎn)引自施文森：《保險(xiǎn)法論文》（第一集），三民書局1988年增訂第7版，第54頁。

[17]此處“最高法院的意見”系指最高法院2003年的《關(guān)于審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》。邢海寶：《中國保險(xiǎn)合同法立法建議及說明》，中國法制出版社2009年版，第177頁。

[18]參見注[14]，第151頁。

[19]同注[16]，第54頁。

[20]沙銀華：《日本經(jīng)典保險(xiǎn)判例評釋》，法律出版社2002年版，第14頁。

[21]同注[9]，第183頁。

[22] See Robert E.Keeton，Basic Text on Insurance Law，West Publishing Co.，1971，p.36.

[23]美國保險(xiǎn)法教科書將收據(jù)寫為conditional receipts，應(yīng)譯為“附條件收據(jù)”，但美國法院多不承認(rèn)此種收據(jù)所附條件，更愿意將“附條件收據(jù)”認(rèn)定為“無條件收據(jù)”，保險(xiǎn)實(shí)務(wù)又將收據(jù)分為“批準(zhǔn)性收據(jù)”、“有條件收據(jù)”和“無條件收據(jù)”。

[24]參見[美]馬克S道費(fèi)曼：《風(fēng)險(xiǎn)管理與保險(xiǎn)原理》，齊瑞宗等譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第149頁。

[25] See Emeric Fischer，Peter Nash Swisher，Jeffrey W.Stempel，Principles of Insurance Law，（Third edition），Matthew Bender&company，Inc.，2004，p.294.

[26] See note[22]，p.36.

[27] See Jeffrey W.Stempel，Interpretation of Insurance Contracts：Lawand Strategy for Insurers and Policy holders，Little，Brown and Company，1994，p.61.

[28]參見注[24]，第149頁。

[29]同注[25]，第299頁。

[30]See note[27]，p.59.

[31] See E.R.Hardy Ivamy，General Principles of Insurance Law，（4thedition），Butter worths，1979，p.103.

[32] See Malcolm A.Clarke，The law ofInsurance Contracts，（3rdEdition），London&HongKong：Lloyd’sLondon Press，1997，p.297.

[33] See Thompson v.Adams，（1889） 23 Q.B.D.361.

[34] See Murfitt v.Royal Insurance Co.Ltd，（1922） 38 T.L.R.334.

[35] See note[31]，p.107.

[36] See note[32]，p.297.

[37]同注[9]，第180頁。

[38]盡管有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定候保期間保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任為法定追溯保險(xiǎn)，但立法者可能并無此種認(rèn)識。他們似乎更傾向于將二者區(qū)分開來。首先，從法律體系解釋學(xué)的角度分析，韓國和我國臺灣地區(qū)的立法者似乎并未將候保期間之保險(xiǎn)保障完全等同于追溯保險(xiǎn)。例如，韓國商法于638條之2保險(xiǎn)合同成立部分規(guī)定了候保期間的保險(xiǎn)問題，卻在643、644條保險(xiǎn)的溯及力下面規(guī)定了約定追溯保險(xiǎn)的問題；在臺灣地區(qū)，《保險(xiǎn)法》第51條規(guī)定了追溯保險(xiǎn)問題，而候保期間保險(xiǎn)的問題則是作為《保險(xiǎn)法》第43條保險(xiǎn)合同形式問題的解釋出現(xiàn)在《保險(xiǎn)法施行細(xì)則》第4條中。如果立法者認(rèn)為候保期間事故賠付的問題屬于追溯保險(xiǎn)，則應(yīng)當(dāng)將約定追溯保險(xiǎn)與候保期間事故賠付的問題放在一起加以規(guī)定。其次，候保期間的事故賠付與傳統(tǒng)追溯保險(xiǎn)可能存在些微不同，例如，傳統(tǒng)追溯保險(xiǎn)強(qiáng)調(diào)投保人提交投保單時(shí)，保險(xiǎn)雙方均不知保險(xiǎn)事故是否發(fā)生，但在韓國和我國臺灣地區(qū)所規(guī)定的候保期間事故賠付，在保險(xiǎn)雙方交付保險(xiǎn)費(fèi)、提交投保單時(shí)，保險(xiǎn)雙方均知道保險(xiǎn)事故尚未發(fā)生。再次，歐洲保險(xiǎn)合同法學(xué)者對二者采取了不同的概念，臨時(shí)保險(xiǎn)稱為preliminary cover，追溯保險(xiǎn)則稱為retroactive cover。在他們制定的相關(guān)規(guī)則中，二者也有很大區(qū)別。See The ProjectGroup of Restatement of European Insurance ContractLaw，Principlesof European Insurance ContractLaw，EuropeanLawPub-lishers，2009，p.125-134.

篇(4)

什么是“法學(xué)方法論”呢?要分析“法學(xué)方法論”的內(nèi)涵，筆者認(rèn)為，必須先弄清“方法論”的概念。許多權(quán)威詞典，對方法論的概念，作出類似的定義:在朗內(nèi)斯特1983年所編的《哲學(xué)詞典》中“方法論”指的是“對那些總是指導(dǎo)著科學(xué)探索的推理和實(shí)驗(yàn)原理及過程的一種系統(tǒng)分析和組織……也稱之為科學(xué)的方法，因而，方法論是作為每一門科學(xué)的特殊方法的一種總稱”;1977年出版的《韋伯斯特大學(xué)詞典》則將方法論定義為“一門學(xué)科所使用的主要方法、規(guī)則和基本原理;……對特定領(lǐng)域中關(guān)于探索的原則與程序的一種分析”。梁慧星教授在論及“法學(xué)方法論”時(shí)，也提及了關(guān)于“方法論”的定義，他認(rèn)為:方法論的任務(wù)是說明這樣一種方法，憑借這種方法，從我們想象和認(rèn)識的某一給定對象出發(fā)，應(yīng)用天然供我們使用的思維活動(dòng)，就能夠完全地即通過完全確定的概念和得到完善論證的判斷，來達(dá)到人類思維為自己樹立的目的;方法論與人的活動(dòng)有關(guān)，它給人以某種行動(dòng)的批示，說明人應(yīng)該怎樣樹立自己的認(rèn)識目的，應(yīng)該使用哪些輔助手段，以便能夠有效地獲得科學(xué)認(rèn)識。從而，筆者認(rèn)為可以將“方法論”理解為一種指導(dǎo)研究，統(tǒng)領(lǐng)分析，認(rèn)識世界的工具。正如德國卡爾•拉倫茨在其名著的《法學(xué)方法論》中所言:“法學(xué)之成為科學(xué)，在于其能發(fā)展及應(yīng)用其固有之方法”，法學(xué)也具有其固有的方法論。對于“法學(xué)方法論”的定義更是莫衷一是，引用比較權(quán)威的說法，卡爾•拉倫茨教授是這樣定義其的:“法學(xué)方法論是以詮釋學(xué)的眼光對法學(xué)作自我反省。自我反省指的不是對法律決定過程的心理分析，雖然這種分析亦自有益，但是于此所指的是發(fā)掘出法學(xué)中的方法及思考形式，并對之作詮釋學(xué)上的判斷”。簡而言之，法學(xué)方法論就是為法學(xué)問題提供思路與觀念和對于法學(xué)問題提供解決方法的理論和手段。

二、“國際經(jīng)濟(jì)法方法論”的界定

根據(jù)筆者的思路，在已知“法學(xué)方法論”概念的基礎(chǔ)上定義“國際經(jīng)濟(jì)法方法論”就要先理清國際經(jīng)濟(jì)法的概念與特征。根據(jù)王傳麗教授在其主編的新版《國際經(jīng)濟(jì)法》教材中的詮釋，國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，即調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)交往中關(guān)于商品、技術(shù)、資本、服務(wù)、在流通結(jié)算、信貸、稅收等領(lǐng)域跨越國境流通中法律規(guī)范和法律制度的總和。國際經(jīng)濟(jì)法作為國際法項(xiàng)下的獨(dú)立的法律部門，其方法論的概念理應(yīng)與國際法方法論的概念息息相關(guān)。按照《國際公法百科全書》中的經(jīng)典詮釋，國際法的方法論這個(gè)概念，既指其廣義的概念，即用于獲得國際法律體系的科學(xué)知識的方法;也指其狹義的、更專門的概念，即用來確定國際法規(guī)范或規(guī)則的存在的方法。盡管與與其同宗的國際公法，國際私法之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，國際經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，有其獨(dú)有的特點(diǎn):首先，國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象與國際公法、國際私法不同，國際經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的對象是國家間、自然人及/或法人間，以及自然人和法人與國家間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這種關(guān)系不涉及國家間的政治關(guān)系，而國際公法調(diào)整的一般是國家間的政治、外交、軍事等非經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，國際私法主要調(diào)整涉外民商事法律適用問題、外國人的民事法律地位以及國際民事訴訟的規(guī)范;其次，國際經(jīng)濟(jì)法具有其特殊的法律淵源，國際經(jīng)濟(jì)法的淵源除了國際條約外，還包括了作為商人習(xí)慣法的國際商務(wù)慣例以及相關(guān)國內(nèi)法，而國際公法的主要法律淵源為國際條約及產(chǎn)生于國家間的政治和外交活動(dòng)的國際慣例，國際私法的主要淵源基本上是各國國內(nèi)法中的沖突規(guī)范以及極少的旨在解決法律沖突的國際條約。因此，根據(jù)上述概念與特征，筆者認(rèn)為可以引用何志勇教授的觀點(diǎn)，將國際經(jīng)濟(jì)法方法論的定義抽象為:為國際經(jīng)濟(jì)法問題提供宏觀的觀念和對于國際經(jīng)濟(jì)法問題提供解析工具的理論和手段。

三、國際經(jīng)濟(jì)法的常用研究方法

(一)實(shí)證研究法

實(shí)證研究的方法是一種現(xiàn)實(shí)主義的方法，以描述的手段討論實(shí)然問題，采取規(guī)范分析、實(shí)例分析的方式，對某一領(lǐng)域的問題進(jìn)行研討。實(shí)證分析大都是同事實(shí)相關(guān)的分析，關(guān)注的問題一般都是“是什么”。這種方法在國際經(jīng)濟(jì)法中頗為常用，尤其體現(xiàn)在WTO法中。例如，研究“發(fā)展中成員差別與優(yōu)惠待遇原則”是否是WTO各項(xiàng)協(xié)定中的一項(xiàng)比較重要的原則，就要客觀審視WTO協(xié)定中的相關(guān)規(guī)定與案例，用以分析該原則是否為WTO比較重要的原則之一。回顧WTO內(nèi)發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇原則的發(fā)展歷史，發(fā)展中成員差別和優(yōu)惠待遇作為一項(xiàng)被認(rèn)可的概念，始于《聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議》及《WTO貿(mào)易與發(fā)展委員會(huì)》，但在《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》和《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生協(xié)定》中體現(xiàn)最多。例如，在《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》第12條第4、5款中規(guī)定了“各成員認(rèn)識到，雖然可能存在國際標(biāo)準(zhǔn)、建議和指南，但在其特殊的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)條件下，發(fā)展中成員采用的某些技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)或合格評定程序，旨在保護(hù)與其發(fā)展相適應(yīng)的本國技術(shù)、工藝和生產(chǎn)方法。因此，各成員認(rèn)識到不應(yīng)期望發(fā)展中成員使用不適合其發(fā)展、財(cái)政和貿(mào)易需要的國際標(biāo)準(zhǔn)作為其技術(shù)法規(guī)或標(biāo)準(zhǔn)、包括實(shí)驗(yàn)方法的依據(jù)。”按照此條文的規(guī)定，發(fā)達(dá)成員在采用較高標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)考慮到發(fā)展中成員出口到其境內(nèi)的商品不能單單按照發(fā)達(dá)成員所采用的較高標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)按照發(fā)展中成員國內(nèi)適用的，符合發(fā)展中成員發(fā)展水平的標(biāo)準(zhǔn)來提供市場準(zhǔn)入。同時(shí)，《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生協(xié)定》第10條規(guī)定了要考慮發(fā)展中國家的特殊需要:例如，為保證發(fā)展中國家成員能夠遵守本協(xié)定的規(guī)定，應(yīng)請求，委員會(huì)有權(quán)，給予這些國家對于本協(xié)定項(xiàng)下全部或部分義務(wù)的特定的和有時(shí)限的例外，同時(shí)考慮其財(cái)政、貿(mào)易和發(fā)展的需要。各成員應(yīng)鼓勵(lì)和便利發(fā)展中國家成員積極參與有關(guān)國際組織。上述對于WTO規(guī)則的實(shí)證分析，都可以說明“發(fā)展中成員差別與優(yōu)惠待遇原則”是WTO各項(xiàng)協(xié)定中的一項(xiàng)比較重要的原則。

(二)歷史研究法

從一般意義上來講歷史分析本身就是各門學(xué)科所最常用的學(xué)科分析工具。對國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)史的研究能夠揭示國際經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律。多元的史學(xué)研究方法能夠?yàn)閲H經(jīng)濟(jì)法解決復(fù)雜的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易及金融問題提供有效的方法論基礎(chǔ)。在對國際貿(mào)易術(shù)語進(jìn)行研究時(shí)，就要從其歷史淵源開始研究，并且研究其演進(jìn)過程，并且比較每一版本與上一版本的不同與進(jìn)步。因此，筆者關(guān)于國際貿(mào)易術(shù)語的論文和授課都是以此開頭:“國際貿(mào)易術(shù)語是國際商事慣例的一種，伴隨著十八、十九世紀(jì)全球范圍內(nèi)商品貨物貿(mào)易的大規(guī)模開展而出現(xiàn)的，用于解決國際貿(mào)易問題的，具有實(shí)體法性質(zhì)，是國際貿(mào)易發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，為了避免各國在貿(mào)易術(shù)語的使用上出現(xiàn)分歧和糾紛，國際商會(huì)最早于1936年制定的國際貿(mào)易術(shù)語，即《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》對國際貿(mào)易合同中所使用的貿(mào)易術(shù)語供給一套具有國際性的通則的解釋，使從事商業(yè)的人們在不同國家有不同的解釋的情況下，能選用確定而統(tǒng)一的解釋，其后為了適應(yīng)不斷發(fā)展進(jìn)步的國際貿(mào)易，國際商會(huì)先后進(jìn)行了七次修改，Incoterms•2010作為《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》歷史上的第七次修訂，由國際商會(huì)于2010年9月27日頒布，2011年1月1日開始生效。”上述都是對于國際貿(mào)易術(shù)語歷史淵源以及演進(jìn)的研究。在學(xué)習(xí)研究國際金融法時(shí)，歷史研究法同樣必不可少。筆者碩士時(shí)曾經(jīng)研究中國企業(yè)美國上市的相關(guān)中美法律制度，其中都涉及到研究我國自1999年7月《關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知》的“4、5、6標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定到現(xiàn)在可以用以規(guī)制反向并購的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》之間法律的演變與更迭以及美國自1933年《證券法》到2005年的“關(guān)于空殼公司使用S－8表，8－K表和20－F表的規(guī)定”以至最近立法的一系列金融法規(guī)改革內(nèi)容與其相關(guān)背景。在海商法的研究中也是如此，不管是在教學(xué)還是學(xué)術(shù)論文的寫作中，每次提到規(guī)制“提單運(yùn)輸”的國際規(guī)則時(shí)，都會(huì)從《海牙規(guī)則》談起，再講到《維斯比規(guī)則》對其的演進(jìn)，之后談及《漢堡規(guī)則》的新變化，以及后來并沒有生效的《鹿特丹規(guī)則》等有關(guān)于多式聯(lián)運(yùn)的相關(guān)規(guī)則。不僅如此，還要追溯其演變的原因與經(jīng)濟(jì)，社會(huì)歷史背景。筆者認(rèn)為，這都是對于歷史研究法的實(shí)踐。

(三)比較研究法

比較法學(xué)研究方法也是國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中非常重要的研究方法。在論述經(jīng)濟(jì)法學(xué)方法論時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)注重不同國家或地區(qū)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系及其法律秩序的異同，對此進(jìn)行充分的比較分析，既要涉及相同社會(huì)制度國家經(jīng)濟(jì)秩序的共性，又要涉及不同社會(huì)制度國家經(jīng)濟(jì)秩序的差異性，并給出科學(xué)闡釋。筆者認(rèn)為這種論述同樣適用于國際經(jīng)濟(jì)法。學(xué)習(xí)，研究國際經(jīng)濟(jì)法，一定要熟悉相關(guān)國家的政治經(jīng)濟(jì)歷史背景，以及其之間的異同。比如筆者在學(xué)習(xí)，研究，講授《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》(CISG)，都重視將其與UPICC，PECL以及我國合同法進(jìn)行比較研究，類比分析其之間異同，并找出其中的背景原因。再例如筆者的博士課題是關(guān)于“國際存款保險(xiǎn)法律制度研究”的，其中就大篇幅的用到了比較研究的方法，比較幾大發(fā)達(dá)國家，美國，加拿大，日本和發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體臺灣的存款保險(xiǎn)法律制度及其金融法背景，并以巴塞爾銀行監(jiān)理委員會(huì)(BaselCommitteeonBankSupervision;BCBS)及國際存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)協(xié)會(huì)(InternationalAssociationofDepositInsurer;IADI)于2008年7月決議合作發(fā)展國際間所共同接受之核心原則“有效存款保險(xiǎn)制度核心原則”以及之前由IADI單獨(dú)的“有效存款保險(xiǎn)制度核心原則”為指引，從而力爭提煉出兩個(gè)主要結(jié)論:一是我國是否具備建立顯性存款保險(xiǎn)法律制度的條件;而是我國的建立該制度之時(shí)得以借鑒的國際與國外經(jīng)驗(yàn)。在此研究中，不論是問題的提出，論證過程還是結(jié)論的得出，該比較研究的方法都是不可或缺的。在現(xiàn)階段的研究中，筆者主要研究美國存款保險(xiǎn)法律制度及其改革發(fā)展，對其中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)進(jìn)行總結(jié)，并比照我國現(xiàn)實(shí)情況，考慮相關(guān)制度的法律移植問題，通過對兩國及世界金融環(huán)境，金融立法的研究，提出適用于我國金融發(fā)展水平的存款保險(xiǎn)法律制度。在這其中也用到了比較研究方法，比照我國現(xiàn)實(shí)情況與美國聯(lián)邦存款保險(xiǎn)制度建立與屢次改革時(shí)的現(xiàn)實(shí)情況，金融法制背景。

四、結(jié)語

篇(5)

關(guān)鍵詞：美國保險(xiǎn)法；合理期待原則；保險(xiǎn)消費(fèi)者

美國作為全球超級大國，其保險(xiǎn)市場成熟而規(guī)范，保險(xiǎn)法規(guī)健全而完善。特別是其保險(xiǎn)法規(guī)中，極其重視保險(xiǎn)消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)權(quán)益的保護(hù)，并在全球首創(chuàng)了“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”的原則。

一、合理期待原則的產(chǎn)生

“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”的觀念最早由英國大法官Stormon·Darling勛爵在1896年提出，他主張“保險(xiǎn)單應(yīng)根據(jù)被保險(xiǎn)人的合理期待進(jìn)行解釋”，但保守的英國法院始終未采納這一建議[1]。

19世紀(jì)中葉，合理期待學(xué)說被再度發(fā)現(xiàn)和倡導(dǎo)。不過這次是由美國的法院來完成的。在美國保險(xiǎn)法判例上，“合理期待”概念首次出現(xiàn)于1947年的“Garnet案”。對“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”原則之系統(tǒng)闡釋，當(dāng)然也應(yīng)歸功于基頓法官。盡管科賓在1950年也提出了合同法中合理預(yù)期原則的概念，但因缺乏系統(tǒng)的論述和相關(guān)的法院判例作支持，在當(dāng)時(shí)并未引起廣泛關(guān)注和探討。

在“Garnet案”之后，基頓法官在總結(jié)美國從1930—1970年40年間無數(shù)保險(xiǎn)判例的基礎(chǔ)上，于1970年在哈佛大學(xué)《法律評論》上發(fā)表了題為《在保險(xiǎn)法上存在的與保單條款相沖突的權(quán)利》一文。在這篇被譽(yù)為合理期待原則的“奠基性論文”中，他深刻地指出：“許多保險(xiǎn)判例的判決，名義上分別以疑義條款解釋法則、顯失公平、公共政策、禁止反悔等法理作為裁決的理由，但它們實(shí)際上體現(xiàn)了一種共同的理念和判斷，這就是以滿足被保險(xiǎn)人的合理期待為導(dǎo)向。”他主張用合理期待原則補(bǔ)充法律規(guī)定的漏洞，并力求修改相關(guān)法律以適應(yīng)保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展之現(xiàn)實(shí)。可以說基頓法官關(guān)于合理期待法理思想的創(chuàng)新發(fā)展，不僅是一種保險(xiǎn)合同解釋方法論的變革，而且作為一種新的保險(xiǎn)合同法理分析模式，已在世界范圍內(nèi)引領(lǐng)了一種新的優(yōu)先而周全地保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)利的思潮[2]。

二、合理期待原則的基本內(nèi)容與運(yùn)用

自從1970年《保險(xiǎn)法上存在的與保單條款相沖突的權(quán)利》這一奠基性后，“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”的學(xué)說逐漸為美國大多數(shù)州的各級法院接受采納，并成為法官解釋保單條款的重要原則。自此，美國的保險(xiǎn)判例法實(shí)踐中便逐步興起了合理期待原則。該學(xué)說要求，法官應(yīng)從一位合理的外行被保險(xiǎn)人的角度去考察他的合理期待應(yīng)當(dāng)是什么，對保險(xiǎn)單應(yīng)當(dāng)根據(jù)被保險(xiǎn)人的合理期待進(jìn)行解釋，即“根據(jù)一個(gè)未經(jīng)保險(xiǎn)或法律等專門訓(xùn)練的人的理性預(yù)期來解釋保險(xiǎn)單。如果一個(gè)理性的人預(yù)期保單會(huì)對某一種損失提供保障，法院就會(huì)要求保險(xiǎn)人賠付——盡管可能是合同文字已經(jīng)清楚地排除了的賠付”[3]。法院尊重并重視被保險(xiǎn)人以及受益人對保險(xiǎn)合同條款的客觀合理的期待，即使保險(xiǎn)單中嚴(yán)格的條款術(shù)語并不支持這些期待。

換言之，合理期待學(xué)說所考慮的因素并非僅僅在于保險(xiǎn)條款不正當(dāng)性問題本身，保險(xiǎn)條款的不公平或不正當(dāng)只是問題的表象，其實(shí)質(zhì)在于被保險(xiǎn)人并不享有實(shí)質(zhì)的合同自由。因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人多數(shù)不具有相關(guān)保險(xiǎn)的專門知識，在保險(xiǎn)信息分布上屬于弱者，不能做出符合自己意愿的自由選擇。因此，合理期待原則將其規(guī)制的著眼點(diǎn)前置于保單條款擬訂和締約環(huán)節(jié)，督促保險(xiǎn)人須持誠信與公平交易觀念來設(shè)計(jì)保險(xiǎn)條款，主動(dòng)履行保單條款的提示與醒示義務(wù)，使投保人在充分獲取相關(guān)保險(xiǎn)資訊與完全理解保單條款規(guī)定的前提下，進(jìn)一步做出真實(shí)的締約意思表示。

據(jù)拉德夫教授（Mark C. Rahdert）歸納，截至1990年末，美國法院在判決中主要將合理預(yù)期原則運(yùn)用于以下四個(gè)方面[4]。

一是法院運(yùn)用最多的是用被保險(xiǎn)人的合理預(yù)期解釋和確定有歧義的保單條款的確切含義，事實(shí)上這一層面上功能與傳統(tǒng)的不利于格式條款提供者解釋規(guī)則的有所雷同。

二是當(dāng)法院遇到一些保險(xiǎn)條款明顯對被保險(xiǎn)人不公平，或在衡平法上被稱為“非良心性條款”時(shí)，由于此類條款或是有違保險(xiǎn)人對被保險(xiǎn)人的許諾，或是與被保險(xiǎn)人在此類保單下的應(yīng)有基本利益不是非常符合的，此時(shí)法院也會(huì)頻繁運(yùn)用合理預(yù)期原則來調(diào)整該類保單條款，以達(dá)到相對的公平合理。

三是當(dāng)法院認(rèn)為保單中的有些條款即使是敘述明白無誤，但由于其實(shí)質(zhì)性地違背了該類保單的宗旨和目的，則法院會(huì)引用合理預(yù)期原則排除此類條款的適用，但這樣的判例不是很多。

四是當(dāng)保單中某些排除條款嚴(yán)重違背社會(huì)公德和公共政策，法院為保護(hù)公共良俗，也會(huì)偶爾運(yùn)用合理預(yù)期原則而使此類保單條款無效，但這樣的情況幾近于零。

三、合理期待原則的革命性影響

自合理期待學(xué)說被司法部門普遍采用后，盡量滿足被保險(xiǎn)人合理期待之法理觀念，便通過法官行使自由裁量權(quán)時(shí)、作為一種新興的保險(xiǎn)合同解釋規(guī)則來加以貫徹并推展開來的。這一規(guī)則突破和超越了傳統(tǒng)保險(xiǎn)合同的解釋規(guī)則及其體系，乃至背離了傳統(tǒng)合同法的基本思想與法理，對美國保險(xiǎn)法的變革產(chǎn)生了革命性的影響。它最終作為一項(xiàng)新興的重要原則，在美國保險(xiǎn)合同審判實(shí)務(wù)中確立了下來，并對英國保險(xiǎn)法界產(chǎn)生了巨大的震動(dòng)。

此后，美國保險(xiǎn)行業(yè)掀起了一場“悄悄的自我革命”[5]。各保險(xiǎn)公司紛紛順應(yīng)潮流，通過改良其保險(xiǎn)產(chǎn)品、重新設(shè)計(jì)保單內(nèi)容、盡量以通俗易懂、清晰明了的語言擬訂條款，并在締約過程中主動(dòng)向被保險(xiǎn)人披露充分而具體的相關(guān)保險(xiǎn)資訊，幫助被保險(xiǎn)人有計(jì)劃地選擇和購買適合其需要的保險(xiǎn)，盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實(shí)，導(dǎo)致消費(fèi)者盲目購買并不適合自己的保險(xiǎn)險(xiǎn)種。“從被保險(xiǎn)人角度而言，他或她會(huì)更加有效地利用保險(xiǎn)所具有的危險(xiǎn)分散功能，將本應(yīng)由其承受的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)人承擔(dān)；進(jìn)而言之，無數(shù)投保個(gè)人有效地應(yīng)用保險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁危險(xiǎn)的機(jī)制，其積累的整體效應(yīng)提升了整個(gè)社會(huì)有效率地分散危險(xiǎn)的能力，即實(shí)現(xiàn)了保險(xiǎn)消費(fèi)的公平，也促進(jìn)保險(xiǎn)行業(yè)的效率”[6]。如此一來，不僅增強(qiáng)了保險(xiǎn)消費(fèi)者購買保險(xiǎn)產(chǎn)品的信心，也對保險(xiǎn)行業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。

近年來，在英國合同法學(xué)術(shù)界迅速興起的同時(shí)，也更關(guān)注和認(rèn)同合理期待原則，并在不斷地對該原則進(jìn)行探討、完善和系統(tǒng)化。合理期待原則也受到了英國立法機(jī)構(gòu)的重視和認(rèn)可，一些英國法院也有開始采行的傾向。因?yàn)橛贤ㄖ姓\實(shí)信用原則的“缺位”，使得英國急需具有相似功能的原則來應(yīng)對合同法發(fā)展中遇到的新問題。同時(shí)，英國合同法學(xué)界也不甘心追隨美國，而試圖發(fā)展自己的合同效力正當(dāng)化新理論[7]。

四、合理期待原則對我國保險(xiǎn)立法的借鑒

綜上所述，美國法院通過合理期待原則所倡導(dǎo)和引領(lǐng)的優(yōu)先保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益的思想，對我國合同法的發(fā)展也有一定參考應(yīng)用價(jià)值，對完善我國保險(xiǎn)立法與保險(xiǎn)市場的規(guī)范化運(yùn)營大有借鑒作用。

1.有利于保險(xiǎn)誠信與公平交易的社會(huì)價(jià)值觀念之實(shí)施

合理期待原則要求保險(xiǎn)公司以一種誠實(shí)的合乎道德的方法對公眾經(jīng)營業(yè)務(wù)，因?yàn)檫@些公眾沒有時(shí)間、也沒有興趣去熟悉保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的技術(shù)細(xì)節(jié)。當(dāng)保險(xiǎn)消費(fèi)者變得更有知識的時(shí)候，仍然需要誠實(shí)的保險(xiǎn)人為其顧客簽訂滿足要求和選擇其合適的保險(xiǎn)產(chǎn)品。另外，仍然需要有知識的承保人來保護(hù)公司和顧客雙方的利益，一旦意外損失發(fā)生，還需要有同情心和有專業(yè)知識的理賠人員來服務(wù)。

2.可有效禁止保險(xiǎn)人濫用其制度性的優(yōu)越地位

為了規(guī)制保險(xiǎn)人不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由，是合理期待規(guī)則一個(gè)正當(dāng)化的理由。它將對保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)提前到保單條款擬訂環(huán)節(jié)，要求保險(xiǎn)人在設(shè)計(jì)保單條款時(shí)，應(yīng)充分考慮雙方利益的平衡和公平，不得利用格式條款來減少或排除其基本義務(wù)，或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)，否則被保險(xiǎn)人將訴求合理期待規(guī)則，尋求對其他條款提供救濟(jì)。

3.有利于保險(xiǎn)人信息披露義務(wù)的實(shí)施，更好地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益

通過法院賦予被保險(xiǎn)人合理的預(yù)期以法律效果，促使保險(xiǎn)人在締約過程中積極主動(dòng)為被保險(xiǎn)人披露和揭示豐富而真實(shí)的保險(xiǎn)信息，以便被保險(xiǎn)人在基于充分了解保險(xiǎn)條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上，去有計(jì)劃地理性安排和購買適合其需要的保險(xiǎn)組合，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實(shí)，導(dǎo)致盲目購買并不適合自己的保險(xiǎn)險(xiǎn)種，從而體現(xiàn)了優(yōu)先保護(hù)保險(xiǎn)交易中弱勢群體權(quán)益的新興思潮。

參考文獻(xiàn)

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[5]王軍.美國合同法判例選評[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995：25-26.

篇(6)

關(guān)鍵詞：素質(zhì)教育 人格教育 結(jié)合 一、教學(xué)目標(biāo)和效果

（一）教學(xué)目標(biāo)

2006年10月31日至2006年12月22日8周的時(shí)間里，根據(jù)院里的安排，商法教研室甄選將保險(xiǎn)法作為研究方向，并且已經(jīng)發(fā)表了若干專業(yè)論文、具備了一定的科研能力的我為2004級本科大三的學(xué)生講授保險(xiǎn)法課程。針對選修課比較必修課具有的，教學(xué)過程偏重靈活性、啟發(fā)性的特點(diǎn)；結(jié)合大學(xué)三年級學(xué)生人生觀、世界觀、價(jià)值觀處于不斷發(fā)展變化的階段；自主的學(xué)習(xí)意識基本形成，但同時(shí)受到未來工作、考研的影響，以及現(xiàn)實(shí)生活、課外活動(dòng)的干擾而很難專心課業(yè)的現(xiàn)實(shí)狀況。教學(xué)活動(dòng)開展伊始，順應(yīng)吉林大學(xué)人格教育如火如荼開展的勢頭、法學(xué)院對本科教學(xué)進(jìn)行大刀闊斧改革的潮流，預(yù)設(shè)了如下教學(xué)目標(biāo)：

以變輸血為造血的素質(zhì)教育，帶動(dòng)樹立法學(xué)精英應(yīng)當(dāng)具備的人性特質(zhì)的人格教育。

以素質(zhì)教育中的人格教育，減低單純?nèi)烁窠逃男睦碜杩梗灰匀烁窠逃蟮乃刭|(zhì)教育，提升單獨(dú)素質(zhì)教育的教學(xué)效果。

最終實(shí)現(xiàn)素質(zhì)教育和人格教育的結(jié)合。

（二）教學(xué)效果

在教學(xué)過程中取得了良好的效果：素質(zhì)教育方面，學(xué)生從開始的被動(dòng)聽課、機(jī)械記筆記逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榧尤氲轿业慕虒W(xué)過程中來，積極的反饋、認(rèn)真的思考。好多學(xué)生不僅在課堂上能夠回答我提出的問題，而且能夠?qū)⒆约核伎嫉玫降慕Y(jié)論帶到課堂與我進(jìn)行激烈的爭論，甚至一些學(xué)生能夠自主利用我創(chuàng)造的機(jī)會(huì)為其他學(xué)生講解相關(guān)法律知識和保險(xiǎn)法律知識。另外，課堂上學(xué)生與學(xué)生之間觀點(diǎn)的對立與交鋒；課程結(jié)束時(shí)“評述保險(xiǎn)合同法法條”的精到與深刻；教學(xué)過程中的提出學(xué)術(shù)問題的尖銳與撰寫學(xué)年論文和學(xué)術(shù)論文的質(zhì)量與熱情都表明，我的變輸血為造血的素質(zhì)教育在一半以上的學(xué)生身上成為了現(xiàn)實(shí)。

人格教育方面，結(jié)合法學(xué)教育的需要，將人格教育的目標(biāo)鎖定為：具備法學(xué)精英素質(zhì)的人性特質(zhì)——公正、規(guī)則感、道德、責(zé)任感、善良。根據(jù)將近50個(gè)學(xué)生課程結(jié)束時(shí)寫就的“我對法學(xué)精英素質(zhì)人才應(yīng)當(dāng)具備的人性特質(zhì)的看法”反饋來看，不僅完成的以上的目標(biāo)，學(xué)生們更加入了自己的詮釋，其中最為典型的是04級1班，學(xué)號為07040107的高榮超的反饋結(jié)果，他是這樣寫的：

1、正義感。公平正義是法律的首要價(jià)值與追求；

2、責(zé)任感。法律不是兒戲，法律人肩負(fù)了太多的責(zé)任；

3、善良（人性化）伸張正義，弘揚(yáng)善的精神，時(shí)刻想著人民大眾的利益；

4、勇敢、創(chuàng)新。推動(dòng)法律向前發(fā)展的基本精神；

5、靈活不刻板；法律被僵化會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果；

6、個(gè)人魅力。個(gè)人素質(zhì)、個(gè)人修養(yǎng)。

04級1班，學(xué)號為07040102的王梓總結(jié)為：責(zé)任感、志向、奮斗精神、信念和豐富與扎實(shí)的法學(xué)知識功底。

學(xué)號為07040605的宮繼承總結(jié)為：敏銳的觀察力、果斷的判斷力、扎實(shí)的專業(yè)功底。

學(xué)號為07040501，04級5班的王貴超總結(jié)的很有意思：注重效益不注重金錢；尊重女權(quán)，不迷戀女色；執(zhí)著但不固執(zhí)。

此外，根據(jù)學(xué)生們的總結(jié)，還包括好多諸如職業(yè)道德、愛國情操、誠實(shí)、善待他人、嚴(yán)密的邏輯、善辯的技能、敢于挑戰(zhàn)權(quán)威、獨(dú)立思考能力、國際化、良好的職業(yè)操守、勤奮、務(wù)實(shí)、不急功近利、注重實(shí)踐等。

所有的這些反饋之所以重要，不在于學(xué)生們最終寫下了什么，而在于學(xué)生們已經(jīng)開始思考如何成為一個(gè)法學(xué)精英的問題，如何使自己成為具有法學(xué)精英人性特質(zhì)的人。正如九班的黃義博寫到的那樣，學(xué)生們已經(jīng)開始“具有法學(xué)精英具備的信仰”，從而為培養(yǎng)具備了法學(xué)精英素質(zhì)的人才“默默的走向需要他的人群”（摘自學(xué)號為07040323的宋月的反饋）做好了準(zhǔn)備。可以無愧我心的下這樣的結(jié)論：在本次保險(xiǎn)法的教學(xué)實(shí)踐中，我履行了一個(gè)大學(xué)法學(xué)教育工作者的教學(xué)責(zé)任和社會(huì)責(zé)任。

二、教學(xué)方法、教學(xué)目標(biāo)以及教學(xué)效果的闡述

在教學(xué)過程中，我采取鼓勵(lì)式、啟發(fā)式的教學(xué)方法激發(fā)學(xué)生參加課堂教學(xué)的興趣。以下將教學(xué)方法、教學(xué)目標(biāo)以及教學(xué)效果一并說明。

大學(xué)教育的方式除了課堂教學(xué)之外，至少應(yīng)該包括資料教學(xué)、實(shí)踐教學(xué)、報(bào)告式教學(xué)等多種方式，其中課堂教學(xué)是最為重要的一種、也是占據(jù)所有教學(xué)形式時(shí)間比例最大的一種。所以，課堂教學(xué)的方式方法顯得尤其重要，我采取了鼓勵(lì)式和啟發(fā)式相結(jié)合的方法。同時(shí)注意避免鼓勵(lì)式、啟發(fā)式教學(xué)方式大學(xué)生參加課堂教學(xué)的阻抗。

鼓勵(lì)和贊揚(yáng)適合一切階段的學(xué)生，大學(xué)生在年齡段上屬于成年人，特別是大三的學(xué)生，雖然一直沒有時(shí)間和經(jīng)歷完全的接觸社會(huì)，但社會(huì)的一些影像和生活的實(shí)際片斷已經(jīng)在他們身上產(chǎn)生了影響。比較其他年齡段的學(xué)生而言，大學(xué)生更加難以教育和啟發(fā)，鼓勵(lì)式和啟發(fā)式的教學(xué)方法更加難以達(dá)到預(yù)期的效果。這些阻抗包括以下方面：

（一）年齡段阻抗的消除與效果

大學(xué)生，尤其是大三學(xué)生，絕大多數(shù)已經(jīng)處于18周歲以上的成年人的年齡段。鑒于社會(huì)的一般意識形態(tài)的影響，基本所有的學(xué)生都認(rèn)為自己已經(jīng)是大人了。特別是在我們法學(xué)院，民法中有關(guān)完全民事行為能力人的規(guī)定所有學(xué)生都耳熟能詳。成年人在學(xué)生的思想深處就是能夠自主決定一切事情、獨(dú)立思考所有問題、具備自己獨(dú)特的價(jià)值觀、世界觀、人生觀以及個(gè)性。所以比較18周歲以下的學(xué)生來說，大學(xué)生更容易有自己的主見。一方面，這種主見有利于學(xué)生的進(jìn)一步成熟與成長；另一方面，這種主見（不完全成熟的主見）容易使學(xué)生限于自身的判斷而拒絕或者阻抗的接受新生事物。對于筆者將人格教育和素質(zhì)教育結(jié)合的方式可能產(chǎn)生不理解。所以，要順利完成課堂教學(xué)的過程，一方面要調(diào)動(dòng)一切能夠調(diào)動(dòng)的積極因素，比如穿插一些法律趣聞、案例；另一方面，整個(gè)教學(xué)過程中采取真誠的鼓勵(lì)與贊揚(yáng)的方式，引發(fā)學(xué)生對課堂教學(xué)的信任和喜愛。

在鼓勵(lì)與贊揚(yáng)的過程中，針對大學(xué)生的年齡段特征，我采取了朋友式的鼓勵(lì)與贊揚(yáng)。像對待朋友一樣去認(rèn)同他們、欣賞他們、挖掘他們的美麗與自信。收到了良好的效果，以學(xué)生給我的反饋說明這一點(diǎn)。

一個(gè)課堂默默聽講、認(rèn)真思考的女孩子給我寫下了這段文字：

也許您會(huì)很奇怪我用這種方式與您交流，是的，現(xiàn)在的E-MAIL、博客什么不比書信方式方便，但我還是偏愛這種方法，因?yàn)樗悄鼙４娴模屓苏湎У摹Ｎ也幌胱屗掖伊鬟^。想給老師留下能珍惜的東西。

至于我是誰，沒有必要。我只是想對老師說：我喜歡上您的課，是的，或許我不是您最精彩的學(xué)生，但我卻可以說自己是最喜歡享受您上課的學(xué)生，讓我第一次知道法學(xué)課堂也可以如此有趣。我在課堂上的為數(shù)不多的兩次發(fā)言都是您把麥克風(fēng)遞給我的（我承認(rèn)自己很失敗，在您這么富有激情的課堂上卻還不敢表現(xiàn)自己）。也是在那同一堂課上的兩次發(fā)言，讓我覺得自己還是有能力回答好問題的，因?yàn)槲颐空f完一部分，您都在旁邊加以肯定，鼓勵(lì)我說下去，末了還加一句“有東西就要表達(dá)出來，鱉在肚子里沒用的”感謝老師的精彩，感謝老師給予我的自信。是的老師，在提筆之前想給您寫的時(shí)候覺得有好多話給您說，但真的寫起來的時(shí)候，又覺得無從說起，每次您在說激勵(lì)我們的話（或許可以說是種精神上的“啟蒙”吧）的時(shí)候，我都特別感動(dòng)，有時(shí)甚至眼淚在眼睛里打轉(zhuǎn)（真的，沒有絲毫的夸張）。“黑暗為黎明奏響樂章”、“只做自己競爭世界的冠軍”讓我覺得受益，或許好多年以后，我把您在課堂上講的保險(xiǎn)法知識早就忘的一干二凈時(shí)，我仍記得老師說的這些話。老師您知道我現(xiàn)在后悔的是什么嗎？就是為什么您在大一的時(shí)候沒教我們，卻讓我們在大三時(shí)刻遲遲相遇。雖然說“It will never too late to dream a new dueam”但我還是為之前我們的不識而惋惜。曾經(jīng)在課堂上您不止一次說我們已經(jīng)是朋友關(guān)系，而非老師與學(xué)生的關(guān)系，但在我心中渴望做您的朋友，卻希望您是我的老師。怎樣？看起來矛盾吧？是老師，因?yàn)槟o予我的不僅僅是思想意識上的收獲，更是法學(xué)思維的一種訓(xùn)練。別時(shí)卻又那么匆匆，所以想把自己留給老師一點(diǎn)回憶，如此選擇。老師身體看起來很差，希望好好注意身體了。

（二）社會(huì)負(fù)面影響的阻抗的消除及效果

雖然仍然沒有步入社會(huì)，但學(xué)校、尤其是大學(xué)，是社會(huì)的具體而微者，其中投射著社會(huì)的影子。可以說，雖然不如社會(huì)的復(fù)雜、紛亂，但社會(huì)中的所有現(xiàn)象在大學(xué)里都可以找到影子和例證。只是這些影子和例證由于大學(xué)校園以教育為基本使命的主流特點(diǎn)，大大區(qū)別于真正意義上的社會(huì)。但大學(xué)生不明白這種區(qū)別，往往不加任何思考的將自己形成的關(guān)于社會(huì)的看法用于對大學(xué)校園內(nèi)事物的判斷，很難得到準(zhǔn)確的結(jié)論，甚至與真實(shí)情況背道而馳。

為了更好的鞏固課堂教學(xué)的結(jié)果，同時(shí)解決人格教育為輔助、素質(zhì)教育為主流在時(shí)間運(yùn)用上的矛盾，我在課堂上采取每次課送學(xué)生一句人生格言的方式踐行人格教育，運(yùn)用的時(shí)間很少（多數(shù)只有一兩分鐘）很多問題不能充分的展開使學(xué)生真正理解。我開設(shè)了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)博客，希望學(xué)生們能夠經(jīng)常瀏覽，以獲得更多的人生智慧、人性感知、人格道理。但當(dāng)我把這個(gè)消息告知學(xué)生的時(shí)候，幾個(gè)孩子發(fā)出各種不同的不屑聲音。原來他們誤解的認(rèn)為我的出發(fā)點(diǎn)同社會(huì)許多人一樣是為了出名。可見，真正讓學(xué)生體會(huì)大學(xué)教師淡漠名利、一心為教育事業(yè)的人性特質(zhì)不是一件簡單的事情。

學(xué)生對事物、對人的判斷總是首先以自己的特征、想法、性格為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行的；然后轉(zhuǎn)向?qū)ι鐣?huì)一般人的判斷角度；最后經(jīng)過長時(shí)間的接觸和了解才能做出對某個(gè)具體個(gè)體的、準(zhǔn)確的判斷。所以，我調(diào)整了訴求的方式，采取完全自主決定的方式，不給學(xué)生任何的壓力，完全依賴學(xué)生自主的意愿進(jìn)行教學(xué)。剛開始的四次課，我課堂上通過提問的方式點(diǎn)名，后來不用點(diǎn)名就能夠保證80%以上的出勤率，最后的3次課，我明確的告訴學(xué)生我不會(huì)以點(diǎn)名的方式加入到考試成績中，仍然有一半以上的學(xué)生加入我的課堂。（我的課安排在星期二下午頭兩節(jié)和星期五下午最后兩節(jié)，都是學(xué)生最懶散、最容易逃課的時(shí)間。）

（三）課堂外壓力阻抗的消除及其效果

大三的學(xué)生好多都已經(jīng)具備了一定社會(huì)工作、社團(tuán)工作、學(xué)生工作的熱情、能力和位置，一些學(xué)生好像比老師還忙，電話不斷、人脈廣泛。加上英語等級考試、戀愛失戀、打工交友、扯皮游戲、家事情事私事不斷，必須利用上課的時(shí)間來處理、休息和調(diào)整了。前來上課已經(jīng)不錯(cuò)，專心聽課、積極思索、成為課堂教學(xué)的參加者而不是附隨者對這些孩子來說真不是件容易的事。

解決的辦法唯一，就是增加課程的可聽性、激發(fā)課程的可思考性與強(qiáng)化課程的可認(rèn)同性。鼓勵(lì)與激勵(lì)相結(jié)合、贊美與肯定相結(jié)合，保證課堂過程的激情與理性相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)學(xué)生自律、到自覺、再到自發(fā)的參加課堂教學(xué)。

1、網(wǎng)名為skating的丁玲在給我賀卡中寫到：感謝我的生命因你的出現(xiàn)開始閃光。在無數(shù)個(gè)不眠的夜晚，你的果敢與堅(jiān)強(qiáng)撞擊著我靈魂深處的臃懶，讓我開始追隨多年前已擱淺的動(dòng)力之舟，開始明白自己之于生命的意義，開始明白上帝創(chuàng)造女性的初衷。我的夢想已經(jīng)幻化成為人生的理想，相信不久后的我，不會(huì)成為讓你遺忘的對象，因?yàn)槲沂俏ㄒ坏模业拇嬖跁?huì)讓世界更精彩。既然命運(yùn)安排我們的相識，就不會(huì)是偶然的，在美好的回憶中，你永遠(yuǎn)是天使！

2、網(wǎng)名為彥思（我給自己取的筆名叫飛彥，她說要永遠(yuǎn)追隨我的思想，所以叫彥思）的張潔慧給我的blog留言中寫到：一口氣讀完了你所有的文章，最喜歡的就是這個(gè)了，真的，現(xiàn)在還能清楚的記得那個(gè)早晨，我們坐在一起吃飯，聽你講你的生活觀，事業(yè)觀，愛情觀。如夢初醒一般，第一次能聽到有人如此透徹的看明白這個(gè)世界的一切紛擾，除了一雙慧眼之外，定有一顆真誠善良的上進(jìn)心！（呵呵，看到我們傻傻的表情，會(huì)不會(huì)想笑）

在你的課堂上，又找到了久違的感覺，真的好喜歡這種思維跳躍的感覺，也能感受到老師的辛苦備課，不是精心準(zhǔn)備怎能如此精彩！這種課堂難得有幾回。所以會(huì)好好珍惜這一次。

不過想給老師提個(gè)建議，不要這么拼命工作好不好？（仔細(xì)看了你寫文章的時(shí)間，起的so早，睡得too 晚了）自從上次看到你小病之后，就一直很擔(dān)心你的身體，一定要注意身體注意休息，要永遠(yuǎn)保持健康快樂的“導(dǎo)游”形象啊。（我把保險(xiǎn)法的教學(xué)過程稱為一場參觀保險(xiǎn)法富麗堂皇宮殿的旅游，自己是導(dǎo)游，學(xué)生們都是參觀的王子和公主。）

（四）后續(xù)的教育與影響

課堂教育受到時(shí)間等因素的限制，很難達(dá)到完全育人、育心，由育心而育人的效果。言傳之后的身教更為重要，將課堂教育作為一個(gè)引發(fā)因素，建立學(xué)生對教師的信任，對其進(jìn)行后續(xù)的身教方能踐行一個(gè)教育工作者的理想。對于大學(xué)教育而言，學(xué)生對老師的信任包括學(xué)術(shù)信任和人格信任。兩者雖然緊密相連，但并非完全重合。教師通過教學(xué)過程，以自己的學(xué)識使學(xué)生建立學(xué)術(shù)信任，就能夠引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注教師的后續(xù)科研成果，完成下階段甚至終身的學(xué)習(xí)；教師通過教學(xué)過程，以自己的人性特質(zhì)使學(xué)生建立人格信任，就可以引導(dǎo)學(xué)生后續(xù)的做人方向。

為了鞏固和觀察教學(xué)結(jié)果，課程結(jié)束的時(shí)候，我?guī)Я穗娫挶竞兔瑢W(xué)生講：以后我們就真正成為朋友關(guān)系了，所以如果愿意和我成為朋友的就履行一個(gè)彼此留下聯(lián)系方式的儀式。帶的大半盒名片都發(fā)完了，有40個(gè)學(xué)生留下了自己的聯(lián)系方式。（共203個(gè)學(xué)生選修這門課）其中，一個(gè)學(xué)生引起了我的注意，所有學(xué)生基本都走光了他才過來向我索要名片，但并沒留下他的聯(lián)系方式。詳細(xì)的詢問了可不可以給我發(fā)郵件、什么時(shí)間可以給我打電話。走出教室門口的時(shí)候他凝視了我?guī)酌腌姡凵裰杏袘n郁、期待，我預(yù)感到這個(gè)孩子出了問題。

果然不出我所料，在我的博客上他留了言，說好苦好累、說傷害了好多人也受過別人的傷害、說希望我可以成為他的朋友。在我的鼓勵(lì)下，他終于在網(wǎng)絡(luò)上說出了自己的問題：同性戀。（孩子不要擔(dān)心，我對任何人都不會(huì)透漏關(guān)于你的一點(diǎn)外貌特征的。）我陸續(xù)的給他回博客（他的博客名稱為：我的美少年之戀），相信能夠使他盡快走出人生的誤區(qū)：

1、給“我的美少年之戀”之一

人，外形、氣質(zhì)、出身、學(xué)識各個(gè)不同，所有人都認(rèn)為自己是唯一的。而且表面看來是的，但所有人認(rèn)為自己的唯一卻都存在于其他人圍成的這個(gè)不唯一里面，脫離了這個(gè)不唯一的唯一的群體，誰都沒有自信和勇氣在大肆宣揚(yáng)自己的唯一。正如你一樣，你天生的絕色的外在使你有幸成為與眾不同的擁有兩個(gè)性別青睞、喜愛于一身的天之驕子，從而可以擁有更多的選擇機(jī)會(huì)。這本來是你如此唯一的優(yōu)勢所在，但就是因?yàn)榛钤趧e人的不唯一的眼睛里，使你產(chǎn)生不能隨眾的痛苦和矛盾。所有的這些情緒使你不能夠清清楚楚的看到自己的靈魂最深處，不知道自己的想要什么樣的生活，不知道自己一切痛苦的根源在于自己想要的和社會(huì)一般人想要的不一樣。于是對現(xiàn)實(shí)更加觀望、對自己更加痛恨！

尊重別人是每個(gè)人都應(yīng)具備的美德，所以有人不尊重我的言行，那就沒必要在意他的一切了，隨他去吧！就讓他給的肉體上的痛苦連同精神上的負(fù)擔(dān)都隨他去吧，我們只要我們的快樂、健康。

2、給“我的美少年之戀”之二

篇(7)

早在1902年，《欽定京師大學(xué)堂章程》就已經(jīng)出現(xiàn)了“保險(xiǎn)”的課程設(shè)置。《欽定京師大學(xué)堂章程》規(guī)定，京師大學(xué)堂仕學(xué)館開設(shè)十一項(xiàng)課程門目：算學(xué)、博物、物理、外國文、輿地、史學(xué)、掌故、理財(cái)學(xué)、交涉學(xué)、法律學(xué)、政治學(xué)。其中，“理財(cái)學(xué)”相當(dāng)于今天的“經(jīng)濟(jì)學(xué)”，其課程安排涉及三個(gè)學(xué)年：第一年開設(shè)理財(cái)學(xué)通論，每周4學(xué)時(shí)；第二年開設(shè)國稅、公產(chǎn)、理財(cái)學(xué)史，每周4學(xué)時(shí)；第三年開設(shè)銀行、保險(xiǎn)、統(tǒng)計(jì)學(xué)，每周4學(xué)時(shí)。而且，對于“不習(xí)外國文者”，規(guī)定“于理財(cái)、交涉、法律、政治四門各加課一小時(shí)”，亦即有部分學(xué)生的“理財(cái)學(xué)”課程是每周5學(xué)時(shí)。這是北京大學(xué)史料中有關(guān)保險(xiǎn)課程的最早記載。

1904年，《奏定大學(xué)堂章程》規(guī)定京師大學(xué)堂設(shè)立銀行及保險(xiǎn)學(xué)門。當(dāng)時(shí)，大學(xué)堂設(shè)八個(gè)分科大學(xué)（注：“分科大學(xué)”相當(dāng)于今天大學(xué)下設(shè)的“學(xué)院”）：經(jīng)學(xué)科大學(xué)、政法科大學(xué)、文學(xué)科大學(xué)、醫(yī)科大學(xué)、格致科大學(xué)、農(nóng)科大學(xué)、工科大學(xué)、商科大學(xué)。其中，在商科大學(xué)之下，設(shè)有銀行及保險(xiǎn)學(xué)門（注：“門”相當(dāng)于今天大學(xué)學(xué)院下設(shè)的“系”）、貿(mào)易及販運(yùn)學(xué)門、關(guān)稅學(xué)門。根據(jù)當(dāng)時(shí)的課程安排，在銀行及保險(xiǎn)學(xué)門的主課中，有一門課程是“保險(xiǎn)業(yè)要義”，它是所有課程中對學(xué)時(shí)要求最多的三門課程（注：這三門課程是外國語、銀行業(yè)要義、保險(xiǎn)業(yè)要義）之一：第一年每周3學(xué)時(shí)，第二年每周4學(xué)時(shí)，第三年每周2學(xué)時(shí)，三年共18學(xué)時(shí)。從學(xué)時(shí)要求看，“保險(xiǎn)業(yè)要義”這一門課程相當(dāng)于今天大學(xué)里六門課程的容量。

1909-1910年間，京師大學(xué)堂分科大學(xué)籌辦工作緊鑼密鼓，1910年3月31日，京師大學(xué)堂分科大學(xué)舉行開學(xué)典禮。不過，鑒于師資和經(jīng)費(fèi)限制，《奏定大學(xué)堂章程》原定的八科46門的宏大計(jì)劃被迫大幅縮減為七科13門，它們分別是：經(jīng)科大學(xué)（毛詩學(xué)門、周禮學(xué)門、春秋左傳學(xué)門）、法政科大學(xué)（法律門、政治門）、文科大學(xué)（中國文學(xué)門、外國文學(xué)門）、格致科大學(xué)（化學(xué)門、地質(zhì)學(xué)門）、農(nóng)科大學(xué)（農(nóng)學(xué)門）、工科大學(xué)（土木工學(xué)門、采礦及冶金學(xué)門）、商科大學(xué)（銀行保險(xiǎn)學(xué)門）。商科大學(xué)原計(jì)劃開設(shè)三門，大幅縮減之后，銀行保險(xiǎn)學(xué)門成為僅存的碩果。

關(guān)于這一籌辦和開學(xué)過程，北京大學(xué)史料有較為詳細(xì)的記載。1909年《學(xué)部奏籌辦分科大學(xué)情形折》記載，“除醫(yī)科，須俟監(jiān)督屈永秋到堂，再行妥籌辦理，計(jì)經(jīng)科、法政科、文科、格致科、農(nóng)科、工科、商科，分門擇要先設(shè)”。1909年《學(xué)部奏籌辦京師分科大學(xué)并現(xiàn)辦大概情形折》記載，“商科原分三門，現(xiàn)擬先設(shè)銀行保險(xiǎn)學(xué)一門”。1910年《學(xué)部奏分科大學(xué)開學(xué)日期片》記載，“京師分科大學(xué)，迭經(jīng)臣部商同大學(xué)堂總監(jiān)督劉廷琛籌劃開辦事宜。…… 現(xiàn)在中外各科教員均已到堂，應(yīng)行升學(xué)各生，業(yè)經(jīng)詳加考驗(yàn)，分別錄取。茲定于本月二十一日行開學(xué)禮”。經(jīng)查，該“本月二十一日”為當(dāng)年農(nóng)歷二月二十一日，即公歷1910年3月31日。

1912年，保險(xiǎn)學(xué)成為一門獨(dú)立學(xué)科。據(jù)1912年《民國元年所訂之大學(xué)制及其學(xué)科》記載，大學(xué)商科共設(shè)六門：銀行學(xué)門、保險(xiǎn)學(xué)門、外國貿(mào)易學(xué)門、領(lǐng)事學(xué)門、稅關(guān)倉庫學(xué)門、交通學(xué)門。1913年民國政府教育部《大學(xué)規(guī)程令》對此亦作同樣規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，從學(xué)科設(shè)置看，商科專業(yè)比清末多了三門，保險(xiǎn)學(xué)從銀行保險(xiǎn)學(xué)中獨(dú)立出來，成為單獨(dú)一門，這不僅意味著保險(xiǎn)學(xué)本身的發(fā)展，也反映了民國初年保險(xiǎn)業(yè)的興盛以及對專業(yè)人才的需求[ 張亞光，2011：《中國近代金融學(xué)教育考探》，《貴州財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第1期。]。

當(dāng)時(shí)，保險(xiǎn)學(xué)門的課程包括：經(jīng)濟(jì)原論、商業(yè)數(shù)學(xué)、商業(yè)地理、商業(yè)簿記學(xué)、商業(yè)各論、財(cái)政原論、商業(yè)史、商品學(xué)、商業(yè)通論、商業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)、保險(xiǎn)通論、生命保險(xiǎn)、損害保險(xiǎn)、決疑數(shù)學(xué)、應(yīng)用統(tǒng)計(jì)學(xué)、商業(yè)政策、統(tǒng)計(jì)學(xué)、民法概論、商法、破產(chǎn)法、國際公法、國際私法、會(huì)計(jì)學(xué)、英語、第二外國語、實(shí)地研究。其中，“保險(xiǎn)通論”相當(dāng)于今天大學(xué)課程里的“保險(xiǎn)學(xué)原理”，“生命保險(xiǎn)”相當(dāng)于“人壽保險(xiǎn)”，“損害保險(xiǎn)”相當(dāng)于“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)”。

不僅保險(xiǎn)學(xué)門開設(shè)保險(xiǎn)課程，經(jīng)濟(jì)學(xué)門也開設(shè)“保險(xiǎn)學(xué)”課程。1912年《民國元年所訂之大學(xué)制及其學(xué)科》和1913年民國政府教育部《大學(xué)規(guī)程令》均規(guī)定，大學(xué)法科之經(jīng)濟(jì)學(xué)門開設(shè)“保險(xiǎn)學(xué)”課程。據(jù)《國立北京大學(xué)學(xué)科課程一覽》記載，1919-1920年度，北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)系本科課程設(shè)有一門“保險(xiǎn)學(xué)”，主講教師為教授（注：曾在北京大學(xué)擔(dān)任經(jīng)濟(jì)學(xué)教授，并于1919年出任北大第一任教務(wù)長，1951年任北京大學(xué)校長）。據(jù)1922年《國立北京大學(xué)職員錄》記載，經(jīng)濟(jì)系教授講授銀行論、貨幣論、保險(xiǎn)學(xué)、國際金融論等課程。

除了保險(xiǎn)學(xué)門和經(jīng)濟(jì)學(xué)門，法律學(xué)門和政治學(xué)門也開設(shè)過與保險(xiǎn)有關(guān)的課程。據(jù)《政治學(xué)系課程沿革說明書》記載，1917-1918年度，北京大學(xué)法科之政治學(xué)門開設(shè)“保險(xiǎn)統(tǒng)計(jì)算學(xué)”課程。1918年《國立北京大學(xué)廿周年紀(jì)念冊》記載，北京大學(xué)法科研究所法律門設(shè)有“保險(xiǎn)法”這一研究科目，擔(dān)任教員是左德敏教授。《法學(xué)院法律學(xué)系課程一覽》和《法學(xué)院政治學(xué)系課程一覽》記載，1935-1936年度，北京大學(xué)法學(xué)院的法律學(xué)系和政治學(xué)系均開設(shè)“保險(xiǎn)法”課程，主講教師均為戴修瓚教授。

在檢索史料的過程中，我們還捕捉到一些零星的與保險(xiǎn)有關(guān)的資料，也一并記錄于此。在留存很少的大學(xué)堂畢業(yè)考試試題資料中，我們發(fā)現(xiàn)了有關(guān)保險(xiǎn)的考題，如在“學(xué)部考試譯學(xué)館甲班學(xué)員畢業(yè)全題”中，商業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)題為：“近來各國盛行保險(xiǎn)事業(yè)，其種類如何？其效用如何？能詳舉否？”1917年，北京大學(xué)法科四年級學(xué)生王杰撰寫題為《保險(xiǎn)論》的畢業(yè)論文，指導(dǎo)教師為周家彥教授。1929年，北京大學(xué)圖書部新到中文書有徐兆蓀翻譯的美國大學(xué)教科書《人壽保險(xiǎn)學(xué)》，原書作者為美國保險(xiǎn)學(xué)科奠基人、賓夕法尼亞大學(xué)沃頓商學(xué)院保險(xiǎn)學(xué)系主任Huebner博士，該中譯本由上海商務(wù)印書館于1925年出版，北京大學(xué)圖書館至今仍有收藏。