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篇(1)

從學(xué)術(shù)歷史譜系上看,這種看法深受近代自然科學(xué)研究范式的影響。從十八世紀(jì)末十九世紀(jì)初開始,近代自然科學(xué)的強(qiáng)勁發(fā)展刺激了法理學(xué)研究觀念的實(shí)證轉(zhuǎn)向。人們感覺,法理學(xué)研究可以而且應(yīng)該像近代自然科學(xué)那樣客觀中立地研究社會中的法律現(xiàn)象,可以而且應(yīng)該建構(gòu)一個(gè)超越具體社會語境的“法律科學(xué)”②。

這種看法的一個(gè)預(yù)設(shè)前提是:法理學(xué)研究主體可以站在一個(gè)不受自己“前見”和價(jià)值判斷影響的立場上,客觀中立地觀察法律現(xiàn)象。這種看法當(dāng)然不排斥法理學(xué)研究主體可以而且應(yīng)該提出實(shí)踐色彩的“規(guī)范性質(zhì)”(normative)的價(jià)值觀念(比如主張社會應(yīng)該建構(gòu)何種法律秩序),但是,它顯然認(rèn)為,“規(guī)范性質(zhì)”的價(jià)值觀念可以和“描述性質(zhì)”(descriptive)的觀察觀念相脫離③。換言之,觀察判斷可以和價(jià)值判斷分為不同的階段,而且,觀察判斷獨(dú)自得出的結(jié)論可以是超越具體時(shí)空或曰具體社會語境的。

我認(rèn)為,法理學(xué)參照近代自然科學(xué)而來的這種“科學(xué)主義”,可能是有問題的,甚至誤導(dǎo)了法理學(xué)的基本使命和作用。

闡釋學(xué)的研究④已經(jīng)大體表明,法理學(xué)研究不可能不受研究主體的“前見”的影響。在說明、描述、解釋研究對象時(shí),研究主體已經(jīng)是在依賴自己以往獲得的“理論預(yù)設(shè)”、“歷史經(jīng)驗(yàn)感受”等等。換言之,這種“理論預(yù)設(shè)”、“歷史經(jīng)驗(yàn)感受”之類的“前見”的內(nèi)容,總在制約著研究主體的觀察和分析⑤。法理學(xué)研究者所以成為一名法理學(xué)研究者,正在于他(她)已具有了一定的習(xí)得而來的“法理學(xué)知識”,以及具有了一定的“人們稱之為法律現(xiàn)象”的歷史經(jīng)驗(yàn)感受。當(dāng)然,研究者可以反省自己的“前見”。但是,不幸的是這種反省同樣依賴另外一種“前見”。因?yàn)?研究者進(jìn)行理論推論的時(shí)候必須而且只能依賴另外一部分理論。這就如同研究者描述一個(gè)語詞時(shí)必須而且只能依賴另外一些語詞。科學(xué)哲學(xué)的研究從另一角度表明,自然科學(xué)的研究實(shí)際上存在“觀察滲透理論”的特征,自然科學(xué)的研究不會也不可能不在一定的“科學(xué)知識”的前提條件之下展開和推進(jìn)⑥。自然科學(xué)尚且如此,遑論作為社會科學(xué)的法理學(xué)?這意味著,應(yīng)該坦承法理學(xué)研究中的因“前見”而產(chǎn)生的“偏見”(這里不含貶義)。這種“偏見”不是也不可能是超越他者的絕對真理。因?yàn)?“前見”也是歷史形成的,是社會語境化的(這是說,它也是受另外的“前見”而形成的偏見的影響)。這決定了法理學(xué)研究者的“觀察判斷”研究是歷史的、社會語境化的,而不可能超越時(shí)空從而放之四海而皆準(zhǔn)。

法理學(xué)中的“科學(xué)主義”時(shí)常具有一種學(xué)術(shù)策略:匯集所有人們用“法律”一詞加以描述的社會對象,對之進(jìn)行概括和分析,從而得出一個(gè)研究法律現(xiàn)象的客觀出發(fā)點(diǎn),并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)一個(gè)超越具體社會語境的“法律概念”或“法律基本特征”的描述理論⑦。自然,對于“科學(xué)主義”意念極為濃重的法理學(xué)而言,這個(gè)出發(fā)點(diǎn)是十分必要的,失其便不能開辟法理學(xué)的學(xué)科進(jìn)路,建構(gòu)法理學(xué)的理論大廈。然而,這種策略忽視了一個(gè)重要現(xiàn)象,即社會中時(shí)常存在著“法律爭議”。這種爭議不僅發(fā)生在研究者之間的理論爭論中(這是次要的),而且還存在于廣泛的社會實(shí)踐主體的實(shí)踐中(這是更為重要的)。因?yàn)樯鐣Y源的相對稀缺,也因?yàn)槿藗冋蔚赖聝r(jià)值觀念的差異,“法律爭議”難以避免。“法律爭議”的存在決定了人們在社會中尤其是法律實(shí)踐中,不可能在同一意義上使用“法律”一詞⑧。比如,在具體案件中,有人會主張“法律”一詞所指的內(nèi)容包括了“立法者意圖”,而有人則會堅(jiān)持“法律”一詞僅指正式文字化的權(quán)威規(guī)則。而這兩種看法包含的法律觀念則顯然是不同的。事實(shí)上,實(shí)踐主體自然傾向于站在自己的實(shí)踐立場、政治道德立場賦予“法律”一詞不同的意義。即便“法律科學(xué)”宣布找到了人們最為常用的“法律”一詞的用法,實(shí)踐中的主體依然會堅(jiān)持自己的“法律偏見”。

法律爭議的存在,對“科學(xué)主義”的學(xué)術(shù)策略,意味著兩方面的潛層顛覆。其一,爭議時(shí)常“破壞”了所謂的法律語詞的通常用法,使其處于變動(dòng)不居之中。其二,變動(dòng)不居使法律語詞的通常用法會發(fā)生范式的變化,即一個(gè)時(shí)期一個(gè)地方會有一種用法,另一時(shí)期另一地方甚至同一地方會有不同用法。接下來,這兩方面又左右了法理學(xué)研究者的觀察“視域”⑨。進(jìn)而言之,這又意味著法理學(xué)研究者建立的理論模型不可避免地語境化,即受當(dāng)下社會存在(人們使用法律一詞的方式)的影響。這在另一方面也說明了法理學(xué)研究者的“觀察判斷”研究的內(nèi)容與結(jié)論,是歷史的,社會語境化的,而且在價(jià)值觀念意義上也是不可能客觀中立的。

就價(jià)值觀念意義上是否可能客觀中立而言,法理學(xué)研究者可以宣稱,自己在研究時(shí)決不牽涉利益愿望、政治道德觀念等價(jià)值內(nèi)容。但是,研究者這類“自覺”依然不等于也無法決定研究出來的理論內(nèi)容,沒有價(jià)值判斷的內(nèi)容。如下分析可以進(jìn)一步說明這一點(diǎn)。

實(shí)踐中的社會爭議角色提出的“法律意見”,可以分為兩個(gè)部分。一個(gè)部分是有關(guān)“具體法律觀念”的,另一部分是有關(guān)“一般法律觀念”的。“具體”是指法律的具體內(nèi)容,比如法律在合同、婚姻、繼承等方面的具體內(nèi)容。“一般”是指法律的一般概括性觀念,比如認(rèn)為法律的一般概念是什么。實(shí)際上,主張具體法律內(nèi)容是什么以及在哪里,已經(jīng)意味主張了一個(gè)一般法律觀念。例如,認(rèn)為應(yīng)該在《合同法》的規(guī)定中尋找合同是否具有法律效力的依據(jù),便是認(rèn)為《合同法》一類的文字規(guī)定是法律(這是一般法律觀念)。與此不同,認(rèn)為不僅應(yīng)該在《合同法》的文字中,而且應(yīng)該依據(jù)民間的商業(yè)慣例中,來確定合同是否具有法律效力,便是認(rèn)為不僅《合同法》的文字而且民間的商業(yè)慣例,都是法律。這兩種一般法律觀念是不同的,所以不同,恰是時(shí)常因?yàn)槔嬖竿约罢蔚赖掠^念的不同。從政治道德觀念上看,堅(jiān)持《合同法》文字的法律效力意義,是因?yàn)檎J(rèn)為“文字法律”的價(jià)值意義不可忽視,認(rèn)為它可以帶來規(guī)則的明確性和可預(yù)測性,從而更好地使人們有效地安排自己的行為計(jì)劃。而堅(jiān)持民間的商業(yè)慣例也具有法律效力的意義,是因?yàn)檎J(rèn)為法律規(guī)則應(yīng)該和民眾自然形成的規(guī)則行為相契相合,認(rèn)為商業(yè)慣例有益于市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作,而市場經(jīng)濟(jì)會帶來更多的效率和效益。

能夠發(fā)現(xiàn)(這是十分關(guān)鍵的),社會爭議角色提出的這樣一類“一般法律觀念”放在法理學(xué)研究的領(lǐng)域內(nèi),正是法律理論。他(她)們的“一般法律觀念”和法理學(xué)研究者的“一般法律觀念”,其內(nèi)在肌理和紋路是一致的。只是一個(gè)沒有清晰地用理論表達(dá)出來,一個(gè)表達(dá)出來而已。因此,認(rèn)定受制于利益愿望、政治道德觀念影響的實(shí)踐者的“一般法律觀念”帶有價(jià)值內(nèi)容,也就意味著法理學(xué)研究者的“一般法律理論”潛在地受染了價(jià)值色彩。我們畢竟可以看出,法理學(xué)研究者的“一般法律理論”實(shí)際上是實(shí)踐中社會爭議角色的“一般法律觀念”的系統(tǒng)化和學(xué)理化

。 因此,無論法理學(xué)研究者如何宣稱自己的研究過程可以擺脫利益愿望、政治道德觀念等價(jià)值內(nèi)容,其所建構(gòu)的法學(xué)理論的內(nèi)容依然包含了價(jià)值立場。

由此觀之,法理學(xué)的基本使命和作用,不在于、不可能在于而且也不應(yīng)該在于建立一個(gè)客觀中立的超越具體歷史社會語境的抽象理論。實(shí)際上,其基本使命和作用正在于在具體歷史的社會語境中建立一個(gè)適時(shí)適勢的表達(dá)當(dāng)下普遍較為有益的價(jià)值姿態(tài)(這些價(jià)值是會發(fā)生變化的)的法律理論模式。它具有實(shí)踐性,而且是法律實(shí)踐的話語推動(dòng)器,其目的應(yīng)該在于建立一個(gè)具體社會語境中大多數(shù)人希望的法律秩序。

從反向來說,如果認(rèn)為法理學(xué)研究可以建立一個(gè)超越具體社會語境的普遍理論,而且這種理論具有自然科學(xué)那樣的科學(xué)性,那么,無形中就會在價(jià)值氣氛極為濃重的政治法律領(lǐng)域內(nèi)建立一個(gè)值得懷疑的“霸權(quán)話語”,并通過法學(xué)滲入實(shí)踐的方式,在法律實(shí)踐中壓抑其他可能具有同樣存在資格的法律觀念及法律價(jià)值的意義,破壞法理學(xué)推動(dòng)法律觀念及法律價(jià)值對話的機(jī)制,破壞具體社會語境中的法律依賴民主的政治基礎(chǔ)。

①參見我國目前主要的法理學(xué)教科書及一般性的相關(guān)論文。當(dāng)然,它們的具體表述有時(shí)是有區(qū)別的。另外,正如國內(nèi)許多學(xué)者介紹和引用的那樣,20世紀(jì)中葉此種比較典型的表述之一見于美國學(xué)者Edwin Patterson的著作。參見Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②參見英國學(xué)者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英國學(xué)者Jeremy Bentham認(rèn)為,法理學(xué)可以分為“說明性”法理學(xué)和“評價(jià)性”法理學(xué),前者解決的問題是“法律是什么”,后者解決的問題是“法律應(yīng)當(dāng)是什么”。見Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293.英國學(xué)者John Austin也說過:“法律的存在與其功過完全分屬兩個(gè)不同的問題。”見John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④這里指一般性的哲學(xué)闡釋學(xué),尤其是德國學(xué)者伽達(dá)默爾的理論。這種闡釋學(xué)認(rèn)為:對文本(文本不僅指文字文本,而且包括了諸如社會現(xiàn)象等等之類的閱讀對象)的解釋,必然會受闡釋者的“前見”影響,這不僅是不可避免的,而且是合理的。參見伽達(dá)默爾:《真理與方法》(下卷),洪漢鼎譯,上海譯文出版社1999年版,頁678.

⑤最明顯的例子是在英美國家語境中,“法院判例是法律的一部分”成為法理學(xué)學(xué)者研究的“理論預(yù)設(shè)”和“歷史經(jīng)驗(yàn)感受”之一,而在中國語境中沒有成為。

⑥參見美國學(xué)者N.R.漢森:《發(fā)現(xiàn)的模式》,邢新力譯,中國國際廣播出版社1988年版,頁22;另見英國學(xué)者卡爾。波普爾:《科學(xué)知識進(jìn)化論》,紀(jì)樹立譯,三聯(lián)書店1987年版,頁254.

篇(2)

現(xiàn)在，法學(xué)和法理學(xué)作為一門科學(xué)似乎已經(jīng)是不言而喻的了。幾乎所有的法理學(xué)教科書的開篇之頁都提出“法學(xué)是一門以法或法律及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的社會科學(xué)”（或類似表述），因此，被界定為“法學(xué)中的主要理論學(xué)科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》高等教育出版社1994年版。）的法理學(xué)似乎當(dāng)然應(yīng)該屬于科學(xué)之列。但是，法學(xué)和法理學(xué)為什么是“科學(xué)”？它究竟在何種意義上才是“科學(xué)”和“社會科學(xué)”呢？對這個(gè)問題的回答，不僅有助于法學(xué)和法理學(xué)自身的發(fā)展，而且也有助于我們認(rèn)真把握法學(xué)和法理學(xué)的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和方法兩個(gè)面向，考察、論述法理學(xué)作為“科學(xué)”的條件和界限。前一個(gè)面向強(qiáng)調(diào)法理學(xué)作為科學(xué)應(yīng)該具有的社會理論內(nèi)涵；后一個(gè)面向確定法理學(xué)作為科學(xué)的方法論基礎(chǔ)。沒有一門科學(xué)是漫無邊際的，法理學(xué)作為一門科學(xué)自然應(yīng)該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學(xué)的法理學(xué)的條件和界限進(jìn)行審視，就是試圖進(jìn)一步明確法理學(xué)作為一個(gè)法學(xué)學(xué)科的范圍。

引起筆者注意這個(gè)問題的原因是：多年以來，法理學(xué)的更新與改革都是我國法理學(xué)界、乃至整個(gè)法學(xué)界關(guān)注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學(xué)理論要有新發(fā)展”，《文匯報(bào)》，1988年5月5日；喬偉的“關(guān)于法學(xué)理論研究的反思：論更新與改造法學(xué)的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價(jià)值追求與經(jīng)驗(yàn)實(shí)證：中國法學(xué)理論發(fā)展的取向”，《法學(xué)》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創(chuàng)新法學(xué)理論”、張文顯的“改革和發(fā)展呼喚著法學(xué)更新”、張傳幀的“試論商品經(jīng)濟(jì)與法學(xué)基本理論”，《現(xiàn)代法學(xué)》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學(xué)的新進(jìn)展”，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學(xué)的更新”，《法學(xué)研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學(xué)年會均以“法理學(xué)的回顧、創(chuàng)新、展望”為主題。）其中，法理學(xué)界對法理學(xué)的理論性與現(xiàn)實(shí)性的關(guān)系和法學(xué)家的文化品位與職業(yè)技能的關(guān)系兩個(gè)相互聯(lián)系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創(chuàng)新我國法理學(xué)”；沈國明：“法學(xué)研究要關(guān)注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學(xué)發(fā)展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀(jì)的法理學(xué)》，云南大學(xué)出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關(guān)于“法學(xué)家文化品位”的爭論，參見《法學(xué)》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學(xué)界對理論與實(shí)際的關(guān)系以及理論界參與現(xiàn)實(shí)的方式存在不同的看法，實(shí)際上，有些學(xué)者、特別是法律實(shí)務(wù)部門和部門法學(xué)的學(xué)者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學(xué)能夠?qū)Σ块T法學(xué)、法制實(shí)踐發(fā)揮積極的促進(jìn)作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責(zé)法理學(xué)已經(jīng)嚴(yán)重脫離實(shí)際。在許多人看來，法理學(xué)的進(jìn)步應(yīng)該體現(xiàn)在理論對現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)性上。由此，法學(xué)界有些人士，甚至不少是法理學(xué)學(xué)者都在呼吁法理學(xué)要“理論結(jié)合實(shí)際”，將法理學(xué)發(fā)展、進(jìn)步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實(shí)踐緊密結(jié)合的具體的現(xiàn)實(shí)問題上。言內(nèi)之意，法理學(xué)的研究重心應(yīng)該由“抽象”轉(zhuǎn)為“具體”，不能再繼續(xù)這樣“抽象”下去。本文對法理學(xué)已經(jīng)脫離實(shí)際的結(jié)論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學(xué)者指出的解決這個(gè)問題的思路。我有一個(gè)粗淺的認(rèn)識：法理學(xué)所面臨的問題本質(zhì)上不是法理學(xué)所獨(dú)有的，而是我國所有法學(xué)學(xué)科的共同問題。這個(gè)問題的關(guān)節(jié)點(diǎn)，也不是法理學(xué)乃至法學(xué)的實(shí)踐性不強(qiáng)，而是這些學(xué)科的理論性不充分，以至于沒有能力應(yīng)對現(xiàn)實(shí)。理論不充分的極端的表現(xiàn)，在法學(xué)各應(yīng)用學(xué)科上就體現(xiàn)為有的人對基礎(chǔ)理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學(xué)科范圍內(nèi)法理學(xué)問題的自覺意識；在作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，則體現(xiàn)在不少法理學(xué)者對自身的理論結(jié)合實(shí)際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學(xué)學(xué)科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學(xué)面臨的最嚴(yán)重的問題似乎還不完全是現(xiàn)實(shí)性不足（這當(dāng)然也是一個(gè)重要問題），而是由于理論的不充分所導(dǎo)致的法理學(xué)、甚至整個(gè)法學(xué)在中國都在向“對策學(xué)”方向的發(fā)展，以及對法學(xué)所抱的實(shí)用主義的非科學(xué)的態(tài)度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠?qū)Ψ傻睦碚撆c方法進(jìn)行總體角度上的檢視，探討、說明法理學(xué)（不是作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)，而是作為全部法學(xué)的基礎(chǔ)內(nèi)容的法理學(xué)）的“科學(xué)性”之成立條件、內(nèi)容及其界限，或許能夠?yàn)榉ɡ韺W(xué)理論與法治建設(shè)實(shí)際的結(jié)合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學(xué)作為一門科學(xué)的第一個(gè)條件就是它的理論性，即法理學(xué)必須是說理的，有理論根據(jù)的，符合理論思維的基本規(guī)范。所有的具有科學(xué)性質(zhì)的法學(xué)學(xué)科都是以理論為基礎(chǔ)的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學(xué)知識領(lǐng)域都離不開理論思維。同時(shí)，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續(xù)）性。在這個(gè)意義上，對學(xué)術(shù)研究而言，只有理論思維能力的強(qiáng)弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強(qiáng)弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉(zhuǎn)化為法律理論的能力。

法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個(gè)法學(xué)學(xué)科的精神基礎(chǔ)。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學(xué)工作者的日常精神活動(dòng)的結(jié)果，更是法理學(xué)的直接的研究成果。本來，作為一個(gè)法律和法學(xué)工作者，無論專業(yè)領(lǐng)域存在多大的區(qū)別，我們每個(gè)人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據(jù)法律規(guī)定，更有效地維護(hù)他的當(dāng)事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學(xué)教師要設(shè)法把有關(guān)法律的知識組織成為一套能夠讓學(xué)生掌握的符合邏輯的口語系統(tǒng)；法學(xué)研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉(zhuǎn)為抽象。當(dāng)這種思考達(dá)到了一定的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，上升到一定的抽象層次和系統(tǒng)性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應(yīng)該是神秘的，而是相當(dāng)日常化的活動(dòng)的結(jié)果。作為一門科學(xué)的法理學(xué)，與其他法律法學(xué)領(lǐng)域相比，首要區(qū)別就在于思維形式上：法理學(xué)的思考形式主要是“關(guān)于法律的理論”；而其他法學(xué)學(xué)科和法律實(shí)踐者則主要是“根據(jù)法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉(zhuǎn)化為理論自覺。更準(zhǔn)確地說，法律理論是每一個(gè)成熟的法學(xué)學(xué)科必不可少的精神支撐。

那么，為什么法律理論后來被劃入一個(gè)單獨(dú)的知識領(lǐng)域并在我國法學(xué)界常常成為批評的對象？這可能是經(jīng)過理論的長期積累引起的社會分工的結(jié)果。人文社會科學(xué)的主要工作就是對“本文的意義”進(jìn)行詮釋，法學(xué)作為社會科學(xué)之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進(jìn)的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個(gè)專業(yè)化的階層的特權(quán)，因?yàn)樵缙诘慕?jīng)典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產(chǎn)品。后來，經(jīng)過不斷詮釋和思想積累，才發(fā)展出分門別類的自然科學(xué)和社會科學(xué)，發(fā)展出政治、經(jīng)濟(jì)、社會、法律理論體系，發(fā)展出法理學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)等法學(xué)各學(xué)科的分類。說明這樣一個(gè)本是常識的東西，是想指出：學(xué)科劃分固然體現(xiàn)了人類思維能力的進(jìn)步，但是，強(qiáng)制性的社會分工又將本是同根生的東西轉(zhuǎn)化為看上去似乎不相干的東西。每個(gè)學(xué)科都在自己的領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)立發(fā)展。這種情況下，過于強(qiáng)調(diào)分工的話，其結(jié)果必然是加劇了學(xué)科的分化和彼此之間的隔膜，進(jìn)而忽視了本學(xué)科賴以存在的思想理論基礎(chǔ)。本來，“關(guān)于法律的理論”與“根據(jù)法律的思考”之間是互補(bǔ)的關(guān)系，現(xiàn)在似乎“根據(jù)法律的思考”才有“合法性”，“關(guān)于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發(fā)展的結(jié)果的學(xué)科劃分，現(xiàn)在在一定意義上已經(jīng)成為制約學(xué)術(shù)進(jìn)步的障礙。所以，作為學(xué)術(shù)進(jìn)步標(biāo)志的學(xué)科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導(dǎo)：法理學(xué)或者其他理論法學(xué)是以理論研究為中心的，而其他法學(xué)學(xué)科、特別是部門法學(xué)，理論性至少不很重要，“應(yīng)用法學(xué)”的稱謂即是明證。現(xiàn)在看來，這種觀點(diǎn)即使不是錯(cuò)誤的，也是似是而非的，因?yàn)槿狈碚搩?nèi)涵的東西，是不可能在“科學(xué)”層面上存在的。相信部門法學(xué)者也同意這個(gè)意見。然而，更普遍的情況是，有的學(xué)者往往認(rèn)為，部門法學(xué)的理論問題應(yīng)該由法理學(xué)來解決，而法理學(xué)如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。

把分工轉(zhuǎn)化為學(xué)科的片面性是我們這個(gè)時(shí)代一個(gè)重要的文化特征。比較而言，法學(xué)界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學(xué)讀博士時(shí)，他的導(dǎo)師、著名法學(xué)家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學(xué)，提高自己的理論素養(yǎng)），而年輕學(xué)者則越來越受到學(xué)科界限的限制。具體一些地說：法理學(xué)作為一門專門的研究理論的學(xué)科，自然應(yīng)該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個(gè)被韋伯稱為“形式合理性”的社會，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進(jìn)步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質(zhì)需要的現(xiàn)實(shí)的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當(dāng)然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也影響到法理學(xué)的現(xiàn)實(shí)性。1995年牛津大學(xué)出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動(dòng)性討論，也說明了這個(gè)問題。但是，導(dǎo)致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學(xué)科分化：從法律實(shí)務(wù)者的角度看，法理學(xué)似乎沒有什么實(shí)際的功用。李達(dá)先生幾十年前就說過：“法理學(xué)的研究，在中國這樣不發(fā)達(dá)，據(jù)我看來，主要是由于法學(xué)家們不予重視，好象認(rèn)為是一個(gè)冷門。教者不感興趣，學(xué)生也勉強(qiáng)聽講。因?yàn)閼?yīng)考試、做法官或律師，都不需要法理學(xué)。”（注：李達(dá)：《法理學(xué)大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現(xiàn)在看來，這種忽視理論的現(xiàn)象是相當(dāng)短視和危險(xiǎn)的。其危險(xiǎn)性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統(tǒng)治的（對有權(quán)力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關(guān)于法律的思考”被“根據(jù)法律的思考”所取代。這個(gè)時(shí)候，法學(xué)就已喪失了作為科學(xué)的基本特征和最低限度的思想性。

法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續(xù)性。“關(guān)于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現(xiàn)象。從社會歷史角度解釋法律現(xiàn)象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數(shù)社會理論的特點(diǎn)。需要討論的一個(gè)前提性問題是：法學(xué)和法理學(xué)有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關(guān)系？我的粗淺認(rèn)識是：現(xiàn)實(shí)中的法律確實(shí)有國界之分，法學(xué)卻應(yīng)該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實(shí)際上法學(xué)總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個(gè)“真正的問題”都應(yīng)該是具有一般的普遍的真理性。舉一個(gè)人們在邏輯思維中經(jīng)常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學(xué)具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內(nèi)容即使是真理性的，作為一個(gè)真實(shí)（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現(xiàn)實(shí)意義的。因?yàn)樗梢猿蔀椴煌w色的法學(xué)家進(jìn)一步思考的基礎(chǔ)，其中不乏對各民族法學(xué)思維的現(xiàn)實(shí)的針對性。因此，也就不難理解，法學(xué)的理論性問題或法理學(xué)的問題，通常大多數(shù)情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產(chǎn)品責(zé)任、合同責(zé)任、法的本質(zhì)、法的作用、權(quán)利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產(chǎn)的，只要我們樂意遵循學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。

現(xiàn)在，有的學(xué)者對法律學(xué)術(shù)出版界和法學(xué)期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學(xué)科的思想理論是非常不滿意的，對學(xué)術(shù)著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認(rèn)為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現(xiàn)，或者認(rèn)為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點(diǎn)，我以為似乎也可以商榷。作為學(xué)術(shù)研究，法理學(xué)的特點(diǎn)之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標(biāo)繼續(xù)奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關(guān)研究成果，或者只相信自己的直接經(jīng)驗(yàn)，或者海闊天空地杜撰一番，在學(xué)術(shù)角度上，似完全不可取。

法理學(xué)成果是具有歷史連續(xù)性的。他們不是一個(gè)個(gè)彼此分離的、需要時(shí)可以相互轉(zhuǎn)借的東西。每一種思想領(lǐng)域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發(fā)展，并且仍然可能繼續(xù)開創(chuàng)新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠(yuǎn)流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個(gè)真正的法理學(xué)的問題，作為一個(gè)問題，并不總是直接來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，來源于法律實(shí)踐中的具體現(xiàn)象問題。經(jīng)典的問題或更經(jīng)常出現(xiàn)的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認(rèn)為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產(chǎn)生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發(fā)展帶來的卻是嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)的不合理。）、斯密問題。（注：亞當(dāng)。斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的人是具有嚴(yán)重利己主義傾向的，而倫理學(xué)中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個(gè)資本主義社會中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時(shí)代的問題再現(xiàn)出來。這個(gè)時(shí)候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學(xué)研究需要立足于每一個(gè)思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個(gè)理論體系的整體思路，或者是對這個(gè)整體思路的有根據(jù)的改進(jìn)。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據(jù)的。而且，“關(guān)于法律的理論”中，“根據(jù)”往往是在法律之外。那種或者認(rèn)為能夠撇開理論的歷史源流，或者認(rèn)為僅僅根據(jù)現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則，就可以隨便提出一些觀點(diǎn)，甚至可以給整個(gè)法學(xué)建立起一種具有統(tǒng)一的理論指導(dǎo)功能的法理學(xué)理論的樂觀傾向，根本上是沒根據(jù)的。

三、法律方法的“科學(xué)”性

這里所說的法律方法，是指對法律進(jìn)行系統(tǒng)的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、臺灣地區(qū)法學(xué)界一般所說的“法學(xué)方法”，通常是指法律職業(yè)者在職業(yè)行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區(qū)別。）法律方法的科學(xué)性是法理學(xué)作為一門科學(xué)存在和發(fā)展的第二個(gè)條件。它著重在三個(gè)層面上解決兩個(gè)問題。三個(gè)層面是：1，法理學(xué)作為一個(gè)社會科學(xué)門類所決定的法律方法與自然科學(xué)方法的區(qū)別。這個(gè)層面體現(xiàn)了社會科學(xué)方法的共性；2，法理學(xué)作為社會科學(xué)的門類之一，與其他社會科學(xué)方法的區(qū)別。這個(gè)層面體現(xiàn)的是法律方法的特性；3，法理學(xué)的思維視界所決定的“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”之間的區(qū)別。兩個(gè)問題是：第一，作為法理學(xué)研究對象的法律現(xiàn)象的客觀性問題；第二，法理學(xué)研究方法與價(jià)值判斷的關(guān)系問題。

首先，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，必須在社會科學(xué)方法與自然科學(xué)方法做出明確的區(qū)分。社會科學(xué)與自然科學(xué)之間方法上的區(qū)別是一個(gè)重大的理論問題。社會科學(xué)的原始含義是指觀察、分析社會的知識體系。而把社會作為一個(gè)涉及政治、經(jīng)濟(jì)、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)等等因素在內(nèi)的整體加以考察，則是社會學(xué)和社會理論的主要特征，或者說是社會學(xué)觀察人文社會問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會學(xué)》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學(xué)的方法之所以作為問題，與社會學(xué)的興起和發(fā)展有直接的關(guān)系。19世紀(jì)初，法國哲學(xué)家孔德同時(shí)創(chuàng)立了實(shí)證主義哲學(xué)和社會學(xué)，他的基本思路就是強(qiáng)調(diào)人文社會研究的“科學(xué)”取向。所以，他的社會學(xué)又被稱為實(shí)證社會學(xué)或科學(xué)社會學(xué)。“科學(xué)”一詞的含義可以從孔德最初給社會學(xué)所取的“社會物理學(xué)”這一名稱可以看出：他希望社會學(xué)能夠象物理學(xué)一樣，發(fā)現(xiàn)社會秩序和社會進(jìn)步的規(guī)律。這樣一來，他就給后人留下一個(gè)問題：社會現(xiàn)象是否象自然現(xiàn)象一樣，具有一個(gè)客觀的、普遍因果聯(lián)系的規(guī)律？如果存在一個(gè)類似于自然現(xiàn)象的規(guī)律，人與這種規(guī)律的關(guān)系是什么？從方法論的角度看，學(xué)者研究人文社會現(xiàn)象是否可能象自然科學(xué)那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？后來的具有現(xiàn)代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個(gè)問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現(xiàn)代的、包括后現(xiàn)代的思想理論家則是從否認(rèn)、解構(gòu)社會的秩序性、規(guī)律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達(dá)、福科等。因此，社會現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性，以及由此產(chǎn)生的社會研究的客觀性、價(jià)值中立性，一直是一個(gè)有爭議的問題。但總體上看，即使是現(xiàn)代派學(xué)者，也幾乎都認(rèn)為社會現(xiàn)象的秩序性、規(guī)律性不同于自然現(xiàn)象。如19世紀(jì)德國思想家狄爾泰等人開創(chuàng)的精神科學(xué)，就試圖指出自然科學(xué)的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學(xué)的研究對象則是有意識的行動(dòng)者。社會科學(xué)研究是“理解”性的活動(dòng)；自然科學(xué)則是“說明”性的。韋伯也認(rèn)為必須從行動(dòng)者的立場來掌握行動(dòng)的意義。行動(dòng)者的行動(dòng)都具有明確的目標(biāo)。根據(jù)自己的目標(biāo)，行動(dòng)者從自己的知識范圍出發(fā)擬訂計(jì)劃采取行動(dòng)。所以，人的行動(dòng)是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學(xué)的方法與他的社會科學(xué)方法加以區(qū)別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學(xué)方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學(xué)研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學(xué)劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學(xué)研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學(xué)的客觀性。一方面，法理學(xué)作為一門科學(xué)，其對象似乎必然包含一定的客觀內(nèi)容；另一方面，它作為一門社會科學(xué)，其對象的客觀性又不同于自然現(xiàn)象之間的關(guān)系。離開了前者，法理學(xué)就會成為玄學(xué)而非科學(xué)；離開了后者，它又會陷入“決定論”的泥潭。

其次，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，還必須在法學(xué)與其他社會科學(xué)方法之間劃出一條界限。法學(xué)研究者在強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究對象的客觀性的時(shí)候，還需要注意法學(xué)研究對象的客觀性與其他社會科學(xué)學(xué)科研究對象的客觀性的區(qū)別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導(dǎo)致方法論上的對價(jià)值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學(xué)方法時(shí)曾提出了一個(gè)具有廣泛影響的社會科學(xué)與價(jià)值判斷的關(guān)系問題。他認(rèn)為，盡管社會科學(xué)研究是很難完全排除價(jià)值因素的影響的，但是，作為科學(xué)，方法上能否保持中立，直接影響到研究結(jié)果的科學(xué)性。在他看來，社會科學(xué)研究者在選擇所要研究的問題時(shí)，不可避免地要受到主觀價(jià)值偏好的影響；而一旦進(jìn)入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實(shí)際上也是本著這個(gè)原則開展研究的。例如，他設(shè)計(jì)了一系列分析社會行動(dòng)的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會科學(xué)研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個(gè)方法論上的客觀性原則現(xiàn)在仍然具有廣泛影響。“將價(jià)值判斷從經(jīng)驗(yàn)科學(xué)中剔除出去，劃清科學(xué)認(rèn)識與價(jià)值判斷的界限。這個(gè)首先由韋伯提出的社會科學(xué)的客觀性原則，今天在社會科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)依然是廣為接受的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個(gè)結(jié)論是成立的，那么，法學(xué)作為社會科學(xué)的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學(xué)方法論原則在社會科學(xué)界是有爭議的，而它在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用其結(jié)論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現(xiàn)代的法官是自動(dòng)售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉(zhuǎn)引自科瑟著，石人譯：《社會學(xué)思想名家》中國社會科學(xué)出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實(shí)行判例法制度，缺乏能夠體現(xiàn)理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠(yuǎn)譯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（下）商務(wù)出版社1998年版，第120頁。）現(xiàn)在看來，他的這些判斷和觀點(diǎn)顯然過于僵硬，并不完全符合當(dāng)代法律發(fā)展的實(shí)際情況。而且在社會科學(xué)界，韋伯的觀點(diǎn)今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學(xué)的科學(xué)性建立在它的客觀性基礎(chǔ)上，很難將具體的個(gè)人行動(dòng)的動(dòng)機(jī)這個(gè)純粹的私人經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進(jìn)入高度實(shí)踐的領(lǐng)域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學(xué)這個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科不同于許多純學(xué)術(shù)的社會科學(xué)研究，不可能僅僅是描述性的。法學(xué)研究的結(jié)論必須具有建設(shè)性，必須有助于解決實(shí)際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應(yīng)有的”方向解決，而不可能囿于“實(shí)有”范圍。

韋伯的例子實(shí)際上卻可以從相反的方面促進(jìn)我們思考。在法制發(fā)達(dá)國家，法官一般都對創(chuàng)造性地理解法律抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當(dāng)普遍。（注：參見林達(dá)：《我也有一個(gè)夢想》、《總統(tǒng)是靠不住的》、《歷史深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯(lián)書店版：劉星：《法律是什么？》中國政法大學(xué)出版社1998年版。）他們一般都把法律規(guī)則、原則、公共政策作為一個(gè)完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發(fā)達(dá)的我國，法官和其他法律職業(yè)者則更愿意機(jī)械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節(jié)目中，講述了這樣一個(gè)故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養(yǎng)這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節(jié)目報(bào)道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補(bǔ)償費(fèi)。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領(lǐng)。兒子村里人認(rèn)為，老人改嫁后再?zèng)]有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去醫(yī)院看過一次，不應(yīng)該領(lǐng)取該筆補(bǔ)償費(fèi)。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認(rèn)為，該筆補(bǔ)償費(fèi)屬于精神補(bǔ)償，精神補(bǔ)償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應(yīng)該獨(dú)自獲得該筆補(bǔ)償。因此，如果以判決方式結(jié)案，就應(yīng)該判決該筆補(bǔ)償費(fèi)歸老婦人所有。法官認(rèn)為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調(diào)解方式了結(jié)，母親將補(bǔ)償費(fèi)的一小部分給付村里。顯然這個(gè)調(diào)解結(jié)果與法官矛盾的心理狀態(tài)有關(guān)，而法官無法在法律范圍內(nèi)解決這個(gè)問題，只好求助于當(dāng)事人的妥協(xié)。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時(shí)，一般總是對堅(jiān)持依法處理案件缺乏信心，被規(guī)則的含義所限，不敢依據(jù)法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業(yè)者對待法律的態(tài)度盡管不一定是“科學(xué)”的自覺意識的產(chǎn)物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關(guān)，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律方法實(shí)現(xiàn)價(jià)值關(guān)懷有關(guān)。我國法官與法制發(fā)達(dá)國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據(jù)規(guī)則辦事，并不一定符合法制的要求？

第三，堅(jiān)持法律方法的科學(xué)性，也要注意法理學(xué)方法與其他法學(xué)學(xué)科方法的區(qū)別。前面曾提到：法律思維可以分為“關(guān)于法律的思考”和“根據(jù)法律的思考”兩種方式。前者強(qiáng)調(diào)從多維視野出發(fā)，特別是從法律與社會的關(guān)系出發(fā)，運(yùn)用各個(gè)科學(xué)門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現(xiàn)象；后者強(qiáng)調(diào)法律思維必須從現(xiàn)行法律及其實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)出發(fā)，運(yùn)用邏輯的、經(jīng)驗(yàn)的方法，解釋法律的存在形式和內(nèi)容。應(yīng)該承認(rèn)，根據(jù)法律進(jìn)行思考是法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科體系的基本前提，它標(biāo)志著法學(xué)形成了自己獨(dú)立的研究領(lǐng)域和獨(dú)特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產(chǎn)生與自然科學(xué)的進(jìn)步是分不開的。例如19世紀(jì)分析實(shí)證主義法學(xué)的出現(xiàn)，就反映了自然科學(xué)方法對法學(xué)的科學(xué)化走向的影響。因?yàn)榉治鰧?shí)證主義法學(xué)的方法論基礎(chǔ)正是實(shí)證主義哲學(xué)，其特點(diǎn)表現(xiàn)為對法律及其體系的邏輯自足特征的強(qiáng)調(diào)，以堅(jiān)決排斥法學(xué)研究中的價(jià)值判斷。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者一般認(rèn)為，法學(xué)研究的任務(wù)主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規(guī)則進(jìn)行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學(xué)的任務(wù)。顯然，這個(gè)法學(xué)學(xué)派的學(xué)術(shù)傾向與孔德最初創(chuàng)立的實(shí)證主義哲學(xué)是基本一致的。盡管這個(gè)學(xué)派受到了許多批評和指責(zé)，但是由它發(fā)展起來的“根據(jù)法律的思考”的法學(xué)研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據(jù)了重要地位。

根據(jù)法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強(qiáng)法治建設(shè)的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學(xué)學(xué)科的共同方法。但是，從科學(xué)的角度看，“根據(jù)法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”需要相互結(jié)合。在法學(xué)史上，兩者的結(jié)合基本上是在法理學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行的，其方式通常表現(xiàn)為兩種情況：一種是對法律的根本性質(zhì)問題進(jìn)行“形而上”的思考，從而使“根據(jù)法律的思考”能夠建立在一個(gè)堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)上。從研究對象角度看，法理學(xué)的研究對象是法或法律以及根據(jù)法律形成的并受法律調(diào)節(jié)的社會關(guān)系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現(xiàn)實(shí)的社會實(shí)踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實(shí)踐理性進(jìn)行考察。從這個(gè)意義上說，以法律為對象的法學(xué)總體上必然是個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)術(shù)門類，需要對價(jià)值理性表現(xiàn)出足夠的關(guān)懷。由于法學(xué)的應(yīng)用研究一般圍繞現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)定進(jìn)行，所以，法學(xué)的人文關(guān)懷也就主要依靠法學(xué)的理論研究建立。法學(xué)研究對象的這個(gè)特點(diǎn)直接決定了法理學(xué)研究方法中的一個(gè)基本傾向：法理學(xué)研究不可能保持“價(jià)值中立”，或者說無法做到“價(jià)值無涉”。即使應(yīng)用法學(xué)和法律職業(yè)者必然更多地基于法律思考問題，而法理學(xué)作為法學(xué)理論學(xué)科之一，與其他法學(xué)門類之間，方法上的獨(dú)特之處正在于它能夠在現(xiàn)實(shí)與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關(guān)懷留有余地。因此，人類法學(xué)史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領(lǐng)域的思考。事實(shí)上，對分析實(shí)證主義法學(xué)最嚴(yán)厲的批評之一正是來自中國法理學(xué)界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學(xué)者創(chuàng)立的法學(xué)研究的社會學(xué)方法。在這些對西方司法實(shí)踐具有豐富經(jīng)驗(yàn)的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會實(shí)踐中的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，所以，法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。他們的觀點(diǎn)顯然更多地受到各種19世紀(jì)末以來的社會學(xué)思潮的影響，強(qiáng)調(diào)各種社會關(guān)系、各個(gè)社會因素對法律的制約。可見，“關(guān)于法律的思考”這樣一個(gè)思路必然要綜合社會學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等各領(lǐng)域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實(shí)用主義哲學(xué)、存在主義哲學(xué)、心理學(xué)、精神分析、經(jīng)濟(jì)分析、現(xiàn)代語言哲學(xué)、解釋學(xué)等等學(xué)科知識先后進(jìn)入法理學(xué)研究領(lǐng)域的原因。

總之，法理學(xué)式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學(xué)學(xué)科的緣起和在當(dāng)代所面臨的問題”，載《法學(xué)》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應(yīng)該、也不可能局限于“根據(jù)法律”的范圍內(nèi)，而主要是“關(guān)于法律的思考”；而純粹應(yīng)用性的法律研究和法律實(shí)踐，從研究者和實(shí)踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據(jù)，但實(shí)際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)之間的界限，不能完全、簡單地理解為學(xué)科的界限。它們的區(qū)別僅在于方法上的不同，它們是法學(xué)中的理論研究和應(yīng)用研究之間的關(guān)系。因此，法學(xué)是作為一個(gè)整體與同樣作為整體的社會科學(xué)發(fā)生聯(lián)系的。它們之間的界限在于：法學(xué)研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現(xiàn)象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學(xué)則在于給社會一個(gè)整體的認(rèn)識。由于法律現(xiàn)象是一種社會現(xiàn)象，所以，其他社會科學(xué)門類的知識也就通過法理學(xué)的中介滲入法學(xué)領(lǐng)域。而能否自覺利用其他社會科學(xué)知識，也就成為法學(xué)能否提高自身把握作為一種社會現(xiàn)象的法律現(xiàn)象的能力的標(biāo)志。

四、法理學(xué)作為“科學(xué)”的界限

根據(jù)對法律的理論與方法兩個(gè)方面的“科學(xué)”性質(zhì)的分析，筆者拙見：法理學(xué)并不屬于自然科學(xué)意義上的科學(xué)，也不能簡單地套用一般社會科學(xué)的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學(xué)學(xué)科的方法，它是法學(xué)學(xué)科中“科學(xué)”色彩最不充分的學(xué)科。它的存在根據(jù)在于法學(xué)需要與各個(gè)其他社會科學(xué)學(xué)科的思想或知識進(jìn)行交流、對話。這也可以稱為法理學(xué)作為一個(gè)法學(xué)門類的“合法性”根據(jù)。因此，法理學(xué)的更新和變革，應(yīng)該始終圍繞法理學(xué)的這一學(xué)科特點(diǎn)進(jìn)行，而不是片面地強(qiáng)調(diào)其與法學(xué)其他學(xué)科的一致，或者忽視它與其他社會科學(xué)學(xué)科的區(qū)別。法理學(xué)對法學(xué)、法律實(shí)踐、社會科學(xué)和社會實(shí)踐的功能，都需要在這個(gè)意義上加以把握。因此，法理學(xué)的科學(xué)性和獨(dú)立性是相互聯(lián)系的。概括地說，一種學(xué)說和理論是否屬于科學(xué)意義上的法理學(xué)理論，至少可以依據(jù)下列標(biāo)準(zhǔn)加以判斷：

首先，是否由一個(gè)法律領(lǐng)域的“真問題”作為理論研究的統(tǒng)率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學(xué)不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學(xué)性質(zhì)的學(xué)術(shù)研究，都應(yīng)該由一個(gè)法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個(gè)方面：第一，它是否屬于一個(gè)法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學(xué)討論；第二，它是否屬于一個(gè)法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學(xué)去思考、解決，法理學(xué)不是一個(gè)百科全書式的知識系統(tǒng)；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學(xué)式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處以何種刑罰；根據(jù)法律規(guī)定，國家立法機(jī)構(gòu)都有哪些，各有什么樣的權(quán)力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學(xué)問題，屬于法律的具體應(yīng)用問題和法律的具體規(guī)定。這些問題的對象都具有確定的內(nèi)容。而法理學(xué)問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質(zhì)上是否定的、批判性的，說的就是這個(gè)道理；第三，提出的問題是否屬于一個(gè)法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續(xù)研究的必要性上。法理學(xué)領(lǐng)域的真問題也一定是有必要進(jìn)一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學(xué)；同理，重復(fù)別人已經(jīng)提出的觀點(diǎn)，也不是法理學(xué)問題；第四，法理學(xué)問題應(yīng)該是有助于法理學(xué)進(jìn)步和發(fā)展的法律理論問題。哪些問題是需要進(jìn)一步深入探討的，哪些問題則已經(jīng)解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復(fù)雜、多種多樣，但是，任何類型法理學(xué)理論都有一個(gè)屬于自己的問題意識和問題領(lǐng)域。只有沿著前人已經(jīng)提出的相應(yīng)的問題思路，才可能避免重復(fù)勞動(dòng)，才可能有助于學(xué)術(shù)的進(jìn)步。依據(jù)上述原則，筆者以為目前法理學(xué)教科書中有關(guān)法律制定和實(shí)施部分的大量內(nèi)容，由于其內(nèi)容是確定的，所以，并不是法理學(xué)需要研究的理論問題；同樣原因，法律發(fā)展部分純粹描述性的部分也不是法理學(xué)的內(nèi)容。

其次，是否能夠清楚地標(biāo)示出該法理學(xué)思想所屬的哲學(xué)和社會科學(xué)理論的脈絡(luò)。每一個(gè)法理學(xué)流派都是以一定的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會學(xué)理論為基礎(chǔ)的。我們所習(xí)慣的前蘇聯(lián)版的“關(guān)于國家與法的理論”正是依托經(jīng)過前蘇聯(lián)學(xué)者解釋過的歷史唯物主義社會理論建構(gòu)的。自然法學(xué)派、分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、社會學(xué)法學(xué)、存在主義法學(xué)、批判法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)以及奧斯丁法理學(xué)、哈特法理學(xué)、富勒法理學(xué)、德沃金法理學(xué)、波斯納法理學(xué)等等，毫無例外地都是以一定的哲學(xué)和社會科學(xué)理論為基礎(chǔ)的。因此，當(dāng)我們試圖建立或陳述一種法理學(xué)理論時(shí)，同樣應(yīng)該明確該法理學(xué)理論所屬的哲學(xué)與社會理論脈系，或者建立自己獨(dú)立的理論框架。法理學(xué)理論不可能離開一定的哲學(xué)和社會理論結(jié)構(gòu)而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內(nèi)容。所以，能夠真正產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響的法理學(xué)理論成果都有自己的獨(dú)立的理論淵源。忽視這一點(diǎn)，就會破壞理論的科學(xué)性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯(lián)版的法理學(xué)模式進(jìn)行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡(luò)的把握，只是借用其他法理學(xué)理論對其中的個(gè)別問題重新加以解釋。其結(jié)果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產(chǎn)生于一個(gè)完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說，例如，現(xiàn)在大部分法理學(xué)教科書都已經(jīng)將“法律的價(jià)值”、“法律文化”作為重要內(nèi)容，但是，由于法律的價(jià)值和法律文化實(shí)際上是觀察、解決法律問題的一種相當(dāng)獨(dú)立的視角和思路，與原有的法理學(xué)教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進(jìn)行根本的調(diào)整，法律價(jià)值和法律文化放在現(xiàn)行法理學(xué)教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結(jié)構(gòu)為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項(xiàng)見解，或者只是對原有理論的修修補(bǔ)補(bǔ)；或者只是無關(guān)根本的批判。

篇(3)

[關(guān)鍵詞]法理學(xué)　教學(xué)方法　課程設(shè)置　考試方式

[作者簡介]張婧飛(1981-)，女，黑龍江雞西人，大連海事大學(xué)法學(xué)院，講師，博士，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)，(遼寧　大連　116026)

[課題項(xiàng)目]本文系大連海事大學(xué)教學(xué)改革項(xiàng)目“《法理學(xué)》課程建設(shè)的改革與實(shí)踐”的研究成果之一。(項(xiàng)目編號：2011Y17)

[中圖分類號]G642.0　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1004-3985(2012)06-0125-02

法理學(xué)本科教學(xué)是否科學(xué)，對整個(gè)法學(xué)教育而言，是非常重要的。實(shí)際教學(xué)中，具有方法論意義的法理學(xué)因其體系龐雜、內(nèi)容抽象、理論深?yuàn)W而在實(shí)踐教學(xué)中常常收不到預(yù)期效果，更有甚者，影響學(xué)生對法理學(xué)乃至法學(xué)的興趣。法理學(xué)教學(xué)實(shí)踐中的這種尷尬境地，引起了高校法學(xué)尤其是法理學(xué)教師的反思。

一、法理學(xué)本科教學(xué)的困境

1　法理學(xué)課程設(shè)置科學(xué)性不足。縱觀各院校歷年的法學(xué)本科培養(yǎng)方案，不難發(fā)現(xiàn)法理學(xué)通常都是在第一學(xué)年第一學(xué)期開設(shè)，至第一學(xué)年第二學(xué)期結(jié)束。法理學(xué)面對的是毫無法學(xué)專業(yè)知識的大一新生，而法理學(xué)本身的哲學(xué)性、理論性、高度抽象概括性，常常令還未從高中思維轉(zhuǎn)變過來的太一新生難以把握。無所適從。此外，法理學(xué)作為法學(xué)的基礎(chǔ)理論，又要求其作為人門課程而不得不盡早開設(shè)，這就造成了學(xué)生學(xué)得難，教師教得難的兩難境地。究其原因，主要有兩個(gè)方面：一是學(xué)生從高中的學(xué)習(xí)科目，甚至是理科科目，轉(zhuǎn)變到抽象難懂的法學(xué)理論知識學(xué)習(xí)，在短時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)變思維方式、學(xué)習(xí)方法難度極大。筆者在教學(xué)過程中就曾有學(xué)生反映法理學(xué)難理解、不好學(xué)、不會學(xué)，甚至一學(xué)期過后才慢慢進(jìn)入狀態(tài)。二是教師既要將歷史悠久、內(nèi)容深?yuàn)W的法理學(xué)知識講授給學(xué)生，又要轉(zhuǎn)變學(xué)生的高中思維方式，使其盡快進(jìn)入大學(xué)學(xué)習(xí)狀態(tài)，適應(yīng)大學(xué)教育模式，培養(yǎng)法律思維方式。

2　大一新生面對法理學(xué)無所適從。法理學(xué)作為法學(xué)大一新生接觸的第一門專業(yè)核心課程，對學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的影響不可謂不大。俗話說，良好的開始是成功的一半。學(xué)生剛接觸法理學(xué)這門課程時(shí)，既滿懷希望，希望大學(xué)生活能以一個(gè)良好開端展開，又誠惶誠恐，唯恐輸在起跑線上；既感到陌生，因?yàn)槊鎸Υ罅康姆蓪I(yè)術(shù)語，又感到新鮮好奇，因?yàn)榻窈髮⒂锌赡芤源藶樯Ｒ虼耍瑢Ψɡ韺W(xué)這門課有很高的期望。但是，雖然從他們接觸法律的那天起就明白法理學(xué)的重要性，可是在學(xué)習(xí)過程中，依然覺得法理學(xué)枯燥、空洞、抽象、難懂，與他們最初所期望的應(yīng)用性極強(qiáng)的法學(xué)專業(yè)相去甚遠(yuǎn)，而且不知應(yīng)從何處下手開始學(xué)習(xí)法理學(xué)，因此，很多學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中開始迷茫與困惑，進(jìn)而產(chǎn)生厭倦的心理，逐漸掉隊(duì)，甚至放棄法學(xué)專業(yè)。

3　法理學(xué)教學(xué)方法單一，法理學(xué)作為法學(xué)體系中理論法學(xué)的重要組成部分，在教學(xué)過程中，講授法采用較多。教師常以一定的法學(xué)教材為藍(lán)本，系統(tǒng)講授法理學(xué)的基礎(chǔ)理論，包括對一些基本概念、范疇和原理進(jìn)行抽象的闡述和分類并對學(xué)術(shù)界的各種觀點(diǎn)進(jìn)行介紹。而學(xué)生被動(dòng)地聽，幾乎沒有反饋。師生之間難以互動(dòng)，教學(xué)雙方熱情都不高。這種方法的弊端顯而易見：學(xué)生被動(dòng)接受、機(jī)械記憶，淡化了對知識的好奇，難以培養(yǎng)法學(xué)思維方式，教學(xué)目的難以實(shí)現(xiàn)。

4　對法理學(xué)重要地位認(rèn)識不足。目前一些高校對法理學(xué)課程的地位和作用認(rèn)識不足。只開設(shè)16門核心課程必需的法理學(xué)課程，而沒有相應(yīng)的開設(shè)法理學(xué)方向的選修課，擴(kuò)大學(xué)生的視野。很多學(xué)生也認(rèn)為，法理學(xué)雖然重要，但是法理學(xué)的學(xué)習(xí)對于從事實(shí)際工作沒有任何實(shí)質(zhì)上的影響，更多的是一種形而上的思辨。只要學(xué)好民法、刑法、行政法、訴訟法這些重要的部門法，就能夠做好法律實(shí)踐工作。而像法理學(xué)這樣純理論的科目只有法學(xué)家或者對法理學(xué)有濃厚興趣的人才研究，與法律實(shí)踐工作無關(guān)。因此他們認(rèn)為，法理學(xué)的學(xué)習(xí)無關(guān)緊要。

二、法理學(xué)本科教學(xué)的目標(biāo)體系

1　構(gòu)建整體性法律現(xiàn)。法理學(xué)是法學(xué)的一般理論和基礎(chǔ)理論，其研究的內(nèi)容是法律的普遍性、一般性問題，提供的是法律的基本概念、基本知識和基本原理。如果說其他法學(xué)學(xué)科需要研究的是具體的、特殊的法學(xué)問題，如民法問題、刑法問題、行政法問題、訴訟法問題等，那么法理學(xué)所研究的“法”則是全部法學(xué)學(xué)科共同的研究客體，是其他法學(xué)學(xué)科所研究的具體對象的整體。因此，法理學(xué)就是一門關(guān)注不同法學(xué)學(xué)科之間的關(guān)聯(lián)、共性的課程，它扎根于其他法學(xué)學(xué)科之中。所以，法理學(xué)是法學(xué)的入門向?qū)В菍W(xué)習(xí)其他法學(xué)學(xué)科的基礎(chǔ)。只有掌握了法理學(xué)的基本概念、基本知識和基本原理，才能對整個(gè)法律現(xiàn)象有宏觀的把握和整體的了解，才能深刻地理解各種具體的法律規(guī)定和制度。因此，只有具備了堅(jiān)實(shí)的法理學(xué)理論基礎(chǔ)，才能真正學(xué)好其他法學(xué)學(xué)科，才能真正具有整體性法律觀。

2　培養(yǎng)學(xué)生法律思維方式。法理學(xué)本科教學(xué)的一個(gè)重要目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生的法律思維方式。所謂法律思維方式，是指從法律的視角，思考、分析、解決問題的思維方式。法律思維方式是法律職業(yè)者所特有的思維方式，是法律職業(yè)者必須具備的職業(yè)能力。在法治國家中，一切法律問題都必須用法律思維方式來觀察、分析和解決。法律職業(yè)者只有用法律思維方式來思考和分析法律問題，才能得出合乎法律精神和邏輯的結(jié)論。法律思維方式的養(yǎng)成離不開法理學(xué)的學(xué)習(xí)。首先，法律思維所運(yùn)用的基本概念由法理學(xué)加以清晰的界定和解釋。其次，法律思維規(guī)律的領(lǐng)悟和把握離不開法理學(xué)的學(xué)習(xí)。社會的迅速發(fā)展導(dǎo)致對法律的新需求，學(xué)習(xí)法理學(xué)，對掌握科學(xué)的法律理論和方法、培養(yǎng)法律思維能力非常重要。

三、法理學(xué)本科教學(xué)的出路

1　以教授法為主，綜合運(yùn)用多種教學(xué)方法。法理學(xué)教師在運(yùn)用講授法時(shí)，應(yīng)注意以下三個(gè)問題：(1)對法理學(xué)知識點(diǎn)進(jìn)行整理，有選擇地講授重點(diǎn)內(nèi)容和基本范疇，其他內(nèi)容留給學(xué)生課后自學(xué)，法理學(xué)的內(nèi)容可以大體上分為兩個(gè)部分：法的內(nèi)在方面和法的外在方面。前者側(cè)重研究法的內(nèi)部組成要素、各個(gè)組成要素之間的關(guān)系、法的運(yùn)行機(jī)制等內(nèi)容，由于它更具有法理學(xué)學(xué)科特質(zhì)，因而是教師授課的重點(diǎn)；而后者側(cè)重于研究各種法律活動(dòng)的社會效果以及它們與其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別和相互作用，因此教師應(yīng)少講，由學(xué)生自學(xué)。(2)將課內(nèi)講授與課外指導(dǎo)同等重視。筆者在法理學(xué)教學(xué)中，始終把課內(nèi)講授與課外指導(dǎo)作為一個(gè)整體對待，使學(xué)生在有限的學(xué)時(shí)內(nèi)更好地完成對法理學(xué)課程的學(xué)習(xí)。具體做法有：其一，在開課第一周向?qū)W生推薦相關(guān)法學(xué)書目，內(nèi)容由淺入深，難度逐漸加大，包括法學(xué)入門、法理學(xué)參考、法學(xué)名著三部分。指導(dǎo)學(xué)生閱讀并寫出讀書筆記，定期接受考核，適時(shí)評析總結(jié)并提出改進(jìn)要求，以培養(yǎng)學(xué)生對法學(xué)專業(yè)的興趣，鍛煉其寫作能力，提高法學(xué)素養(yǎng)，培養(yǎng)法律思維方式。其二，向?qū)W生提供專業(yè)的期刊名錄和法學(xué)專業(yè)網(wǎng)站名錄。

方便學(xué)生r解學(xué)習(xí)法學(xué)學(xué)科的動(dòng)態(tài)發(fā)展情況，了解法律案例，方便學(xué)生搜集學(xué)習(xí)資料。其三，開設(shè)讀書小組。引導(dǎo)學(xué)生合作學(xué)習(xí)，每月組織學(xué)生就課外讀書體會進(jìn)行一次交流。其四，學(xué)生在聽課過程中如有疑問，可以將問題寫在紙條上，課后交給老師，由教師在下一次上課時(shí)，有選擇性地予以回答。(3)課內(nèi)外綜合運(yùn)用其他教學(xué)方法。主要有：一是生活場景教學(xué)法。根據(jù)法理學(xué)課程內(nèi)容比較抽象的特點(diǎn)而采取的一種課堂教學(xué)方法。這一教學(xué)方法的基本特點(diǎn)是：從學(xué)生日常生活耳聞目睹的各種身邊小事人手，從生活立場來講授法理學(xué)，把法理學(xué)的理論深入淺出地從這些小事中總結(jié)概括出來；聯(lián)系部門法學(xué)知識，其他人文社會科學(xué)知識，甚至還有數(shù)學(xué)、物理、化學(xué)、生物學(xué)等自然科學(xué)知識來講授法理學(xué)的各種理論問題；聯(lián)系到學(xué)生初高中所學(xué)過的各門課程知識來講授法理學(xué)的理論問題。二是生活中的法理論壇。這是為調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)法理學(xué)的積極性而提出的一種課外教學(xué)的新形式。該論壇是面向本科生的開放式自由論壇，其論題來源以當(dāng)前社會生活中的熱點(diǎn)或者焦點(diǎn)問題，由教師或研究生、高年級本科生作“主旨發(fā)言”，參加論壇者自由發(fā)言。從具體的生活現(xiàn)實(shí)中提煉法學(xué)理論，用抽象的法學(xué)理論分析具體的生活現(xiàn)實(shí)，實(shí)現(xiàn)法理與生活的互動(dòng)。三是經(jīng)典法律電影評述。這是一種集娛樂和教學(xué)于一身的生動(dòng)活潑的教學(xué)方式。這一教學(xué)方式的特點(diǎn)是，由教師選擇國內(nèi)外有代表性的法律題材影片，如《秋菊打官司》，組織學(xué)生觀看，然后和學(xué)生一起，從法學(xué)，特別是法理學(xué)的視角對影片中的法律元素進(jìn)行點(diǎn)評和討論。

篇(4)

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.13.070

法理學(xué)是以整個(gè)法律現(xiàn)象的共同發(fā)展規(guī)律和共同性問題為研究對象的學(xué)科。它的研究范圍十分之廣泛，具體包括法的起源、發(fā)展和消亡、法的本質(zhì)和作用、法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系、法的創(chuàng)制、法的價(jià)值等。法理學(xué)在整個(gè)法學(xué)教育中的重要性是不言而喻的，但與其重要性形成鮮明反差的是，學(xué)生對法理學(xué)的興趣并不大。究其主要原因，無外乎以下兩個(gè)方面：一方面是因?yàn)閺慕虒W(xué)內(nèi)容上來看法理學(xué)主要涉及法學(xué)的基本理論，課程內(nèi)容與其他部門相比較更偏重于理論知識的傳授，這就使得學(xué)生對法理學(xué)的教學(xué)興趣不大；另一方面，法理學(xué)不能有效的解決日常生活中的法律問題，這就會使學(xué)生對法理學(xué)產(chǎn)生一定的誤解，認(rèn)為法理學(xué)不能解決實(shí)務(wù)問題，因此學(xué)習(xí)的意義不大。

為了深入了解浙江理工大學(xué)科技與藝術(shù)學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生法理學(xué)這一課程學(xué)習(xí)的情況，筆者選取了我院人文系法學(xué)專業(yè)2014級、2015級、2016級學(xué)生共計(jì)117名學(xué)生作為此次調(diào)查的對象，采用的調(diào)查方式為問卷調(diào)查。此次調(diào)查共計(jì)發(fā)放117份調(diào)查問卷，回收117份，回收率100%。

1問卷調(diào)查的內(nèi)容

1.1對法理學(xué)課程的認(rèn)同度

對法理學(xué)課程認(rèn)同度是學(xué)生對這一課程在認(rèn)知上的了解，情感上的接受和認(rèn)可，這直接影響著學(xué)生對課程學(xué)習(xí)興趣和態(tài)度。在此次調(diào)查中80%以上的學(xué)生都意識到法理學(xué)是法學(xué)專業(yè)的一門基礎(chǔ)必修課，是學(xué)習(xí)其他部門法的基礎(chǔ)。這一結(jié)果表明學(xué)生對法理學(xué)的重要性的認(rèn)識較為正確。但也有部分學(xué)生表示雖然法理學(xué)從理論上講是非常的重要，但通過法理學(xué)的學(xué)習(xí)并不能解決實(shí)際生活中遇到的法律問題，因此其重要性只是在理論上的。

1.2對法理學(xué)課程的掌握程度

在此次被調(diào)查的學(xué)生中，2016級學(xué)生有62.6%的學(xué)生表示通過課程教學(xué)和期末考試，對法理學(xué)的基本知識有一定的掌握；2015級學(xué)生54.3%的學(xué)生表示經(jīng)過一學(xué)期以后對法理學(xué)中的基本知識只能記住個(gè)大改；2014級學(xué)生33.2%的學(xué)生表示對法理學(xué)的基礎(chǔ)知識還有印象。調(diào)查結(jié)果顯示，在教學(xué)期間，學(xué)生迫于考試的壓力，會強(qiáng)行去記憶課程教學(xué)中的一些內(nèi)容，但隨著時(shí)間的推移，這部分強(qiáng)行記憶的內(nèi)容會逐漸淡出學(xué)生的記憶。這就表明，事實(shí)上學(xué)生對該課程中的基礎(chǔ)知識的掌握并不理想。

1.3對教學(xué)模式的滿意度

在此次調(diào)查中，有55%以上的學(xué)生表示可以接受現(xiàn)行的教學(xué)模式；20%的學(xué)生的學(xué)生表示現(xiàn)行的教學(xué)模式下理論與實(shí)踐的結(jié)合較少，課堂教學(xué)主要以教師傳授為主，學(xué)生參與的程度較低，這就使得學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中容易形成思想的不集中，學(xué)習(xí)主動(dòng)性不強(qiáng)；22%左右的學(xué)生對現(xiàn)有的教學(xué)模式表示不滿意，認(rèn)為理論教學(xué)占整個(gè)教學(xué)過程的比重較大，而理論教學(xué)枯燥乏味，學(xué)生的學(xué)習(xí)的積極性不高。根據(jù)調(diào)查顯示，在現(xiàn)行的教學(xué)模式之下，雖然絕大多數(shù)的學(xué)生可以接受現(xiàn)行的教學(xué)模式，但部分學(xué)生也指出了在現(xiàn)行教學(xué)模式下的弊端，因此有必要對法理學(xué)的教學(xué)進(jìn)行改革。

1.4對司法考試的關(guān)注程度

在此次調(diào)查的對象中，90%以上的學(xué)生表示都有對司法就考試進(jìn)行關(guān)注。這一調(diào)查結(jié)果顯示對于我院法學(xué)專業(yè)的學(xué)生而言，司法考試是其在整個(gè)大學(xué)期間最為關(guān)注的話題之一。

1.5對《法理學(xué)》教學(xué)改革的意見

此次調(diào)查對于《法理學(xué)》教學(xué)改革意見主要是將司法考試中的法理學(xué)部分重點(diǎn)及試題引入《法理學(xué)》課堂教學(xué)。調(diào)查顯示83.4%的學(xué)生表示非常有必要將司法考試中法理學(xué)的重點(diǎn)及部分試題引入課堂教學(xué)，一方面可以使學(xué)生對司法考試法理?W部分歷年的考點(diǎn)有所了解，為今后準(zhǔn)備司法考試服務(wù)；另一方面通過歷年司法考試試題的練習(xí)可以加深學(xué)生對基礎(chǔ)理論知識的掌握；但也有部分學(xué)生擔(dān)心在課堂教學(xué)的過程中增加司法考試法理學(xué)內(nèi)容介紹會使得原有的教學(xué)目標(biāo)發(fā)生變化，教學(xué)淪為應(yīng)試教育，這對學(xué)生今后也是非常不利的。

2調(diào)查結(jié)論

筆者通過此次調(diào)查，研究得出在我院法學(xué)專業(yè)法理學(xué)教學(xué)過程中存在諸多的問題。具體來說，首先，就專業(yè)教師而言，在走上教學(xué)崗位前，大多數(shù)的教師并為接受過專門的教育學(xué)教育，也沒有學(xué)校或者其他的團(tuán)體組織進(jìn)行專門的培訓(xùn)，大多數(shù)的高校教師包括法理學(xué)教師都缺乏教育知識背景、教學(xué)經(jīng)驗(yàn)和技能，因此在課堂教學(xué)的過程中往往教學(xué)組織形式單一，教學(xué)行為也缺少專門的技能。如在法理學(xué)的課堂中，教師往往滔滔不絕地向?qū)W生介紹基礎(chǔ)理論知識，而忽視學(xué)生對這些抽象、概括的理論知識的接受能力，另外長時(shí)間的講授理論知識，缺乏理論與實(shí)踐的結(jié)合必然會使得學(xué)生在聽課的過程中出現(xiàn)走神。此外，在輔助教學(xué)行為和課堂管理行為上，作為高校教師也是缺乏經(jīng)驗(yàn)和專門技能，對整個(gè)課堂教學(xué)的實(shí)施難以根據(jù)課堂教學(xué)的實(shí)際情形加以控制，營造學(xué)習(xí)氛圍。

其次對于學(xué)生而言，一方面在純粹的理論講授下，學(xué)生對于相關(guān)知識的學(xué)習(xí)乃是機(jī)械式的學(xué)習(xí)，對知識的理解大都靠死記硬背，學(xué)習(xí)效率不高，并且對所學(xué)知識容易遺忘；另一方面作為獨(dú)立學(xué)院的學(xué)生，其對學(xué)習(xí)的要求與重點(diǎn)院校的學(xué)生不一樣，獨(dú)立學(xué)院的學(xué)生相較于重點(diǎn)院校的學(xué)生，往往更加重視實(shí)務(wù)，將通過司法考試視為四年本科學(xué)習(xí)的終極目標(biāo)。而現(xiàn)實(shí)的狀況，就我院而言，每年通過司法考試的通過僅為10%，這不得不說這是我院法學(xué)教育的一大困境。

最后，通過此次調(diào)查，筆者了解到在我院學(xué)生都希望法理學(xué)教學(xué)能突破現(xiàn)有的模式。一方面為應(yīng)對司法考試，在課堂教學(xué)的過程中，教師可以結(jié)合司法考試法理學(xué)大綱進(jìn)行講授，重點(diǎn)對司法考試中法理學(xué)的重難點(diǎn)知識點(diǎn)進(jìn)行講解，同時(shí)還可以運(yùn)用司法考試中法理學(xué)的歷年真題來考查學(xué)生對基本理論的掌握；另一方面在司法考試內(nèi)容的激勵(lì)下，提升學(xué)生學(xué)習(xí)法理學(xué)的興趣，同時(shí)通過相關(guān)的練習(xí)和案例，讓學(xué)生了解到作為基礎(chǔ)性課程的法理學(xué)不僅教授法學(xué)的基礎(chǔ)理論知識，同時(shí)也能去解決實(shí)際生活中的法律問題。將司法考試與法理學(xué)教學(xué)結(jié)合，實(shí)現(xiàn)兩者的良性互動(dòng)。

調(diào)查結(jié)果顯示，要破解獨(dú)立學(xué)院法理學(xué)課堂教學(xué)中存在的“學(xué)生學(xué)習(xí)難，老師教學(xué)難”的兩難困境，必須要深化法理學(xué)教學(xué)改革，在教學(xué)過程中適度引入司法考試相關(guān)內(nèi)容，從而讓學(xué)生在教師的指導(dǎo)下，自覺主動(dòng)地去學(xué)習(xí)，營造師生共同學(xué)習(xí)、進(jìn)步的新氛圍。

3教學(xué)改革的路徑

筆者通過采用問卷調(diào)查的方式，發(fā)現(xiàn)造成我院法學(xué)專業(yè)法理學(xué)課堂教學(xué)效果不理想的主要原因主要有兩方面的因素：一是學(xué)生對法理學(xué)理論性較強(qiáng)的專業(yè)課缺乏興趣，而對司法考試興趣濃厚；二是在現(xiàn)行的教學(xué)體制下法理學(xué)教學(xué)方法單一。法理學(xué)是一門理論性較強(qiáng)的課程，為了能使學(xué)生更好的學(xué)習(xí)這一門基礎(chǔ)理論課程，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，勢必要采取相應(yīng)的改革措施，促使學(xué)生參與到課堂教學(xué)中來。

3.1適當(dāng)調(diào)整教學(xué)計(jì)劃

法理學(xué)的教學(xué)計(jì)劃課時(shí)為64學(xué)時(shí)。在現(xiàn)行的教學(xué)模式下，這64學(xué)時(shí)的安排除去節(jié)假日和2學(xué)時(shí)的復(fù)習(xí)課以外，每學(xué)期大概有60學(xué)時(shí)的授課，而這60?W時(shí)主要是由教師對課程內(nèi)容進(jìn)行講解，因此在課程的教學(xué)設(shè)計(jì)上方式單一，教學(xué)效果并不理想。改革以后，安排50學(xué)時(shí)進(jìn)行授課，剩下的學(xué)時(shí)的授課將大大改變現(xiàn)有的教學(xué)模式，采用“反客為主”的方式，課堂教學(xué)由學(xué)生為主，教師在教學(xué)過程中扮演答疑者的角色。

3.2將授課內(nèi)容與司法考試考試大綱進(jìn)行結(jié)合

我院法學(xué)專業(yè)學(xué)生在專業(yè)定位上與普通高校法學(xué)專業(yè)學(xué)生有差異。我院法學(xué)專業(yè)的學(xué)生往往更偏重于司法實(shí)務(wù)，因此對司法非常之重視。而在教學(xué)環(huán)節(jié)，教師往往忽視了學(xué)生的這一興趣點(diǎn)。為了提高教學(xué)質(zhì)量，特別是向法理學(xué)這類理論性較強(qiáng)的課程，在教學(xué)的過程中必須適當(dāng)引入司法考試中的相關(guān)內(nèi)容，“投其所愛”從而提升學(xué)生對課程的興趣。具體而言，首先作為教師應(yīng)當(dāng)認(rèn)真專研至少近三年司法考試法理學(xué)的大綱；其次將司法考試法理學(xué)考試大綱與課程內(nèi)容進(jìn)行比對，明確司法考試法理學(xué)的重點(diǎn)考查內(nèi)容；再次，在教學(xué)過程中，將司法考試法理學(xué)考綱中重點(diǎn)考查的內(nèi)容進(jìn)行重點(diǎn)講解；最后，在教學(xué)過程中，將歷年的司法考試真題給學(xué)生進(jìn)行練習(xí)，并對這些真題進(jìn)行講解，使學(xué)生對這部分知識進(jìn)行鞏固。

3.3開展小組合作學(xué)習(xí)

小組合作學(xué)習(xí)是以學(xué)生為中心，以小組為形式，為了完成共同的任務(wù)，有明確的責(zé)任分工的互學(xué)習(xí)。在其改善教育教學(xué)環(huán)境，提高學(xué)生學(xué)習(xí)能力，增加學(xué)生之間的友誼，增強(qiáng)對他人、對集體的積極情感等方面顯得尤為突出。在法理學(xué)教學(xué)中可以采用這一教學(xué)模式，對班級學(xué)生進(jìn)行分組，在分組時(shí)要注意小組成員水平要均衡，同時(shí)為了避免小組成員間的“搭便車”現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)采用組長輪流制，制定相關(guān)的獎(jiǎng)懲措施，建立組內(nèi)成員相互監(jiān)督的機(jī)制。

篇(5)

關(guān)鍵詞:法治中國;建設(shè);法理學(xué)

伴隨法治中國理念在社會的普及與法治建設(shè)的推進(jìn)，當(dāng)前在法理學(xué)領(lǐng)域的研究問題也愈發(fā)突出。法治中國建設(shè)是依法治國戰(zhàn)略的延伸與實(shí)踐，是法治與社會發(fā)展的結(jié)合統(tǒng)一，它包含法治社會、法治政府與法治國家方面的三位一體，同時(shí)推進(jìn)建設(shè)，已儼然成為中國現(xiàn)代化發(fā)展的重要內(nèi)容之一。現(xiàn)在國家、社會與人民對法治中國的關(guān)注已越發(fā)增多與高漲，法學(xué)理論與法治建設(shè)的發(fā)展也在蓬勃進(jìn)行中，但隨之而來的法理學(xué)問題也在突顯。過去法理學(xué)研究對法治中國領(lǐng)域注重詮釋法理概念，對其系統(tǒng)與實(shí)踐問題的思想認(rèn)識與準(zhǔn)備不充分，尚缺乏針對性、具體地探究，讓實(shí)踐超越理念走在前面。

一、當(dāng)前法治中國建設(shè)中法理學(xué)研究的局限與困境

(一)法理學(xué)研究過分注重在中國的適應(yīng)性，使法律缺乏權(quán)威

過去數(shù)十年法學(xué)在中國的發(fā)展借鑒與引進(jìn)了海量的西方法理學(xué)概念與內(nèi)容，傳統(tǒng)的法理學(xué)探究一直注重對所引進(jìn)的理念進(jìn)行中國化改造上，對法學(xué)舶來品的適應(yīng)性研究占據(jù)了主導(dǎo)地位，而真正法治所需的教義法學(xué)卻缺乏應(yīng)有的重視。需要指出的是因中國法學(xué)發(fā)展起步晚的原因，對外來理論進(jìn)行適應(yīng)中國的研究本無法避免，是短期內(nèi)法理學(xué)發(fā)展的一大必要方式。但形式邏輯的教義學(xué)的思考探究過少，人們研究法律是出于適應(yīng)社會需要進(jìn)行，法學(xué)被統(tǒng)一在社會現(xiàn)實(shí)之下，其自身的權(quán)威性難以樹立。緣由在于以法理中國化為代表的法學(xué)研究長期實(shí)行，忽視法治下法律的思考，片面的對立統(tǒng)一論盛行，將法律視為服務(wù)社會發(fā)展需要的工具。

(二)立法中心主義的觀念限制法理學(xué)的發(fā)展

如前文所言，法律適應(yīng)社會的傾向之所以突出，除了引進(jìn)研究西方法理學(xué)問的前提基礎(chǔ)外，法理學(xué)研究中的立法中心主義也是其重要催生因素之一。立法中心主義指法律人把法律的制定與認(rèn)可是以有立法者為依據(jù)，無論司法者還是立法者，都把維護(hù)立法作為自身的任務(wù)，人人將自己視為“立法者”。法官在司法實(shí)踐中對法律問題會自然產(chǎn)生對其維護(hù)規(guī)范的觀念，把現(xiàn)有法律解決社會政治問題當(dāng)作首要任務(wù)，法律為社會政治所服務(wù)，其法治權(quán)威與法律思考反而成為次要。法理學(xué)研究變?yōu)閲@政治理念的規(guī)范法學(xué)，對法治建設(shè)毫無裨益。

二、法治中國建設(shè)下法理學(xué)探究的改進(jìn)思路與方法

(一)以合法性為基礎(chǔ)推進(jìn)法理學(xué)研究

進(jìn)行現(xiàn)代法治理論的研究，合法性是其前提與基礎(chǔ)所在，合法性有形式合法與實(shí)質(zhì)合法兩類之分，二者雖時(shí)常交叉使用，但形式合法仍然是法治建設(shè)的主要追求與保障。而現(xiàn)在我國法理學(xué)領(lǐng)域欠缺對法治合法性的研究，西法中國化為主導(dǎo)的探究背景下，法治建設(shè)始終著眼于其與社會現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系，對自身的合法性問題關(guān)注論證不夠。法治中國建設(shè)法律是治理之本，對法律自身缺乏闡述與研究，法治就只能成為人們應(yīng)對社會問題的權(quán)宜之計(jì)，它也不能發(fā)揮對社會組織發(fā)展的主導(dǎo)治理作用。沒有合法性的理論探究，那么到底何種法治方式才是合乎我國法治中國建設(shè)的有效方案需要探究。法理學(xué)研究目前并不能給出依據(jù)，這也就要求應(yīng)該更加注重對法治合理性的專業(yè)探索，為法治建設(shè)提供強(qiáng)有力的理論支持。其具體思路上需要學(xué)者加大對法治中國建設(shè)的必要性、建設(shè)的可能性與全面深入可能等一系列事關(guān)法治合法性問題的研究力度，從法律適應(yīng)化工作中抽出余力，集中對法治基礎(chǔ)與實(shí)踐性理論予以論證，在法理根源上為法治中國建設(shè)鋪下合法準(zhǔn)確的思維基礎(chǔ)。

(二)以教義學(xué)法學(xué)作為法理學(xué)探究思路

如前文所言當(dāng)前教義學(xué)法學(xué)并不是法理學(xué)探究的重點(diǎn)，人們偏重于法治在社會問題上的治理方法與應(yīng)用，將法治建設(shè)量化、概念化，把法治作為評判處置社會行為與方法的指標(biāo)，卻缺乏對其本質(zhì)意義的了解。推進(jìn)法治建設(shè)不僅是要在中國應(yīng)用實(shí)踐，其對法治建設(shè)理念、改革中具體措施的反思與思考也是，即不僅在立法階段推動(dòng)法治步伐，在理論研究上也應(yīng)重視與施行。因此加大對教義學(xué)法學(xué)探究，才是法治建設(shè)視角下的法理學(xué)研究的有效改進(jìn)思路。

三、結(jié)語

當(dāng)前我國法治建設(shè)視角下的法理學(xué)領(lǐng)域的探究工作，實(shí)質(zhì)就是為全面推進(jìn)法治中國建設(shè)做好理論方法的論證研究活動(dòng)。在這一背景指導(dǎo)下，就需要學(xué)者不再強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)法理學(xué)中對西法中國化與法治適應(yīng)化的研究，而是將目光投往法治理論的基本問題上，通過教義法學(xué)等解釋途徑，幫助人們闡明、理解法治的理念根據(jù)，為樹立法治建設(shè)權(quán)威與合法性提供論證基礎(chǔ)。

［參考文獻(xiàn)］

［1］陳金釗．法治中國建設(shè)與法理學(xué)研究［J］．社會科學(xué)戰(zhàn)線，2015:237－254．

篇(6)

一、關(guān)于法哲學(xué)與法理學(xué)的爭論

關(guān)于法哲學(xué)與法理學(xué)的關(guān)系，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界的認(rèn)識非常不一致，在國外，自上個(gè)世紀(jì)70年代以來就存在著法哲學(xué)與法理學(xué)分合之辨。[1]（P51）自90年代以來，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對這兩者的關(guān)系也進(jìn)行了探討，但認(rèn)識非常不統(tǒng)一，主要有三種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者沒有什么區(qū)別：他們認(rèn)為普通法系國家的學(xué)者習(xí)慣于使用法理學(xué)一詞，而歐洲大陸法系國家的學(xué)者習(xí)慣于使用法哲學(xué)一詞。[2]（P5）有人認(rèn)為這種區(qū)別的始作俑者是日本的法學(xué)家穗積陳重，他于1881年在東京帝國大學(xué)法學(xué)部講授“法論”時(shí)，由于受當(dāng)時(shí)經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)證主義法學(xué)思想的影響，他認(rèn)為當(dāng)時(shí)流行日本的“法哲學(xué)”名稱的“主觀性”和形而上學(xué)氣味太重，主張以“法理學(xué)”這個(gè)譯名代替“法哲學(xué)”這個(gè)譯名，并在日本史上第一次開設(shè)了法理學(xué)課程。[3]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法哲學(xué)與法理學(xué)是兩種不同性質(zhì)的學(xué)科，它們各自思考的對象是不同的。如有學(xué)者認(rèn)為法理學(xué)是一門知識的學(xué)問，法哲學(xué)則是智慧的學(xué)問，認(rèn)為“法哲學(xué)與法理學(xué)是兩碼事：法理學(xué)以對現(xiàn)象的學(xué)理描述為其基本精神，而法哲學(xué)則以對法律現(xiàn)象、法律觀念的哲理思辨為其基本精神。”[1]（P69）也有學(xué)者認(rèn)為，法理學(xué)可被看作是法哲學(xué)的一個(gè)特別的式樣或一個(gè)階段。[1]（P50）還有學(xué)者認(rèn)為法理學(xué)與法哲學(xué)屬于不同的理論層面。法理學(xué)主要是為了指導(dǎo)一個(gè)國家的法制建設(shè)，使立法、執(zhí)法、司法工作有一個(gè)統(tǒng)一的和明確的指導(dǎo)思想，以保證法律有效地落實(shí)在人們的行動(dòng)中。法哲學(xué)研究則要探索所有法的本質(zhì)、發(fā)展和發(fā)展趨勢。第三種觀點(diǎn)，也是大部分學(xué)者主張的觀點(diǎn)，認(rèn)為兩者思考的對象相同，但各自思考的視角、深度不同，兩者既有區(qū)別又有聯(lián)系。如呂世倫、文正邦主編的《法哲學(xué)論》認(rèn)為法理學(xué)有廣義與狹義之分，狹義是指以研究實(shí)證法律為對象的法律學(xué)（黑格爾語），或者叫作法學(xué)基礎(chǔ)理論或可叫作法學(xué)原理；廣義則是指可以包括法倫理學(xué)、法學(xué)、法學(xué)等理論學(xué)科甚至某些基礎(chǔ)性法學(xué)學(xué)科在內(nèi)的一個(gè)學(xué)科群，以顯示法理學(xué)與法哲學(xué)的區(qū)別和聯(lián)系。[4]（P49）還有部分學(xué)者認(rèn)為，“法理學(xué)，簡單地說，就是用哲學(xué)研究和說明法律根本問題的學(xué)科”[5].許多學(xué)者還注意到法哲學(xué)與法理學(xué)都是法學(xué)的理論學(xué)科，它們都以法學(xué)的一般現(xiàn)象作為自己的研究對象，但由于考察中角度不同及運(yùn)用方法上的差異，自身的使命和任務(wù)就不同。法哲學(xué)注重批判，法理學(xué)注重建設(shè)；法哲學(xué)自覺重視對自身的反省，法理學(xué)注重體系的建構(gòu)；法哲學(xué)注重對法理念的不斷追問，法理學(xué)則把法哲學(xué)的研究成果當(dāng)作應(yīng)然的概念加以接受并以之為自身體系的邏輯前提。[6]此外還有學(xué)者認(rèn)為法哲學(xué)與法理學(xué)的區(qū)別主要是研究的范圍與角度不同。法哲學(xué)與法理學(xué)是相互滲透與促進(jìn)的。[7]

法律是人類社會的特有現(xiàn)象，人們對這種現(xiàn)象進(jìn)行理論的思考、反思，形成了各種法學(xué)理論。勿庸置疑的是，英美法系大多用jurisprudence（中文常譯為法理學(xué)）來表達(dá)這種理論；大陸法系則大多用legalphilosophy或philosophyoflaw（中文常譯為法哲學(xué)或法律哲學(xué)）來表達(dá)這種理論。jurisprudence一詞主要有五種解釋：1 法學(xué)；法律學(xué)。2 法學(xué)的一個(gè)分支。3 法律體系。4 （民法中）法院的裁判規(guī)程；判決錄。5 法律知識；法律技巧[8]（P958）。它與legalphilosophy（在一般人眼里，philos ophy是純粹思辨的、抽象的和超驗(yàn)的）還是有一定的區(qū)別的。這種區(qū)別不能簡單地歸結(jié)為用詞的不同，因?yàn)檫@兩個(gè)詞的外延和內(nèi)涵不盡相同，所以不應(yīng)該將法哲學(xué)等同于法理學(xué)。也不能歸結(jié)為兩種性質(zhì)不同的學(xué)科，因?yàn)樗鼈兌际顷P(guān)于法律這一社會現(xiàn)象的理論，只不過是從不同的角度或用不同的方法來研究法律。大部分學(xué)者注意到了它們之間的聯(lián)系和區(qū)別，但大多是從傳統(tǒng)哲學(xué)與法學(xué)之間的聯(lián)系或區(qū)別這一視角來說明這兩者之間的關(guān)系，而沒有看到這兩者之間的差異主要是一種哲學(xué)思維方式之間的差異，這是一種深層次的根本性的差異。

盡管“法哲學(xué)”和“法理學(xué)”在不少法學(xué)理論家的著作中是當(dāng)作同一個(gè)詞來運(yùn)用的，如美國的法學(xué)家博登海默的代表作就命名為《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，英國的早期法學(xué)家奧斯丁將他的講演集命名為《法理學(xué)或?qū)嵲诜ㄕ軐W(xué)講演集》，當(dāng)今德國法學(xué)理論家考夫曼將其著作稱為《當(dāng)代法哲學(xué)與法律理論導(dǎo)論》。但從傳統(tǒng)上看，英美法系選用“法理學(xué)”和大陸法系選用“法哲學(xué)”分別作為自己的法學(xué)理論，這不僅僅是個(gè)名稱的不同而已，這兩者的區(qū)別乃在于各自的傳統(tǒng)哲學(xué)思維方式的不同。甚至可以說，這種傳統(tǒng)的哲學(xué)思維方式已貫穿在各自的法律實(shí)踐中。例如，眾所周知，英美法律的特征是判例法，它以案情為依據(jù)，由法官歸納出其中的規(guī)則，以后的法官處理類似的案件時(shí)，或者依先前的規(guī)則為依據(jù)，或者依據(jù)新的情況引出新的規(guī)則。它具有“摸著石頭過河”走一步看一步的經(jīng)驗(yàn)論特征。而大陸法系則相反，他們認(rèn)為法典是高度抽象的理性化的產(chǎn)物，因而是可靠的，只有根據(jù)法典作出的判決才是公正合理的，這具有“照章辦事”不越雷池一步的唯理論色彩。

此處所謂的傳統(tǒng)哲學(xué)主要是近代以來的哲學(xué)，主要是源于英國的經(jīng)驗(yàn)論和源于歐洲大陸的唯理論。黑格爾以后的主義思潮是經(jīng)驗(yàn)論的繼續(xù)，人文主義思潮主要是唯理論的繼續(xù)。它們對西方的法學(xué)理論有重大的影響，但并沒有對法律實(shí)踐模式產(chǎn)生很大的影響。通過對比兩種哲學(xué)思維方式及其對各自法學(xué)理論影響，我們可以清晰地看到法哲學(xué)與法理學(xué)之間的差異。

二、兩種哲學(xué)思維方式及其對法學(xué)理論的影響

在人類的發(fā)展中，哲學(xué)對于包括法學(xué)在內(nèi)的各門知識的發(fā)展有著重要的影響。[9]（P649）因?yàn)橹R的積累和更新工作是由人去做的，而一定的人們總是在該時(shí)代的普遍的思維方式指導(dǎo)下去積累和更新知識的。“所謂普遍的思維方式，就是這個(gè)時(shí)代占主導(dǎo)地位的哲學(xué)思想。”[10]（P10）而在西方哲學(xué)的歷史上，經(jīng)驗(yàn)論和唯理論這兩種思維方式影響了西方人對包括法律在內(nèi)的各種領(lǐng)域的認(rèn)識。

經(jīng)驗(yàn)論又稱經(jīng)驗(yàn)主義，它認(rèn)為我們所有的知識來源于感覺經(jīng)驗(yàn)并通過經(jīng)驗(yàn)而得到說明。它在不同的歷史時(shí)期有不同的表現(xiàn)形式。古希臘時(shí)期的伊壁鳩魯主義可以說是經(jīng)驗(yàn)主義的最早形式。在近代這種思維方式流行于英倫三島。“這與英國素有貶斥繁瑣玄思，倡導(dǎo)科學(xué)實(shí)驗(yàn)的傳統(tǒng)和崇尚工匠學(xué)問的風(fēng)氣有關(guān)”[11]（P157）。弗蘭西斯·培根是這一哲學(xué)的始祖，他開創(chuàng)了經(jīng)驗(yàn)論的認(rèn)識原則，認(rèn)為知識是以感官為起點(diǎn)的，認(rèn)識的成果要以經(jīng)驗(yàn)來驗(yàn)證，且提出了實(shí)驗(yàn)證實(shí)原則，主張通過實(shí)驗(yàn)的驗(yàn)證來彌補(bǔ)感官經(jīng)驗(yàn)的不足。此外，他創(chuàng)立了科學(xué)歸納法。這種方法是以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為基礎(chǔ)，以清除理性主義所帶來的謬誤，培根認(rèn)為這是惟一的科學(xué)的認(rèn)識方法。由于他重視經(jīng)驗(yàn)，所以也決定了他輕視理性，他說：“決不能給理智加上翅膀，而毋寧給它掛上重的東西，使它不會跳躍和飛翔”。后來的霍布斯、洛克、貝克萊、休謨等都不同程度發(fā)展了經(jīng)驗(yàn)論原則。到了19世紀(jì)40年代實(shí)證主義則在英國廣為流行，它作為科學(xué)主義思潮的源頭，其思想淵源則來自于近代的經(jīng)驗(yàn)主義。[9]（P1）約翰·穆勒和赫伯特·斯賓塞主張一切知識必須建立在來自觀察和實(shí)驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的基礎(chǔ)上，經(jīng)驗(yàn)是知識的惟一來源和基礎(chǔ)。而美國是一個(gè)移民國家，曾是英國的殖民地，它的思想主要受英國的經(jīng)驗(yàn)論影響。其土生土長的實(shí)用主義就是經(jīng)驗(yàn)論的變種。實(shí)用主義也同樣是以經(jīng)驗(yàn)為核心，只不過是賦予了經(jīng)驗(yàn)以更寬泛的理解，這種經(jīng)驗(yàn)論側(cè)重于生活、行動(dòng)，主張以一種開拓精神來理解世界。

唯理論與經(jīng)驗(yàn)論是相對的。它認(rèn)為感覺經(jīng)驗(yàn)是不可靠的，只有理性才能為科學(xué)知識提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。我們的知識只能從理性固有的先天要素中演繹而來。古希臘時(shí)期的柏拉圖的理念論是其早期代表。在近代，法國的笛卡爾是這一思維方式的奠基者。他通過普遍懷疑的方法來尋找知識的可靠基礎(chǔ)，最后他把知識的立足點(diǎn)奠定在“我思故我在”這一基本原則上，并由此出發(fā)而論證了世界的可靠性和上帝的存在。康德把理性解釋為一種建立在“絕對命令”之上的、以“本體”為認(rèn)識對象的思維能力，這是人所具有的先天認(rèn)識能力。黑格爾則極力貶低經(jīng)驗(yàn)，把理性（絕對精神）抬高到極至。在他看來，經(jīng)驗(yàn)“是指直接的意識和抽象推理的意識而言的”[12]（P52），它只不過是理性的一個(gè)環(huán)節(jié)而已。哲學(xué)的立足點(diǎn)不能是經(jīng)驗(yàn)，而只能是理性。

兩種不同的哲學(xué)思維方式影響了英美思想家和大陸思想家對法律現(xiàn)象的理解。英美法理學(xué)深受經(jīng)驗(yàn)論影響。這種法學(xué)理論主要使用經(jīng)驗(yàn)論的方法來考察和分析法律。曾做過經(jīng)驗(yàn)論開創(chuàng)者培根的秘書的霍布斯雖然多次出訪歐洲大陸，深受大陸理性思潮的影響，并系統(tǒng)地論述了以契約論、正義論為特征的自然法理論，但在法律問題上則明顯地受到經(jīng)驗(yàn)論的影響，他認(rèn)為“吾人可得國法這定義焉，即國法者，乃國家對一般人民之命令，由口說，或文字，或其他顯明之符號，以表示之規(guī)則，用以分別是非，指示從違者也。”[13]（P200）他對法律的這一定義可以說是實(shí)證主義法學(xué)和分析法學(xué)的先驅(qū)。[14]（P49）當(dāng)經(jīng)驗(yàn)論原則發(fā)展到休謨那里，盡管這一原則用來解決知識的可靠性受到了質(zhì)疑，但這并不影響他用經(jīng)驗(yàn)論原則來探討包括法律在內(nèi)的知識問題。休謨的名著《人性論》的副標(biāo)題就是“在精神科學(xué)中采用實(shí)驗(yàn)推理方法的一個(gè)嘗試”，他在這本著作中充分地討論了法律、等問題，這足見經(jīng)驗(yàn)論對休謨思想的影響。作為科學(xué)主義思潮源頭的實(shí)證主義雖由法國的孔德創(chuàng)立，但卻流行于英國。所以在實(shí)證主義流行的英國，出現(xiàn)了分析實(shí)證主義法學(xué)是不會令人感到奇怪的。英國的邊沁和奧斯丁是分析實(shí)證主義的鼻祖。這種法學(xué)思潮曾在第二次世界大戰(zhàn)前盛極一時(shí)。美國的法理學(xué)如同其最初的移民一樣來源于英國。美國歷史上最有名的法官之一霍姆斯的著作《普通法》可以說是實(shí)用主義法理學(xué)的典范，他認(rèn)為“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，而他所謂的經(jīng)驗(yàn)就是法官在遵循先例的前提下，充分根據(jù)變化了的社會生活，給予先例以新的生命，[15]（P279）以與英國那種嚴(yán)格遵循先例規(guī)則相區(qū)別。霍姆斯對經(jīng)驗(yàn)的這種理解與美國實(shí)用主義大師詹姆斯、杜威等思想家對經(jīng)驗(yàn)的理解如出一轍，他們都把經(jīng)驗(yàn)解釋成人和環(huán)境相互作用的統(tǒng)一體。有機(jī)體對環(huán)境的適應(yīng)，而環(huán)境的變化又反過來作用于有機(jī)體及其活動(dòng)，“這種行為與環(huán)境的密切聯(lián)系，就形成了我們的經(jīng)驗(yàn)”[11]（P66）。

而歐洲大陸的法學(xué)理論，即法哲學(xué)深受唯理論的影響。法哲學(xué)是以理性主義的方法或者說用抽象的思維方法來考察法律的。古羅馬的斯多葛派就認(rèn)為，理性作為一種遍及宇宙的變世力量，它是一切真理和權(quán)威的來源，自然也是法律和正義的基礎(chǔ)。著名的法學(xué)家西塞羅傾向于把自然和理性等同起來，認(rèn)為理性是宇宙中的主宰力量。在他看來“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當(dāng)理性；它具有普遍的適用性并且是不變而永恒的。”[14]（P14）智者的理性和思想應(yīng)當(dāng)是衡量正義與非正義的標(biāo)準(zhǔn)。隨著時(shí)代的發(fā)展，在以理性作為法律的根本指南的同時(shí)，理性的具體也是不斷地變化的。歐洲大陸的法學(xué)家對此作出了他們自己的探討。法國的孟德斯鳩認(rèn)為法不是來源于“神的理性”，而是來源于他所謂的“根本理性”，這種根本理性是不同事物的性質(zhì)必然產(chǎn)生不同的關(guān)系及其相適應(yīng)的法這樣一條根本規(guī)律。在《論法的精神》這本書中，他認(rèn)為氣候、土壤、宗教、貨幣、道德等諸多因素形成了一般的民族精神，這種民族精神就是一種根本理性。法律就是這種精神的產(chǎn)物。而德國的法哲學(xué)顯得尤為理性化。康德就認(rèn)為法律最終要服從于道德這樣的普遍理性，而這種普遍理性就是康德所謂的“絕對命令”，法律的合理性就存在于對理性、正義的追求之中。而最早使用“法哲學(xué)”這一詞的黑格爾則是從歷史理性中來考察法律，他認(rèn)為法律或者說實(shí)在法是法的理念的產(chǎn)物。這種理念就是自由意志。他說：“法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實(shí)體和規(guī)定性。”[16]（P1）二戰(zhàn)后，那種強(qiáng)調(diào)法律只關(guān)注“實(shí)然”而不關(guān)注“應(yīng)然”的純粹法學(xué)理論遭到人們的拒絕。而歐洲一大批法學(xué)家如意大利的G·D·韋基奧、德國的R·施塔姆勒和拉德布拉魯赫及法國的狄驥等將分析實(shí)證主義所拒絕的“理性”、“正義”等價(jià)值因素又重新引入了法學(xué)這塊領(lǐng)地。當(dāng)薩維尼倡導(dǎo)歷史法學(xué)派后，法律又被認(rèn)為是民族精神的產(chǎn)物。學(xué)者的任務(wù)是研究記錄，從中提取真正代表民族天賦的規(guī)則和原則，拋棄偶然性產(chǎn)物。這種規(guī)則和原則是法律的基礎(chǔ)，是內(nèi)在于法律中的精神。

如果說經(jīng)驗(yàn)論和唯這兩種思維方式?jīng)Q定了兩種不同的法學(xué)理論的，這兩種哲學(xué)思維方式也了各自發(fā)展的背景及概念，甚至是法律實(shí)踐。關(guān)于這些法學(xué)理論上的差別，美國法學(xué)家赫格特（J·E·Harget）曾以大陸法系的德國為代表和以普通法系的美國為代表指出了這種差別所在，在他看來，這種差異可歸納為九個(gè)方面。德國的法學(xué)理論表現(xiàn)為：“①高度抽象化的理論，②以法律秩序?yàn)橹行模垡罄硇曰芟到y(tǒng)的必要性，⑤謀求解決辦法，⑥法院適用法律，⑦法律，⑧學(xué)術(shù)（科學(xué)）定向，⑨法院主要功能在于執(zhí)行國家政策；而美國的法學(xué)理論表現(xiàn)為：①低水平抽象化，②以法律訴訟為中心，③對理性化的懷疑，④系統(tǒng)并不重要，⑤謀求好的辯論，⑥法院創(chuàng)制法律，⑦法律技術(shù)，⑧實(shí)踐定向，⑨法院主要功能是解決案件。”[17]

三、法學(xué)理論離不開哲學(xué)語境

歷史上各種唯理論和經(jīng)驗(yàn)論都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，那就是認(rèn)為知識有其客觀基礎(chǔ)。經(jīng)驗(yàn)論者認(rèn)為知識的客觀基礎(chǔ)是經(jīng)驗(yàn)，而唯理論者認(rèn)為知識的客觀基礎(chǔ)是理性或先天的公理。但這種思維方式在上個(gè)世紀(jì)60年代后期以來受到西方后思潮的猛烈抨擊。后現(xiàn)代的代表人物盡力消解傳統(tǒng)哲學(xué)，例如法國的德雷達(dá)就主張將哲學(xué)消融于文學(xué)之中，美國的羅蒂主張取消他所謂的“大寫的哲學(xué)”。實(shí)際上，后現(xiàn)代思想家所主張消解的哲學(xué)即傳統(tǒng)的以知識論為核心的、高居于其他文化之上的傳統(tǒng)哲學(xué)。這種哲學(xué)的典型代表就是唯理論和經(jīng)驗(yàn)論。在后現(xiàn)代思想家看來，根本就不存在“本質(zhì)”或“基礎(chǔ)”之類的東西。他們認(rèn)為傳統(tǒng)的思維的方式只不過是一種在場的形而上學(xué)，這種形而上學(xué)把人類的心靈比喻為一面能正確反映客觀外在世界觀的“之鏡”，但這只是一種沒有根據(jù)的比喻而已。后現(xiàn)代主義者認(rèn)為應(yīng)該用維特根斯坦的語言游戲論，或一種語言游戲論與解釋學(xué)相結(jié)合的語言哲學(xué)理論來取代這種傳統(tǒng)的思維方式。但是我們也應(yīng)看到，后現(xiàn)代哲學(xué)仍是一種哲學(xué)，是一種對傳統(tǒng)的哲學(xué)的反叛，這種反叛實(shí)際上是借著傳統(tǒng)哲學(xué)的語言來反對傳統(tǒng)哲學(xué)。

盡管反對哲學(xué)的聲音不絕于耳，但哲學(xué)還是存在著。哲學(xué)之所以存在，并不是因?yàn)樗绕渌茖W(xué)更高明，或者是“科學(xué)之科學(xué)”的地位而造成的，而是因?yàn)檎軐W(xué)這門學(xué)科本身并不是體現(xiàn)為知識而是體現(xiàn)為“”，它本身具有無限的開放性，并對現(xiàn)存的一切采取一種審視、批判的視角。哲學(xué)所提出的問題往往并不是哲學(xué)家本人能夠回答的，它往往涉及到多種學(xué)科或?qū)W科群，有些問題可能永遠(yuǎn)也沒有答案。從一定意義上說，哲學(xué)就是提問題的學(xué)科，其他學(xué)科是在回答問題。我國法知名學(xué)者沈宗靈先生早已指出的：“實(shí)際上任何學(xué)科都離不開哲學(xué)問題，尤其是像法學(xué)基礎(chǔ)理論之類學(xué)科的重大理論問題，如果要深入，必然上升到哲學(xué)水平上去。”[18]如傳統(tǒng)法學(xué)理論中有關(guān)法的產(chǎn)生、法的作用、用什么樣的來考察和分析法律、法的合理性來源等等問題無一不與哲學(xué)問題相關(guān)聯(lián)著。后現(xiàn)代主義哲學(xué)雖然口口聲聲要取消哲學(xué)，其實(shí)它只不過是哲學(xué)發(fā)展過程的一個(gè)轉(zhuǎn)向而已，哲學(xué)本身沒有也不可能消除。像以往哲學(xué)對法學(xué)的影響一樣，后現(xiàn)代這一哲學(xué)語境本身也同樣地影響了包括法學(xué)在內(nèi)的當(dāng)今各種人文學(xué)科領(lǐng)域。后現(xiàn)代法學(xué)也隨著后現(xiàn)代哲學(xué)應(yīng)運(yùn)而生了，“它是從后現(xiàn)代主義的哲學(xué)理念和方法進(jìn)入法學(xué)和法理學(xué)開始的”。[19]后現(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為理性的個(gè)人作為自治的法律主體并不存在，現(xiàn)代的“進(jìn)步”是虛幻的，法律的普遍性是虛擬的“宏觀話語”，法律中立的原則僅僅是一種假設(shè)。他們所堅(jiān)持的這些基本觀點(diǎn)與后現(xiàn)代哲學(xué)反理性、反知識、拒絕“宏觀話語”、否定傳統(tǒng)價(jià)值的思想是如出一轍的。

此外，從總體上看，法學(xué)并不是一門自治的或自主的學(xué)科，[20]（P532）它在很大程度上受到其他學(xué)科的滲透。自然，與法學(xué)相聯(lián)系的法學(xué)理論更是如此，其中首當(dāng)其沖的便是哲學(xué)的滲透。法學(xué)理論并不是空中樓閣，它來源于社會實(shí)踐，同時(shí)又要服務(wù)于實(shí)踐。但社會實(shí)踐本身并不能出理論來。在“實(shí)踐—理論—實(shí)踐”這一模式中，理論的形成處于關(guān)鍵環(huán)節(jié)。而在形成理論的過程中，總是存在著預(yù)先假定的前提，存在著背景知識，這種預(yù)先假定的前提和背景知識主要就是一定的哲學(xué)語境，它們不僅決定著對來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的解釋，而且決定著理論的形成過程和理論的特征。美國科學(xué)哲學(xué)家拉理·勞丹（LarryLau dan1941-）認(rèn)為這種哲學(xué)語境構(gòu)成了“研究傳統(tǒng)”，它對具體理論具有否定性功能（如決定具體理論所要研究的范圍和各種問題的重要性，決定具體概念問題產(chǎn)生的范圍等、保護(hù)性功能（如對具體理論的產(chǎn)生有一定的啟發(fā)作用和辯護(hù)作用等）。[11]（P316 317）從前面的分析我們可以看出，法理學(xué)就是西方傳統(tǒng)哲學(xué)中的經(jīng)驗(yàn)論這一思維方式的產(chǎn)物，而法哲學(xué)則是唯理論這一思維方式的產(chǎn)物。法學(xué)理論與其哲學(xué)語境緊密相關(guān)，可以說，有什么樣的哲學(xué)語境就有什么樣的法學(xué)理論。如果這樣來看的話，我國近年來有關(guān)法哲學(xué)與法理學(xué)之間的一些爭論實(shí)在是沒有必要的。英美法系的法理學(xué)與大陸法系的法哲學(xué)都是法學(xué)理論，它們主要是西方傳統(tǒng)哲學(xué)語境中的法學(xué)理論。此處之所以強(qiáng)調(diào)西方哲學(xué)語境，這就意味著法學(xué)理論的廣泛性。在哲學(xué)語境中應(yīng)該有中國的法學(xué)理論，在印度哲學(xué)的語境中應(yīng)該有印度的法學(xué)理論。這就使我們沒有必要去糾纏于到底是用“法理學(xué)”還是用“法哲學(xué)”來指稱法學(xué)的基礎(chǔ)理論或課程這樣一個(gè)問題，也沒有必要去討論“在我國，特別是在，在法理學(xué)之外另外創(chuàng)立一門法律哲學(xué)的學(xué)科是否有必要和可能？”[21]（P16）這樣一個(gè)問題。重要的是我們要吸收各種法學(xué)理論的長處，構(gòu)筑自己的法學(xué)理論，更好地為我們的法律實(shí)踐服務(wù)。

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篇(7)

摘要：奧斯丁認(rèn)為，法律是者的命令。他的這一法律定義引起新分析實(shí)證主義的頻繁批判。本文通過簡要介紹了奧斯丁的“法律是者的命令”這一學(xué)說，從社會背景、認(rèn)識背景、知識背景、個(gè)人背景四個(gè)方面分析他這一學(xué)說的形成原因并試圖從歷史的角度論述這一學(xué)說的遭受批判的之時(shí)亦有其可取之處。

關(guān)鍵詞：奧斯丁；法律；者

1.法律命令說的概述

眾所周知，約翰·奧斯丁是19世紀(jì)英國分析法學(xué)的首創(chuàng)者，又被尊稱為“現(xiàn)代法理學(xué)之父”。他在《法理學(xué)的范圍》一書中闡述了法的定義，并總結(jié)出了——命令——制裁一體的法律定義，又因?yàn)槊钜辉~是奧斯丁法律定義的核心，因此他的法律學(xué)說又被稱之為“法的命令說”。

在奧斯丁的“法的命令說”中，命令、與制裁是三個(gè)必不可少的要素，而這三個(gè)要素本身的概念就是一個(gè)具有很大外延的定義。因此，奧斯丁為了使“法是者的命令”這一定義更精確，對這三者進(jìn)行了比較詳細(xì)的闡釋和說明。首先，他對命令做了三個(gè)方面的限制，在奧斯丁的法律定義中，只有“有權(quán)”者的具有普遍約束力的明確義務(wù)內(nèi)容命令才是法律意義上的命令，這就排除了一些不符合這三者特征的命令。其次，他認(rèn)為“法律產(chǎn)生于優(yōu)勢者”，這個(gè)優(yōu)勢者指的就是政治優(yōu)勢者、者，即君主或是團(tuán)體以及得到其授權(quán)立法的機(jī)關(guān)和個(gè)人，是掌握的統(tǒng)治者，處于絕對的被服從的地位。因此在法律的來源形式上，奧斯丁是做了比較明確限定，即法律是者制定或是認(rèn)可的，因此他否認(rèn)習(xí)慣法在得到者的承認(rèn)或是經(jīng)過特定程序轉(zhuǎn)化之前是一種法律。再次，他認(rèn)為命令一旦發(fā)出，即具有強(qiáng)制力，命令的不服從與遵守必然導(dǎo)致不利的后果，即制裁。命令、、制裁貫穿于“法的命令說”的始終，這三要素的組合，也使得奧斯丁定義的法具有了命令性、強(qiáng)制性和義務(wù)性的三個(gè)特征。

2.法律命令說產(chǎn)生的原因

第一、社會背景。奧斯丁所處的年代，正是西方資本主義國家相繼建立了資產(chǎn)階級政權(quán)，資產(chǎn)階級已經(jīng)從一個(gè)革命的階級逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｊ氐碾A級。在此之前盛行的作為革命的武器的自然法理論的思想，現(xiàn)在卻對準(zhǔn)了資產(chǎn)階級自己。在這樣的社會政治環(huán)境之后，資產(chǎn)階級急需打破包括自然法理論在內(nèi)的“革命法”，建立一套維護(hù)自身統(tǒng)治地位的“執(zhí)政法”來實(shí)現(xiàn)自己的政治目的。而奧斯丁關(guān)于法的定義就強(qiáng)調(diào)了者制定的法律具有強(qiáng)制履行的義務(wù)，否則必然招致不利后果的。這為當(dāng)時(shí)的者——資產(chǎn)階級要求人們絕對的服從他們的法律提供了一個(gè)理論基礎(chǔ)，進(jìn)而資產(chǎn)階級通過將他們自己的意識上升為法律，實(shí)現(xiàn)自己的維護(hù)統(tǒng)治的目的。因而奧斯丁的法律命令說應(yīng)運(yùn)而生。

第二、認(rèn)識背景。英國最早進(jìn)行產(chǎn)業(yè)革命，是西方第一個(gè)成熟的資本主義國家，從而較早的建立了各種政治、法律制度。但由于習(xí)慣傳統(tǒng)的長期影響，在英國的法律體系中存在異常復(fù)雜混亂的情況，急需一個(gè)嚴(yán)格的法律定義對法律概念加以科學(xué)的說明。奧斯丁在他擔(dān)任倫敦大學(xué)法理學(xué)教授的過程中，對法理學(xué)做出了重要的貢獻(xiàn)，針對當(dāng)時(shí)法理學(xué)存在的問題，主張將法理學(xué)從眾學(xué)科中獨(dú)立出來，從而定義了法的概念正迎合了當(dāng)時(shí)的思想認(rèn)識需要。

第三、知識背景。一定認(rèn)識的形成，必定是建立在一定的知識背景之上予以繼承或突破。從奧斯丁個(gè)人履歷我們可以得知，奧斯丁在定居倫敦的過程中，結(jié)識了著名的功利主義的創(chuàng)始人——邊沁，并深受其功利主義的影響，成為邊沁的忠實(shí)信徒。其實(shí)，關(guān)于早在奧斯丁之前，邊沁明確提出了法的概念——法是國家權(quán)力處罰犯罪的威下性命令。而奧斯丁主張法是者的命令，奧斯丁關(guān)于法的定義并非空穴來風(fēng)，而是與邊沁一脈相承，并來源于邊沁。但與邊沁相比，奧斯丁的定義更符合當(dāng)時(shí)英國的實(shí)際情況，克服了邊沁的某些偏向。因此從這個(gè)意義上講，奧斯丁的法律命令說只是邊沁關(guān)于法的概念的繼承與發(fā)展。

3.簡要評述法律命令說

第二次世界大戰(zhàn)前，奧斯丁的法律命令說在普通法國家特別在英國占據(jù)了統(tǒng)治地位。但現(xiàn)代分析法學(xué)的代表人物哈特卻用三個(gè)命題來總結(jié)了他對奧斯丁法律命令說的批評。首先，法律命令說可以解釋刑法，“刑法及其制裁中以威脅為后盾的普遍命令之間，至少存在著驚人的相似之處”，法律命令說也可以解釋一些侵權(quán)法，但對于諸如合同法、婚姻法、家庭法，它是完全不能解釋的。這些類型的法律不是強(qiáng)加一種責(zé)任，而是提供一個(gè)法律的強(qiáng)制框架，使人們有權(quán)設(shè)立權(quán)力和義務(wù)。其次，按照法律命令說，者的立法行為，要么是他明示命令，要么是他默示命令，所以習(xí)慣在得到明示或是默示之前只是習(xí)慣而非法律。哈特認(rèn)為奧斯丁的法律命令說限制了法律的內(nèi)容、范圍和來源，他認(rèn)為在習(xí)慣被法院采用之前，可能就具有法律效力，習(xí)慣成為法律并不是人們有意思的立法行為。再次，法律命令說無法回答為何者的命令可以成為法律，而者的要求不能成為法律。因此哈特批判奧斯丁的法律命令說是一個(gè)“失敗的記錄”。

面對這些評價(jià)，我個(gè)人認(rèn)為需要從歷史的角度一分為二的看待這個(gè)問題。首先，我們不必太苛責(zé)于奧斯丁的法律命令說的缺陷。在當(dāng)時(shí)的英國，關(guān)于法律的定義并沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識，因此奧斯丁提出的法律命令說對統(tǒng)一當(dāng)時(shí)的思想認(rèn)識方面是產(chǎn)生了我們后人不可磨滅的作用，這也為以后分析實(shí)證主義的進(jìn)一步研究和發(fā)展提供了較好的理論指導(dǎo)作用。再者，在奧斯丁的法律命令說中充滿了“強(qiáng)勢”的色彩，在他們眼中法律是強(qiáng)硬至上的，法律權(quán)威是不可侵犯的，如果不遵守，將會有不利后果的承擔(dān)。這恰恰地契合了當(dāng)時(shí)的資產(chǎn)階級的統(tǒng)治需要，有利于鞏固其統(tǒng)治。

但從消極方面，奧斯丁的法律命令說的適用范圍是針對他人的行為，為他人設(shè)定強(qiáng)制其執(zhí)行的行為模式。其實(shí)質(zhì)是一個(gè)人希望另外一個(gè)人該如何行為，而他自己卻不受自己所發(fā)出的命令的約束。從這個(gè)角度而言，法律命令說過分地強(qiáng)調(diào)了者的地位和權(quán)力，賦予了者帝王般的不受法律約束的權(quán)力，這儼然是專制君主的做法，是歷史的倒退，容易導(dǎo)致社會階層矛盾的加劇。（作者單位：廈門理工學(xué)院）

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