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篇(1)

物業(yè)規(guī)約（以下簡稱“規(guī)約”）,又名“業(yè)主公約”、“物業(yè)管理公約”、“住戶規(guī)約”、“管理協(xié)議”、“區(qū)分所有規(guī)約”和“管理組織規(guī)約”。但規(guī)約的概念究竟如何界定,在學術界聚訟紛紜。有人認為,“規(guī)約乃規(guī)范區(qū)分所有建筑物之管理、使用以及所有關系的自治規(guī)則”。[1]有人認為,“所謂規(guī)約,是指全體區(qū)分所有權人就建筑物與基地之管理、使用及所有關系,以書面形式所為之自治規(guī)則”。[2]有人認為“,規(guī)約系全體區(qū)分所有人就其建筑物與基地之管理及使用方法,以書面為一致決之合意”。[3]有人認為,“所謂規(guī)約者,乃以區(qū)分所有建筑物之合意或集會的決議所定建筑物的管理、營運的根本原則”。[4]有人則認為,“規(guī)約乃是全體區(qū)分所有人以書面作成有關建筑物或基地或附屬設施之管理使用之一種區(qū)分所有人相互間事項之合意”。[5]

以上定義有的強調(diào)規(guī)約的自治規(guī)則性質(zhì),有的側重規(guī)約的締結程序和形式。筆者認為,鑒于規(guī)約的效力不僅及于區(qū)分所有權人,還及于區(qū)分所有建筑物的繼受人；鑒于主流市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的規(guī)約均不以全體區(qū)分所有人一致同意為其生效要件,把規(guī)約界定為合同或契約實有不妥。筆者認為,規(guī)約有實質(zhì)意義與形式意義之別。實質(zhì)意義上的規(guī)約指多數(shù)區(qū)分所有權人（業(yè)主）通過業(yè)主大會決議程序制定的、調(diào)整區(qū)分所有建筑物的使用、維護、管理以及業(yè)利義務的、對全體業(yè)主具有拘束力的自治規(guī)章；形式意義上的規(guī)約則指記載該自治規(guī)章的書面文件。

以其發(fā)生作用的期間為準,規(guī)約可分為臨時規(guī)約和正式規(guī)約。前者指建設單位在銷售物業(yè)階段制定的、對建筑物區(qū)分所有關系作出約定的臨時性自治規(guī)章。后者指在廣大業(yè)主入住小區(qū)后由業(yè)主大會通過的業(yè)主自治規(guī)章。臨時規(guī)約是在前期物業(yè)管理階段由開發(fā)商起草,并經(jīng)由業(yè)主在簽訂商品房買賣合同之時分別簽字承諾的程序而被提升為規(guī)約。臨時規(guī)約由于陸續(xù)獲得了全體業(yè)主的簽字,似乎更貼近意思自治的真意,但畢竟未履行業(yè)主大會的通過程序、未獲得全體業(yè)主的充分審議與醞釀,因此臨時規(guī)約應盡早上升為正式規(guī)約。

我國《物權法》先后五次提到了“規(guī)約”,并在第83條明確要求業(yè)主遵守法律、法規(guī)以及規(guī)約。《物權法》頒布后,國務院于2007年8月26日對《物業(yè)管理條例》作出修改,充實和完善了有關規(guī)約的規(guī)定。鑒于《物權法》使用了“規(guī)約”的概念,修訂后的《物業(yè)管理條例》將“業(yè)主公約”易名為“規(guī)約”,將“業(yè)主臨時公約”易名為“臨時規(guī)約”。

二、規(guī)約的法律性質(zhì)

（一）規(guī)約調(diào)整區(qū)分所有建筑物的業(yè)主之間的利益關系

在獨門獨院的單獨所有建筑物上,物權和利益關系較為簡單,不存在區(qū)分所有的法律關系,也無需規(guī)約。但在眾多業(yè)主共居一座建筑物、共享小區(qū)共有部分和共用部分的情況下,建筑物區(qū)分所有關系日漸復雜,規(guī)約的登場水到渠成。沒有建筑物區(qū)分所有關系,也就沒有規(guī)約。新《物業(yè)管理條例》第17條第1款明文要求規(guī)約對有關物業(yè)的使用、維護、管理,業(yè)主的共同利益,業(yè)主應當履行的義務,違反規(guī)約應當承擔的責任等事項依法作出約定。規(guī)約看似調(diào)整人與物的歸屬與利用關系,實則調(diào)整人與人之間的利益關系。

（二）規(guī)約的實質(zhì)是對建筑物區(qū)分所有權的確認與鞏固

建筑物區(qū)分所有權是規(guī)約的效力之源。為充分保護小區(qū)業(yè)主的財產(chǎn)權利，《物權法》第6章專門規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權。規(guī)約的核心價值在于,在法律和行政法規(guī)的制度框架內(nèi),進一步確認和維護廣大業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權。建筑物區(qū)分所有權有廣狹二義。狹義的區(qū)分所有權僅指專有權而言,即業(yè)主對建筑物內(nèi)專有部分享有單獨或單一的所有權。至于該單獨所有權由一人所有或數(shù)人（如夫妻或家庭成員）共有,并不影響該單獨所有權的性質(zhì)。專有權是業(yè)主享有的核心權利。廣義的建筑物區(qū)分所有權則指專有權、共有權、共用權、管理權（又稱“治理權”、“成員權”）四位一體的權利。《物權法》第70條也從廣義上界定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權:“對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利”。只不過這種立法表述沒有囊括“共同使用權”而已。[6]專有權的行使以各業(yè)主取得的專有部分的面積為邊界,共有權、共用權、管理權的行使原則上也以各業(yè)主專有部分的面積比例為計算依據(jù),但全體業(yè)主協(xié)議或規(guī)約另有約定的除外。為了從根本上維護全體業(yè)主的切身利益,廣大業(yè)主必須通過規(guī)約的彈性化條款詳細規(guī)定謀求業(yè)主利益共享、多贏的法律機制,并明確禁止任何害及特定業(yè)主和不特定業(yè)主的行為。例如，《物權法》第77條禁止業(yè)主違反法律、法規(guī)以及規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。可見,雖然立法者不禁止業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房,但規(guī)約有權禁止業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。因此,規(guī)約派生于建筑物區(qū)分所有權,且為鞏固與落實（而非否定）建筑物區(qū)分所有權而存在。

（三）規(guī)約具有自治規(guī)章的性質(zhì),但與合同有著嚴格區(qū)別

意思自治、物權尊重與過錯責任乃當代民法的三大重要支柱。規(guī)約是廣大業(yè)主意思自治的產(chǎn)物。制定和實施規(guī)約是業(yè)主弘揚物業(yè)民主和業(yè)主自治精神的重要方式。規(guī)約應當囊括業(yè)主圍繞區(qū)分所有建筑物的使用和管理所發(fā)生的各類法律關系,既包括業(yè)主對建筑物的單獨所有權關系,也包括業(yè)戶共同體的共有關系,還包括業(yè)主共同體內(nèi)部的治理關系（如業(yè)主大會制度和業(yè)主委員會制度）等,因此堪稱業(yè)主共同體的“總章程”和“內(nèi)部小憲法”。

有學者認為規(guī)約是與買賣、金錢借貸等類似的區(qū)分所有權人間的契約[7],有學者認為規(guī)約與單純的甲乙兩當事人間的契約并不相同,為更加社會化的契約。筆者認為,規(guī)約作為自治規(guī)章雖與合同同屬意思自治的產(chǎn)物,但并非嚴格意義上的合同或契約。嚴格說來,意思自治派生出來的行為自由既包括契約行為自由,也包括多方行為自由。而規(guī)約自治恰恰屬于多方行為自由的范疇。具體說來,二者有三大主要區(qū)別:

（1）體現(xiàn)的當事人意志不同。在不侵害當事人和第三人合法權益的底線下,合同要體現(xiàn)各方締約當事人的意思表示。而由于業(yè)主人數(shù)眾多、很難獲得全體業(yè)主的一致同意,規(guī)約只需將在建筑面積和人數(shù)上均處于多數(shù)地位的業(yè)主的意志擬制為全體業(yè)主的意志即可。因此,規(guī)約要體現(xiàn)小區(qū)共同體最高意思決定機構（業(yè)主大會）的意志,即大部分業(yè)主的意志,而非必然體現(xiàn)每位業(yè)主的意志。當然,科學而睿智的規(guī)約應當盡量把追求全體業(yè)主的利益最大化作為價值追求。

（2）相對性的表現(xiàn)形式不同。依合同法一般原理,合同只能拘束締約各方,不得為第三人設定義務,只能為第三人設定利益；而依《物業(yè)管理條例》第17條第3款,即便沒有參加規(guī)約制定和表決的業(yè)主,也要接受規(guī)約的拘束,履行規(guī)約規(guī)定的義務。實際上,不僅業(yè)主及其受讓人（包括概括繼受人和特定繼承人）受規(guī)約的拘束,物業(yè)服務企業(yè)也受其拘束。此為規(guī)約與普通的債權契約又一本質(zhì)區(qū)別。

（3）變更程序不同。依合同法一般原理,除經(jīng)締約各方合意,合同不得更改；而依新《物權法》第76條第2款和《物業(yè)管理條例》第12條第3款,業(yè)主大會有權根據(jù)面積多數(shù)決和人數(shù)多數(shù)決的雙重多數(shù)決定原則變更規(guī)約中的全部或部分條款,即使某一業(yè)主不同意,亦不影響規(guī)約變更之效力。可見,將“規(guī)約”稱之為“合同”或“契約”,可以形象地揭示規(guī)約的自治性格、私法性格,更加突出業(yè)主在塑造和影響規(guī)約內(nèi)容方面的決定性作用。但問題在于,這種松散的概括在法律上有欠嚴謹。

（四）規(guī)約是對區(qū)分所有建筑物立法的細化、補充和變更

作為意思自治的法律文件,規(guī)約有必要、也有可能對區(qū)分所有建筑物立法作出補充和變更的相關規(guī)定。具體說來,可以區(qū)分三種情況:（1）在立法者僅作出原則規(guī)定的情況下,規(guī)約可以在技術操作層面就細節(jié)問題作出詳細規(guī)定。（2）在立法者未作任何規(guī)定的情況下,規(guī)約可以根據(jù)立法者的授權作出補闕規(guī)定。這是“法無禁止皆可為”的私法自治理念的重要體現(xiàn)。（3）在立法者作出任意性規(guī)定的情況下,規(guī)約可根據(jù)小區(qū)業(yè)主的意思自治變更任意性立法規(guī)定,改采更適合本小區(qū)特殊情況、更符合廣大業(yè)主切身利益和內(nèi)心真意的小區(qū)自治規(guī)則。正因為如此,在法院或仲裁機構適用規(guī)約裁判案件時,應當重視規(guī)約作為物業(yè)糾紛裁判準則的重要作用。

三、規(guī)約對人的律拘束力

（一）規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力

《物權法》第83條第1款和《物業(yè)管理條例》第7條第1項均從正面規(guī)定了業(yè)主遵守規(guī)約的義務。《物權法》第78條規(guī)定,業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決定,對業(yè)主具有約束力；《物業(yè)管理條例》第17條第3款更明文規(guī)定:“規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力”。即使某業(yè)主在制定和修改規(guī)約時發(fā)表了反對意見,也要受該規(guī)約的約束。該法第77條還規(guī)定業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。當然,如果規(guī)約違反了法律和行政法規(guī),任何業(yè)主均有權尋求司法救濟。由于業(yè)主委員會委員當然具備業(yè)主的身份和資格,規(guī)約對業(yè)主委員會委員當然具有拘束力。

（二）規(guī)約對房屋受讓人具有約束力

規(guī)約對于直接從開發(fā)商手中購買一手房的業(yè)主以及從其他業(yè)主繼受取得二手房的新業(yè)主都具有拘束力。規(guī)約約束規(guī)約締結時的業(yè)主,其法理依據(jù)在于業(yè)主人頭多數(shù)決與面積多數(shù)決的雙重物權民主機制。規(guī)約也約束并未參與管理公約締結的新業(yè)主。其法理依據(jù)在于,新業(yè)主從前手繼受取得二手房時不僅取得了對二手房的物權,而且概括繼受了前手作為業(yè)主的法律地位或資格。既然前手的業(yè)主地位和資格中包含遵守規(guī)約的義務,后手當然應當履行該義務。該觀點可概括為業(yè)主地位移轉(zhuǎn)說。在公司法框架下,股權受讓人雖非公司章程的制定和修改者,但由于受讓了前手的股東資格,當然繼受前手遵守章程的義務。由此可類推,受讓人在受讓房屋之初已默示承諾接受前手參與制定和修改的規(guī)約。

值得注意的是,我國臺灣地區(qū)《民法典》物權編條文修正草案第799條第6款也確認了規(guī)約對區(qū)分所有建筑物受讓人的拘束力:“區(qū)分所有建筑物之所有人間依法令、規(guī)約或約定所生之權利義務,繼受人應受拘束。但特定繼受人對于規(guī)約或約定之內(nèi)容,以明知或可得而知者為限。”[8]由此可見,規(guī)約對繼受人生效的前提是規(guī)約已經(jīng)獲得登記的公示,或雖未獲得登記的公示、但繼受人對規(guī)約內(nèi)容明知或應知。

（三）規(guī)約對物業(yè)服務企業(yè)具有約束力

《物權法》和《物業(yè)管理條例》雖然明確規(guī)定規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力,但規(guī)約對物業(yè)服務企業(yè)是否具有約束力,則語焉不詳。例如，《物業(yè)管理條例》第36條第1款雖然要求物業(yè)服務企業(yè)按照物業(yè)服務合同的約定提供相應的服務,但也未觸及規(guī)約對物業(yè)服務企業(yè)的拘束力問題。

物業(yè)服務企業(yè)既然與全體業(yè)主立于物業(yè)服務合同關系之中,則受《合同法》總則的調(diào)整,似乎不必遵守業(yè)主群體的意思自治文件。但問題在于,物業(yè)服務企業(yè)在為多數(shù)業(yè)主提供物業(yè)服務時,物業(yè)服務企業(yè)與業(yè)主之間會存在利益沖突。倘若物業(yè)服務企業(yè)在提供物業(yè)服務時漠視規(guī)約的內(nèi)容及其背后的主流價值觀,就無法為廣大業(yè)主提供滿意的物業(yè)服務。因此,從物業(yè)服務企業(yè)接受委托的法律事實本身可推定其作出了遵守規(guī)約的默示承諾。

無論從圓滿履行物業(yè)服務合同的角度看,還是從緩解當前物業(yè)服務企業(yè)與業(yè)主尖銳對抗的矛盾的角度出發(fā),物業(yè)服務企業(yè)都必須遵守和落實規(guī)約。畢竟,接受委托而提供物業(yè)服務是一種誠信密集型、風險密集型的商事活動。物業(yè)服務企業(yè)本應在接受委托之前對規(guī)約作出必要的審慎調(diào)查,而取得并知悉規(guī)約內(nèi)容則是其中的重要一環(huán)。當然,倘若物業(yè)服務企業(yè)不愿接受規(guī)約的拘束,也可放棄提供物業(yè)服務的商業(yè)機會。對此可采取舉輕明重的解釋方法。例如，《物業(yè)管理條例》第23條要求建設單位在物業(yè)銷售前將臨時規(guī)約向物業(yè)買受人明示,并予以說明；物業(yè)買受人在與建設單位簽訂物業(yè)買賣合同時,應當對遵守臨時規(guī)約予以書面承諾。既然分散的買房者尚應對業(yè)已存在的臨時規(guī)約作出遵守承諾,那些直接面對廣大業(yè)主提供職業(yè)化、專業(yè)化物業(yè)服務的企業(yè)更應作出遵守承諾。

有人可能擔心業(yè)主惡意濫用制定規(guī)約的話語權損害物業(yè)服務企業(yè)的權益。此種擔心是不必要的。首先,規(guī)約的內(nèi)容必須合乎法律和行政法規(guī)所保護的法意和主流價值觀（包括誠實信用原則與公序良俗原則）,與強制性法律規(guī)范相抵觸的規(guī)約條款無效。《物業(yè)管理條例》第17條第2款也明文要求規(guī)約尊重社會公德,不得違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益。其次,對于內(nèi)容存在法律瑕疵的規(guī)約條款,任何人（包括物業(yè)服務企業(yè)）均可向人民法院提起規(guī)約條款無效確認之訴,且不受除斥期間的限制。遺憾的是，《物權法》和《物業(yè)管理條例》并未規(guī)定人民法院對瑕疵規(guī)約的司法審查機制,亦未明確規(guī)定物業(yè)服務企業(yè)的請求權。建議立法者修改《物權法》和《物業(yè)管理條例》時補闕這一立法漏洞,以充分維護物業(yè)服務企業(yè)的合法權益。

（四）規(guī)約原則上不能當然拘束承租人

規(guī)約固然可以拘束業(yè)主,但在業(yè)主出租房屋的情況下,規(guī)約是否對承租人具有約束力,需要具體情況具體分析。具體說來,規(guī)約原則上不能當然拘束承租人,但規(guī)約設定的可讓渡義務可籍由租賃協(xié)議轉(zhuǎn)移給承租人,至于規(guī)約設定的、與使用人身份緊密相連的義務則可直接拘束承租人。既不能認為規(guī)約對承租人絲毫不產(chǎn)生拘束力,也不能認為規(guī)約中的全部內(nèi)容絕對都拘束承租人。首先,規(guī)約原則上不能當然拘束承租人。這是由于規(guī)約的制定和修改主體是全體業(yè)主,而非承租人。承租人要參與規(guī)約的制定和修改過程,只能從出租人尋求權的授予。承租人僅憑其承租人的法律資格,缺乏制定和修改規(guī)約的主體資格。恰恰由于規(guī)約的制定和修改過程無法充分反映和體現(xiàn)承租人的利益與意志,規(guī)約只能是業(yè)主的自治自律規(guī)章,而非承租人的自治自律規(guī)章。相比之下,在房屋轉(zhuǎn)讓的情況下,由于業(yè)主的法律身份直接讓渡給受讓人,因此規(guī)約可以直接約束房屋的受讓人；而在房屋出租的情況下,出租人的身份依然保留,出租人作為業(yè)主享有的完整物權以及由此派生出來的諸多業(yè)利并未當然移轉(zhuǎn)給承租人,因此規(guī)約原則上不能直接約束房屋的受讓人。

其次,規(guī)約設定的可讓渡義務雖然不能直接拘束承租人,但可以籍由租賃協(xié)議的轉(zhuǎn)化程序,將規(guī)約設定的業(yè)主義務轉(zhuǎn)移給承租人。換言之,租賃協(xié)議可以把規(guī)約為業(yè)主設定的某些具有可讓渡性的義務轉(zhuǎn)化為承租人的約定義務。在這種情況下,直接拘束承租人的法律文件不是規(guī)約、而是租賃協(xié)議。基于這一法律思維，《物業(yè)管理條例》第48條也規(guī)定“物業(yè)使用人在物業(yè)管理活動中的權利義務由業(yè)主和物業(yè)使用人約定,但不得違反法律、法規(guī)和規(guī)約的有關規(guī)定。物業(yè)使用人違反本條例和規(guī)約的規(guī)定,有關業(yè)主應當承擔連帶責任”。因此,承租人可以通過租賃協(xié)議把規(guī)約設定的部分義務轉(zhuǎn)嫁給承租人,但無權把自己基于規(guī)約承受的義務全部轉(zhuǎn)嫁給承租人。例如,從表面上看,承租人向物業(yè)管理公司繳納物業(yè)費的行為似乎源于規(guī)約設定的義務,實則源于租賃雙方之間的房屋租賃協(xié)議。業(yè)主向物業(yè)服務企業(yè)交納物業(yè)服務費用是規(guī)約和物業(yè)服務合同為業(yè)主（而非承租人）設定的義務。因此,倘若承租人拒絕或怠于向物業(yè)服務企業(yè)交納物業(yè)服務費用,物業(yè)服務企業(yè)也只能向出租人追償,而不能向承租人主張債權。當然,物業(yè)服務企業(yè)、出租人與承租人可以簽訂三方協(xié)議,直接約定由承租人直接向物業(yè)服務企業(yè)繳納物業(yè)費、進而免除出租人的繳費義務。但此時承租人直接向物業(yè)服務企業(yè)繳納物業(yè)費的義務產(chǎn)生于承租人的意思自治,而非源于無法體現(xiàn)承租人意思自治的規(guī)約強制。此外,倘若三方協(xié)議并未明確約定免除出租人的繳費義務,在承租人拒絕或怠于向物業(yè)服務企業(yè)繳費的情況下,物業(yè)服務企業(yè)依然有權向出租人追償。

其三,規(guī)約規(guī)定的與使用人身份緊密相連的、尊重其他業(yè)主物權的義務可直接拘束承租人。此類義務雖然拘束業(yè)主,但在業(yè)主身份與承租人身份互相分離的情況下,此類義務直接拘束承租人。此種義務與其說是規(guī)約設定的義務不如說是《物權法》設定的義務。不動產(chǎn)物權包括其他業(yè)主對專有部位、共有部位與公用部位的物權也應受到包括承租人在內(nèi)的其他人的尊重。例如,作為房屋使用人,承租人必須遵守本物業(yè)區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生維護等方面的規(guī)章制度；必須按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結互助、公平合理的原則妥善處理相鄰關系；必須按有關規(guī)定合理使用水、電、氣、暖等設施設備,不擅自拆改等。倘若承租人擅自拆改房屋承重結構、主體結構、改變房屋外觀,應當對其他業(yè)主承擔相應的民事責任（包括恢復原狀、賠償損失等）。對于業(yè)主的同居者承擔的此類義務也應做如此解釋。至于規(guī)約中載明的與使用物業(yè)并不直接相關的義務（如按規(guī)定交存、管理和使用專項維修資金的義務、參加業(yè)主大會并予以表決）就不能拘束承租人,只能拘束出租人。

此外,鑒于開發(fā)建設單位是小區(qū)物業(yè)的原始業(yè)主,該業(yè)主的身份貫穿于物業(yè)銷售的全過程,甚至在物業(yè)銷售完畢之后開發(fā)建設單位依然擁有對小區(qū)部分建筑物的物權,因此開發(fā)建設單位也應接受規(guī)約的拘束。限于篇幅,茲不贅述。四、規(guī)約的生效時間

（一）成立生效主義

規(guī)約的生效時間是指規(guī)約開始對相關當事人產(chǎn)生法律約束力的時間。遺憾的是，《物權法》和《物業(yè)管理條例》均未規(guī)定規(guī)約的生效時間。根據(jù)私法自治原則的要求,民事法律行為原則上自成立之時起生效,但法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定。《合同法》第44條亦有類似規(guī)定。因此,規(guī)約原則上應當自其被業(yè)主大會通過之日起開始生效。至于業(yè)主大會的通過要件,根據(jù)《物權法》第76條第2款之規(guī)定,制定和修改規(guī)約應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。為穩(wěn)妥起見,業(yè)主大會通過和修改規(guī)約應當作出書面決議,并由參會業(yè)主或其人在決議上簽字。

值得注意的是,一些地方推出的業(yè)主規(guī)約范本將行政機關的審批與入住業(yè)主的簽字比例共同作為規(guī)約的生效條件。例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《業(yè)主公約》第4條第1項規(guī)定“,本公約由開發(fā)建設單位或受其委托的物業(yè)管理單位報物業(yè)管理主管部門審核批準,在辦理住用手續(xù)時由業(yè)主簽字,并經(jīng)百分之十五的已住用業(yè)主簽字后生效”。行政機關批準的好處在于:有利于運用行政保護手段提升規(guī)約內(nèi)容的合法性水準；但其缺點在于:不利于充分弘揚業(yè)主自治的精神,也不利于充分發(fā)揮司法審查的積極作用。

筆者認為,我國《物權法》和《物業(yè)管理條例》均未將行政批準或行政登記作為規(guī)約的生效前提,不能解釋為立法者的無心之失,而應當解釋為立法者鼓勵業(yè)主自治和物業(yè)民主的良苦用心。當然,為提高規(guī)約的公示力和公信力,方便潛在的購房者前往查詢規(guī)約內(nèi)容,立法者應當要求規(guī)約在行政主管機關辦理備案或登記手續(xù)。

成立生效主義原則允許買賣雙方依意思自治原則,通過附條件或附期限的方式控制規(guī)約的生效時間。[9]例如,規(guī)約可約定該規(guī)約在某一時點屆至時開始發(fā)生效力,也可約定在某一條件成就時開始發(fā)生效力,還可約定自其辦理公證之日起生效,但所附條件不得違反強制性規(guī)定和邏輯常理。倘若規(guī)約本身并未約定規(guī)約生效的時間或條件,規(guī)約應當理解為自其被業(yè)主大會通過之日起生效。

（二）臨時規(guī)約的生效時間

臨時規(guī)約與正式規(guī)約的生效時間并不相同。《物業(yè)管理條例》第23條規(guī)定,建設單位應當在物業(yè)銷售前將臨時規(guī)約向物業(yè)買受人明示,并予以說明；物業(yè)買受人在與建設單位簽訂物業(yè)買賣合同時,應當對遵守臨時規(guī)約予以書面承諾。筆者認為,建設單位在物業(yè)銷售前起草臨時規(guī)約的行為可以理解為要約行為,物業(yè)買受人的書面承諾行為可以理解為承諾行為。因此就買受人而言,臨時規(guī)約自其被買受人書面承諾之時起生效。由于在一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)存在眾多業(yè)主,業(yè)主買受物業(yè)的時間和書面承諾時間又有先后之別,認定臨時規(guī)約的效力只能采取因人而異的態(tài)度。具體說來,臨時規(guī)約并不像正式規(guī)約那樣對全體業(yè)主具有一體適用的統(tǒng)一生效時間。對于不同的業(yè)主而言,由于承諾的時間存在先后差異,臨時規(guī)約的生效時間也會存在先后之別。

但在實踐中,仍存在一些認識偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規(guī)約示范文本》（征求意見稿）第42條規(guī)定:“本規(guī)約作為物業(yè)買賣合同附件,自物業(yè)第一買受人簽字承諾之日起生效,至業(yè)主大會制訂的規(guī)約生效之日終止”。此外,建設部在2004年9月的《業(yè)主臨時公約示范文本》第37條也規(guī)定:“本臨時公約自首位物業(yè)買受人承諾之日起生效,至業(yè)主大會制定的《業(yè)主公約》生效之日終止。”上海市房屋土地資源管理局于2005年1月的《業(yè)主臨時公約示范文本》第14條亦步亦趨:“本公約自本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的首套物業(yè)銷售之日起生效,至業(yè)主大會成立并通過《業(yè)主公約》后終止。”此種表述的邏輯并不嚴謹。既然在第一買受人簽字承諾之日,尚未出現(xiàn)第二買受人或第三買受人,就不能得出結論認為臨時規(guī)約在第一買受人簽字承諾之日就已經(jīng)對第二買受人生效,而只能認為該公約僅對已承諾的第一買受人生效。建議將該條修改為:“本規(guī)約作為物業(yè)買賣合同附件,自物業(yè)買受人分別簽字承諾之日起陸續(xù)生效,至業(yè)主大會制訂的規(guī)約生效之日終止”。

鑒于實踐中的首次業(yè)主大會召開難度相當之大,致使大部分業(yè)主入住小區(qū)與首次業(yè)主大會召開之間的時間曠日持久,為便利業(yè)主及時根據(jù)入住以后物業(yè)管理的新情況和新問題在法治框架內(nèi)靈活調(diào)整區(qū)分所有建筑物的權利義務關系,筆者認為已經(jīng)簽署承諾遵守臨時規(guī)約的業(yè)主有權根據(jù)《物權法》第76條之規(guī)定修改臨時規(guī)約。換言之,在臨時規(guī)約經(jīng)由業(yè)主大會轉(zhuǎn)化為正式規(guī)約之前仍然具有可修改的性質(zhì)。主要法理依據(jù)在于，《物權法》第76條提到的制定和修改規(guī)約的事項“由業(yè)主共同決定”。此處的“規(guī)約”包括“臨時規(guī)約”；“業(yè)主共同決定”既包括業(yè)主大會的決策機制,也包括業(yè)主大會之外的決策機制。因此,倘若專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意修改臨時規(guī)約,則臨時規(guī)約的修改行為原則有效。

五、規(guī)約的可訴性

（一）規(guī)約具有可訴性

規(guī)約是業(yè)主共同體的自治規(guī)則,是業(yè)主共同體的“根本憲法”。基于契約自由的理念,可以認為生效的合同等于有效的法律；基于物業(yè)民主和業(yè)主自治精神,也可以說生效的規(guī)約等于有效的法律。因此,生效的規(guī)約包括臨時規(guī)約不僅受到法律的確認和保護,也具有在物業(yè)爭訟中辨別曲直、裁判是非的法律功能。規(guī)約不僅可以作為判斷侵害業(yè)主利益的某一行為是否具有不法性的重要依據(jù),也具有較強的可訴性。而其是否具有可訴性即可裁判性,恰恰是檢驗規(guī)約法律效力的試金石。

可喜的是，《物權法》第83條第1款從正面要求業(yè)主遵守法律、法規(guī)以及規(guī)約,第2款則從反面規(guī)定了違反規(guī)約的行為的法律后果:業(yè)主大會和業(yè)主委員會,對任意棄置垃圾、排放污染物或噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權益的行為,有權依照法律、法規(guī)以及規(guī)約,要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失；業(yè)主對侵害自己合法權益的行為,可以依法向人民法院提訟。這種正反呼應的立法方式無疑提升了規(guī)約的可訴性。從立法例上看,立法者在提及“法律、法規(guī)”之外,對于現(xiàn)實生活中多如牛毛的部門規(guī)章的地方性法規(guī)都未提及,卻對“規(guī)約”情有獨鐘,并將其與“法律、法規(guī)”相提并論,可見立法者對規(guī)約效力的重視程度。該條款意味著,作為業(yè)主共同體化身和代表人的業(yè)主委員會以及作為個體權利人的業(yè)主均可依據(jù)規(guī)約主張相應的民事權利。但無論是共益訴訟制度,還是自益訴訟制度都有待進一步完善。

在實踐中,規(guī)約的可訴性也受到了應有重視。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規(guī)約示范文本》（征求意見稿）第28條就規(guī)定:“業(yè)主、物業(yè)使用人、開發(fā)建設單位、物業(yè)服務企業(yè)違反本規(guī)約約定的,受侵害當事人可以申請仲裁,也可以向人民法院提訟”。這一方向無疑是正確的。問題是,在商事仲裁的框架下,仲裁和訴訟并非兼容。該條款應當進一步規(guī)定可供業(yè)主選擇的爭訟解決模式究竟是仲裁還是訴訟。建議規(guī)約范本進一步作出明確約定。

（二）共益訴訟

就業(yè)主委員會而言,新《物業(yè)管理條例》第15條第4項規(guī)定,業(yè)主委員會負責監(jiān)督規(guī)約的實施。作為規(guī)約實施的監(jiān)管主體,業(yè)主委員會既有權利、也有義務以自己的名義、為了全體業(yè)主的利益而對違反規(guī)約、損害廣大業(yè)主利益的違法違規(guī)行為提起民事訴訟。當然,業(yè)主委員會并非獨立的法人,亦非直接的物業(yè)權利主體,因此業(yè)主委員會的訴訟主體地位有待深入探討。

在司法實踐中,人民法院往往確認業(yè)主委員會的訴訟地位。例如，《北京市高級人民法院關于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見（試行）第1條就規(guī)定:“業(yè)主委員會于下列情形下可作為原告參加訴訟,以其主要負責人（主任或副主任）作為代表人:物業(yè)管理企業(yè)違反合同約定損害業(yè)主公共權益的；業(yè)主大會決定提前解除物業(yè)服務合同,物業(yè)管理企業(yè)拒絕退出的；物業(yè)服務合同終止時,物業(yè)管理企業(yè)拒絕將物業(yè)管理用房和規(guī)定的資料移交給業(yè)主委員會的；其它損害全體業(yè)主公共權益的情形。沒有成立業(yè)主委員會的,由全體業(yè)主行使提訟的權利”。

筆者主張,業(yè)主委員會可以作為民事訴訟中的原告,其法律地位可界定為不具有法人資格的其他組織。至于業(yè)主委員會勝訴或敗訴的法律結果當然歸屬該業(yè)主委員會代表的全體業(yè)主。倘若由于業(yè)主委員會委員違反誠實守信、勤勉盡責的誠信義務,導致業(yè)主委員會敗訴、業(yè)主共同體遭受不應有敗訴后果的,業(yè)主共同體可以追究業(yè)主委員會相關人員的民事責任,并將其依法解聘。

（三）自益訴訟

作為個體的業(yè)主也有權以規(guī)約為依據(jù)主張自己的民事權利。倘若某業(yè)主在裝修時違反《規(guī)約》的規(guī)定擅自打孔,把樓上業(yè)主的樓板打穿,樓上業(yè)主就有權請求樓下的裝修鄰居承擔相應的民事責任。業(yè)主委員會提訟的目的是維護多數(shù)業(yè)主的財產(chǎn)利益,而業(yè)主個體提起民事訴訟的目的是維護自身的財產(chǎn)利益。因此,業(yè)主委員會與業(yè)主個體提起的民事訴訟雖有區(qū)別,亦有聯(lián)系。歸根結底,業(yè)主委員會維護的多數(shù)業(yè)主利益要落實到每一個業(yè)主身上。因此,業(yè)主委員會與業(yè)主個體提起的民事訴訟必然會存在交叉。

筆者認為,為避免共益訴訟與自益訴訟之間的不必要交叉以及由此導致的重復訴訟現(xiàn)象,應當確立自益訴訟即業(yè)主個體訴訟優(yōu)位的理念。換言之,只要業(yè)主個體訴訟可以救濟的業(yè)利,原則上應當由業(yè)主提起個體訴訟主張權利救濟。倘若受害業(yè)主數(shù)量較多,或單獨業(yè)主提起民事訴訟存在難以逾越的法律障礙或事實障礙（如受害業(yè)主普遍存在著搭便車的理性冷漠現(xiàn)象）,則應鼓勵業(yè)主委員會代表廣大業(yè)主對不法行為人提起民事訴訟。例如,倘若物業(yè)服務企業(yè)擅自在電梯間和小區(qū)門口與廣告公司合作放置和播出商業(yè)廣告、賺取利潤,業(yè)主委員會就有權代表廣大業(yè)主要求物業(yè)服務企業(yè)把廣告費收入按照業(yè)主的不同建筑面積轉(zhuǎn)交廣大業(yè)主。從長遠看,修改《民事訴訟法》,引入集團訴訟制度,與業(yè)主委員會訴訟制度相比具有異曲同工之妙。

正是由于規(guī)約可以作為業(yè)主爭訟的裁判依據(jù),為預防、化解和減少不必要的物業(yè)糾紛,構建和諧的物業(yè)環(huán)境,規(guī)約的條款應當盡量詳細、周密。實際上,規(guī)約只有具備可操作性,才能避免不必要的爭訟。倘若規(guī)約原則性較強,可操作性較弱,只能滋生更多的爭訟。

六、瑕疵規(guī)約的法律救濟

（一）瑕疵規(guī)約救濟的必要性

《物業(yè)管理條例》第17條第2款規(guī)定:“規(guī)約應當尊重社會公德,不得違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益”。依反對解釋,破壞社會公德,違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益的規(guī)約無效。《物權法》第78條第2款和《物業(yè)管理條例》第12條第5款均規(guī)定:“業(yè)主大會或業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權益的,受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷。”遺憾的是，《物權法》和《物業(yè)管理條例》僅提及業(yè)主委員會的司法審查機制,而未提及規(guī)約的司法審查機制,更未在嚴格區(qū)分規(guī)約瑕疵的不同類型的基礎上對瑕疵規(guī)約規(guī)定不同的救濟機制。

鑒于規(guī)約是調(diào)整區(qū)分所有建筑物法律關系的總章程,關系到廣大業(yè)主的切身利益,為構建業(yè)主之間、業(yè)主與物業(yè)服務企業(yè)之間、業(yè)主與開發(fā)商之間和諧相處的法治環(huán)境,必須建立健全瑕疵規(guī)約的法律救濟機制。筆者建議,根據(jù)規(guī)約瑕疵輕重之不同,增設規(guī)約無效確認之訴和規(guī)約撤銷之訴的制度。

（二）規(guī)約無效確認之訴

為確保規(guī)約的穩(wěn)定性與公信力,規(guī)約的無效確認應當以訴訟為之。規(guī)約無效確認之訴針對實體內(nèi)容違公德、違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益的規(guī)約條款而言。倘若某規(guī)約規(guī)定每位業(yè)主在裝修時可以隨意拆改房屋承重結構和主體結構,就屬于違反保護他人合法財產(chǎn)權利的侵權法的行為,應當認定為無效。倘若規(guī)約中僅有部分條款無效,并不影響其他有效條款的效力。

法律規(guī)范包含任意性規(guī)范和強行性規(guī)范,前者允許當事人按照意思自治原則,變更或排斥此種規(guī)范之適用；后者則不容當事人予以變更或排斥。而強行性規(guī)范又有命令規(guī)定與效力規(guī)定之別,違反前者的行為雖應承受一定的法律責任（即公法上的責任）,但行為本身并不因此而失效；違反后者的行為,不但要承受法律責任,而且行為本身當然無效。因此,對于《物業(yè)管理條例》第17條第2款規(guī)定提及的“法律、法規(guī)”應運用限縮解釋方法將其解釋為強制性規(guī)定中的效力規(guī)定的情形。倘若規(guī)約條款違反了強行性法律規(guī)范中命令規(guī)定的情形,由于瑕疵較輕,筆者認為可以將其視為撤銷原因。

（三）規(guī)約撤銷之訴

規(guī)約不但應當符合內(nèi)容合法的要求,而且應當符合程序嚴謹?shù)囊蟆Ｋ^程序嚴謹是指通過規(guī)約的業(yè)主大會的召集程序、表決方式不僅應當遵守法律、行政法規(guī)中的程序規(guī)則,而且應當遵守業(yè)主大會議事規(guī)則中的程序規(guī)則。倘若某規(guī)約違反了這些程序規(guī)則,業(yè)主就有權請求法院予以撤銷。例如,根據(jù)《物權法》第76條第2款以及《物業(yè)管理條例》第12條第3款之規(guī)定,決定規(guī)約應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。倘若通過某規(guī)約的業(yè)主大會在召開之前沒有及時通知全體業(yè)主,或在業(yè)主大會上贊成某規(guī)約的業(yè)主所代表的專有部分占建筑物總面積尚未過半數(shù),或其所代表的專有部分占建筑物總面積雖然過半數(shù)、但其總人數(shù)仍未超過全體業(yè)主過半數(shù),該規(guī)約就存在程序瑕疵,任何業(yè)主均有權請求法院予以撤銷。

注釋:

[1]溫豐文.建筑物區(qū)分所有權之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.150

[2]陳華彬.現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權制度研究[M].北京:法律出版社,1995:217.

[3]戴東雄.論建筑物區(qū)分所有權之理論基礎（Ⅱ）[J].法學叢刊,1984,（3）.

[4]陳俊樵.論區(qū)分所有建筑物之管理組織[J].中興法學,1987,（1）.

[5]何明楨.建筑物區(qū)分所有之研究,我國臺灣地區(qū)政治大學法律研究所碩士論文,第66頁.

[6]在我國,由于實行城市國有土地所有權制度,業(yè)主對小區(qū)道路的共同權利不是共有權,而是共用權,即共同使用的權利。

[7]溫豐文.建筑物區(qū)分所有權之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.151

篇(2)

【關鍵詞】工作年限；無固定期限勞動合同；終止；解除

【典型案例】

楊某訴稱1998年入職艾莉諾公司，負責銷售等工作。雙方于2007年7月簽訂固定期限二年的勞動合同，合同終止期限為2009年6月31日。時至2009年6月份，因公司經(jīng)營業(yè)績下滑、管理層人動，公司辭退了公司同事數(shù)人。此后，被告考慮到原告工作年限長達12年，如果按實際情況簽訂勞動合同將導致無固定期限勞動合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告單方面發(fā)出終止勞動關系通知書，并在同一時間雙方簽訂了一個月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒簽合同時間]）的勞動合同。2009年7月31日，雙方勞動關系結束。雙方就計算支付經(jīng)濟補償金的數(shù)額發(fā)生爭議，楊某訴至法院，要求公司支付解除勞動合同（1998年5月至2009年7月期間）的經(jīng)濟補償金。

艾莉諾辯稱：楊某在公司入職時間約為2000年10月份，雙方勞動關系年限沒有達到10以上。公司已按法律要求提前一個月通知其終止勞動合同，并送達了終止勞動合同通知書。因為公司與楊某有后期的交接工作手續(xù)要辦理，所以才與其簽訂了一個月固定期限勞動合同。雙方勞動關系終止后，公司已按法律規(guī)定支付其兩個月的經(jīng)濟補償金，請求駁回楊某的訴訟請求。

庭審中，依據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔2001〕14號》之規(guī)定，就計算勞動者工作年限而發(fā)生的爭議理應由公司提供證據(jù)材料予以證明，法庭依法認定了楊某的工作年限在十年以上。

此案歷經(jīng)東城勞動爭議仲裁委員會仲裁、朝陽區(qū)人民法院一審未獲支持、后上訴至北京市第二中級人民法院。最終在二審訴訟過程中，雙方自愿達成了和解協(xié)議。

【法律評析】

一、符合簽訂無固定勞動合同條件時，用人單位有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務

1995年勞動法實施十余年來，勞動者鮮有要求簽訂無固定期限勞動合同而成功的，其原因就在于《勞動法》規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同必須符合“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同”這個條件。實踐中勞動者一提出此項要求，用人單位就會決定不一續(xù)延勞動合同，導致無固定期限勞動合同于勞動者只是遙不可及的夢想而已。現(xiàn)在這個絆腳石被剔除了，《勞動合同法》第十四條（勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同）明文規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同的條件，且其提示義務歸于單位，只有在勞動者不同意的情況之下，雙方簽訂非固定期限勞動合同才不違悖法律規(guī)定。

本案中，依據(jù)《勞動合同法》第十四條之規(guī)定，勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年，雙方同意續(xù)訂勞動合同，除勞動者一方提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。此法律條款明確了艾莉諾公司有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務。艾莉諾公司要求楊某續(xù)訂勞動合同期限時，有義務提示其簽訂無固定期限勞動合同；如果未向其明確提示，則應當訂立無固定期限勞動合同，續(xù)訂一個月期限的勞動合同因違反法律規(guī)定而不具有法律效力。

二、同一時間簽訂一個月固定期限勞動合同和勞動合同終止協(xié)議，屬于協(xié)商解除勞動合同

在法學理論上，所謂勞動合同終止是指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關系由于一定法律事實的出現(xiàn)而終結，勞動者與用人單位之間原有的權利義務不再存在。《勞動法》第二十三僅規(guī)定了兩類勞動合同終止的情形，包括勞動合同期滿和雙方約定的終止條件出現(xiàn)，過于簡單不能適應司法實務的需要。因此《勞動合同法》在制定過程中借鑒了各地方立法中有關勞動合同終止情形的具體規(guī)定，對勞動合同終止情形做了進一步細化；同時，就勞動合同的協(xié)商解除、法定解除條件進行了列舉式的立法。明確對勞動合同的終止與解除進行了區(qū)分。一般來說：第一，勞動合同終止是勞動合同關系的自然結束，而解除是勞動合同關系的提前結束。第二，結束勞動關系的條件都有約定條件和法定條件，但具體內(nèi)容不同。勞動合同終止的條件中，約定條件主要是合同期滿的情形，而法定條件主要是勞動者和用人單位主體資格的消滅。勞動合同解除的條件中，約定條件主要是協(xié)商一致解除合同情形，而法定條件是一些違法違紀違規(guī)等行為。第三，預見性不同。勞動合同終止一般是可以預見的，特別是勞動合同期滿終止的，而勞動合同解除一般不可預見。第四，適用原則不同。勞動合同終止的條件是法定的（期限屆滿除外）；勞動合同解除受當事人意思自治的程度多一點，且法律為勞動設置了保護性條款，體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護。

實務中，結合雙方的勞動合同及勞動合同的履行過程，對勞動關系的結束是終止還是解除的判斷一般來說不會有太大疑問。但是，用人單位與勞動者在應當簽訂無固定期限勞動合同的情形下，雙方協(xié)商續(xù)訂一份固定期限勞動合同，以此來正式結束雙方存續(xù)的勞動關系。如何判斷上述行為屬于勞動期限屆滿勞動合終止還是雙方協(xié)商解除勞動合？

本案中，艾莉諾公司與楊某同時簽訂了勞動合同續(xù)訂書、終止勞動合同通知書。上述通知書名義上是終止勞動合同關系；實際上是用人單位欲與勞動者解除勞動關系。

2009年7月20日，艾莉諾公司與楊某簽署了兩份文件，在告知楊某終止勞動合同關系的同一時間，要求續(xù)訂一個月固定期限勞動合同。其實質(zhì)是雙方協(xié)商解除勞動關系。有關“終止或解除”的爭議不能僅以協(xié)議標題的“文字”為判斷依據(jù)，而需尋找雙方簽訂兩份協(xié)議時的真實意思。勞動合同的終止與解除的重要區(qū)別就在于“勞動合同是否有一個明確的期限及該期限是不是依法成立并有效；勞動合同終止不必雙方協(xié)商一致，勞動合同協(xié)商解除則需要雙方就何時結束權利義務做出明確表示”。

如上所述，本案中續(xù)訂的一個月固定勞動合同期限不能成立；而結合證據(jù)事實：（1）楊某接收、簽訂續(xù)訂、終止勞動合同書面文件的時間同為“2009年7月20日”；（2）終止勞動關系通知書所言“合同期滿的員工不再續(xù)簽勞動合同，合同未到期的員工同時解除勞動關系”。上述事實說明：雙方于2009年7月20日，就雙方“何時結束勞動權利義務關系”協(xié)商達成一致的意思表示顯而易見。艾莉諾公司要求續(xù)訂勞動合同之前已明確在一個月后（2009年7月31日）不再與原告保持勞動關系，雙方就何時結束2009年7月20日以前的勞動關系達成了一致的意見。即使公司方以簽訂協(xié)議“終止”的表述方式，也不能否認雙方協(xié)商一致意思表示。在雙方勞動關系存續(xù)的前提下，艾莉諾公司急于與楊某簽訂上述文件，用意在于規(guī)避法律對解除勞動關系補償金的規(guī)定。雙方就勞動關系如何結束、互不履行法律上權利義務的時間達成了一致意見，屬于勞動法律含義所指的“協(xié)商解除”的范疇。

另，從法律后果考慮。勞動者一方在用人單位達到簽訂無固定期限勞動合同情形之下，如果沒有法定的情形，其勞動關系的延續(xù)有著非常重要的利益因素。如果僅僅是因為在用人單位的要求下，同意簽訂了一份一個月固定期限的勞動合同，在此份一個月勞動合同期限屆滿后，法律僅僅支持2008年至2009兩個月終止勞動合同的經(jīng)濟補償金，顯然是有失公平、正義的；用人單位的上述行為，也符合《勞動合同法》第二十六條關于勞動合同無效的認定情形，即以欺詐的方法，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的。因此，不能簡單的以字面的“終止”來認定雙方的真實意思表示及法律條文背后的真實含義。

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關鍵詞：善意重復保險；惡意重復保險；通知義務；法律效力

中圖分類號：D922.284　文獻標識碼：A　文章編號：1003-3890(2012)02-0095-03

重復保險的概念和處理原則源自海上保險，其作為《保險法》的重要組成部分，是控制因保險利益而引發(fā)的不當?shù)美偷赖嘛L險，保證現(xiàn)代保險制度良性運行的重要保險制度。隨著近幾十年來市場經(jīng)濟的確立，經(jīng)濟水平保持一個很高的發(fā)展速度，隨之重復保險也開始出現(xiàn)在保險市場上，保險制度越來越廣泛地適用于我們對相關法律的規(guī)定。根據(jù)中國新《保險法》第56條，雖然對重復保險的相關問題做了進一步的修改，但是在保險實務中仍存在不合理、難操作的情況，不利于保護被保險人的利益和實現(xiàn)保險人之間的責任公平。本文擬從保險法律角度探討重復保險合同法律效力，從而為完善重復保險的制度進行相對系統(tǒng)的理論建構。

一、重復保險的定義與界定

重復保險的定義來源于海上保險，學理和立法上對重復保險的界定有廣義和狹義兩種學說：在廣義說中，投保人基于相同的保險利益、相同的保險標的、相同的保險事故向數(shù)個保險人訂立數(shù)份保險合同的行為可以被稱為保險重復，與是否超出該保險標的的保險價值無關。狹義學說則指保險標的保險價值小于數(shù)份保險合同約定的保險金額總和的保險。

二、兩類保險的法律效力

修訂后的《保險法》第55條第2款規(guī)定“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，……”這種規(guī)定是建立在中國未對重復保險進行劃分的基礎之上，即重復保險在中國新《保險法》中并沒有進行分類，對不同種類的重復保險合同賦予同樣的法律效力，并采用同樣的賠償方式。然而筆者認為應當根據(jù)投保人的主觀態(tài)度將重復保險作善意與惡意的區(qū)分。

(一)重復保險善惡意區(qū)分的可能性分析

對于如何區(qū)分善意或是惡意重復保險，從立法規(guī)定來看，投保人的投保意圖和通知義務起到了決定作用。

1　投保意圖。在惡意重復保險的情況下，大多數(shù)立法例規(guī)定惡意訂立的重復保險的各保險合同均為無效，因為投保人企圖謀取不法利益，在一定程度上不利于保險制度救濟、分散、填補損失的功能和目的的維護和實現(xiàn)。

2　通知義務。在重復保險中，通知義務是投保人的法定責任義務。例如，中國臺灣地區(qū)保險法第37條規(guī)定“投保人故意不履行通知義務的，保險契約無效”。可以看出，沒有履行該義務在有些立法例中被推定為惡意，從而會因此影響到保險合同的效力。又如《意大利民法典》第1910條規(guī)定：“就同一個風險分別與數(shù)個保險人締結契約的，被保險人應當將所有的保險通知每一個保險人。被保險人對發(fā)出通知有故意懈怠的，諸保險人不承擔支付保險金的責任。”從中可以看出，有些國家并不用“合同無效”這個字眼，但用另一種表達方式規(guī)定了合同的效力會因為沒有履行通知義務而受到影響。

在中國，對于不履行通知義務并沒有具體的相關規(guī)定，但根據(jù)合同法基本原則可以得知，合同的合法性是其重要的生效要件之一。從客觀角度來看惡意重復保險合同，其合同規(guī)定的內(nèi)容并不一定違反法律的相關規(guī)定，然而一般來講簽訂惡意重復合同目的在于騙取超額賠款，因此從主觀目的來講是意圖獲取非法利益，所以在合同效力上應該受到一定程度的影響。

(二)善意重復保險及其法律效力

縱觀其他國家及地區(qū)的關于重復保險的立法實踐，投保人于訂立保險合同時沒有意圖獲得不正當利益即屬于善意重復，此外投保人客觀不知情而未被告知也屬于善意重復保險。但客觀情況并非如此，主要有以下幾種情況：第一，投保人主觀認識錯誤。即不存在謀求不正當利益之目的，而受使財產(chǎn)更有保障心態(tài)驅(qū)使，認為多買幾份保險更安全而重復投保，這種情況下出現(xiàn)保險事故理賠時投保人一般會主動出示多份保單，被保險人或受益人不會謀取不當利益。第二，客觀因素與保險產(chǎn)品本身因素共同導致。如單位為職工集體投保某種財產(chǎn)險而職工個人已購買此種險種，有可能也會產(chǎn)生重復保險。這種情況下個人根本不知道重復保險的產(chǎn)生，甚至個人也根本不知道單位為其購買了同種財產(chǎn)險，此時一般也不會有不當?shù)美某霈F(xiàn)。第三，因市場因素導致重復保險的出現(xiàn)。即市場波動或者對市場預計不足等導致保險標的保險價值小于數(shù)份保險合同約定的保險金額。

在善意重復保險中，投保人以增強安全保障為目的時，如果他通知了其他投保人并取得其同意，那么法律對這種行為采取了承認并肯定的態(tài)度，這在一定程度上反映了合同自由的基本原則。善意重復保險的存在有其自身的價值和意義，它可以減少投保人或者被保險人所遭受的風險特別是在有些保險公司經(jīng)營不善而導致破產(chǎn)等情況下。所以有學者認為法律對重復保險應采取相對寬容的態(tài)度，而非禁止重復保險，除非被保險人有惡意(例如以騙取保險金為目的)，也就是說以存在被保險人的重復保險為理由使保險合同無效應當極其謹慎而嚴格地適用。

(三)惡意重復保險及其法律效力

與善意重復保險相比，惡意重復保險不利于分散威脅、填補損失，也就是說它在一定程度上減弱了保險制度的基本功能，許多國家對惡意重復保險均規(guī)定無效，而中國對此卻并未明確規(guī)定。此種以投保人的主觀心態(tài)將“是否有非法獲利的目的”作為區(qū)分重復保險為“善意”或“惡意”的做法是很有意義的，因為只有區(qū)分了重復保險的善意和惡意，才能用不同的法律責任規(guī)制這兩類不同的保險，從而完善重復保險的法律制度。

關于惡意重復保險的法律效力，基本上可以分為三種情況：

1　全部無效說。全部無效說是大多數(shù)國家保險立法與理論界所采取的觀點。投保人先后與多個保險人訂立保險合同，只有將所有的保險合同都歸為無效，才能懲罰投保人的主觀惡意，才能對他人起到警戒作用。德國、意大利、中國澳門地區(qū)都是持全部無效的觀點。比如中國澳門行政區(qū)《商法典》規(guī)定：“重復保險若被保險人惡意不做出通知，所有保險人均不承擔支付賠償金的責任。”只有這樣才能對惡意投保人提起足夠的警醒，在一定程度上預防惡意重復保險的產(chǎn)生。

2　效力差別說。效力差別說認為惡意重復保險按照其重復又分為兩種效力：一種是全部無效，只在投保人企圖通過重復保險獲得不當?shù)美麜r適用；還有一種是部分無效，即只有后來簽訂的保險合同無效，這一種只在投保人惡意違反通知義務時適用。然而，在司法實踐中，這兩種主觀狀態(tài)很難區(qū)分，而此理論并沒有提供一個可行的區(qū)分方法導致部分無效

說在適用上存在一定困難。

3　部分無效說。部分無效說即使先訂合同的部分失去法律效力而非全部否認其效力。一般規(guī)定的無效部分是指重復保險合同中的保險金額總和超過保險價值的部分，還有些學者建議后簽訂的保險合同無效。雖然這種部分無效說比起全部無效說相對惡意重復懲罰力度較低，有縱容惡意投保者的傾向，對保險人的利益保護不夠，然而，它是唯一一種既能保護合同的有效性，又能兼顧保險人的利益的方法，因此這種方法兼顧了更多當事方包括保險業(yè)整體的穩(wěn)定的利益。

中國新《保險法》僅對重復保險中投保人的通知義務進行了規(guī)定，但是沒有規(guī)定違反通知義務的法律后果。所以此處筆者建議采取部分無效說，不但兼顧整個市場整體的利益，而且更加適合市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。

三、完善重復保險制度的建議

綜上所述，本文對重復保險制度的概念、法律效力進行了分析，還對構成要件、重復保險的通知義務等在學界爭議較大的問題進行了初步的分析和探討，得出如下結論：從中國新《保險法》中的相關規(guī)定看出，對重復保險的定義這個問題，新《保險法》傾向于采用狹義說，這是立法的進步，而且其對重復保險的構成要件采取了五要素說，對其構成的認定更加清晰明確；但對重復保險的認定和分類以及對責任的分配仍然有些抽象，希望以后能出臺相關的司法解釋，或者部門規(guī)章來進一步規(guī)范。具體建議如下：

(一)完善投保人通知義務的相關規(guī)定

對投保人通知義務的履行加以系統(tǒng)化規(guī)定是預防惡意重復保險發(fā)生的第一道防線。各國保險法都不同程度地規(guī)定了投保人的通知義務，中國《保險法》只是概括規(guī)定了投保人具有通知義務，對通知義務的具體內(nèi)容及不履行通知義務的法律后果等重要事項并未提及。進一步完善中國《保險法》中關于通知義務的規(guī)定能夠杜絕投保人通過惡意重復保險獲利的意圖，最終減少惡意重復保險的發(fā)生。

要明確重復保險通知義務的性質(zhì)并非決定法律效力的要件，可以給予保險人在被保險人違反通知義務時請求賠償?shù)臋嗬举|(zhì)上講它屬于一種附隨義務，而并非判定主觀善惡意的標桿，更不能依據(jù)其確認合同效力。

(二)采用區(qū)分主義的立法模式

關于重復保險合同的法律效力，中國《保險法》未明確區(qū)分善意和惡意重復保險。因此筆者建議對重復保險按主觀狀態(tài)不同將其分為善意和惡意重復保險。因為不論主觀目的而一概規(guī)定重復保險的法律效力及責任承擔是相當不公平的，并且有可能造成誤用和誤判：而根據(jù)不同的主觀狀態(tài)確定合同效力(比如對于善意的重復保險，保險人與投保人承擔連帶責任；對于惡意重復保險行為，建議采取部分無效說)，不但兼顧整個市場整體的利益，而且更加適合市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。

參考文獻：

[1]孫積祿，保險利益原則及其應用中國人民大學書報資料中心復印報刊，民商法學，2005，(4)

[2]桂裕，保險法論，臺灣：三民書局

[3]覃有土，樊啟榮，保險法學[M]，高等教育出版社。2003

[4]陳欣，王國軍，保險法[M]，北京大學出版社，2000

[5]王靜，重復保險制度研究[]，煙臺大學碩士學位論文

篇(4)

論文關鍵詞 有限責任公司 股權轉(zhuǎn)讓 法律效力

一、有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓法律概念及法律特點

（一）股權轉(zhuǎn)讓的概念

股權轉(zhuǎn)讓最簡單的解釋就是指公司股東依法將自己的股東權益有償?shù)剞D(zhuǎn)讓給他人，使其具有對該項股東權益的受益權，并取得對該股權的民事法律行為。從廣義上來講，在股權轉(zhuǎn)讓中公司股東可以轉(zhuǎn)讓自己所擁有的各種權利，因此一些不當?shù)美凸镜膫鶛嗟纫捕嫁D(zhuǎn)讓給受讓方。而從狹義來講，在股權轉(zhuǎn)讓中股東只能轉(zhuǎn)讓其作為股東而享有的一些經(jīng)濟利益和參與公司經(jīng)營管理的權利。由于各國法律界在對股權轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容劃分上存在分歧，因此這對股權轉(zhuǎn)讓的相關法規(guī)范帶來了很多困難。

（二）有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓的法律特點

股權轉(zhuǎn)讓與股份轉(zhuǎn)讓在實施過程中存在很大的不同。首先，股權轉(zhuǎn)讓是指受讓人通過某種法律行為從轉(zhuǎn)讓人手中所獲得的對某種財產(chǎn)權利的所有權。在股權轉(zhuǎn)讓以后，受讓方繼受取得了轉(zhuǎn)讓方的股東地位和股東權利，并承擔轉(zhuǎn)讓方應承擔的股東義務。其次，股權轉(zhuǎn)讓是股權發(fā)生轉(zhuǎn)移。最后，股權轉(zhuǎn)讓只能在有限責任公司或股份有限公司成立以后，不能在公司成立前，有出資人私下進行資金轉(zhuǎn)讓。

我國現(xiàn)階段的公司主要有兩種基本形式，即有權上市發(fā)行的股份有限公司和無權上市發(fā)行的有限責任公司。在探討有限責任公司的股權轉(zhuǎn)讓之前，有必要對這兩種公司形式在股權轉(zhuǎn)讓過程中的聯(lián)系和區(qū)別加以說明。兩者的相同點在于：兩者的轉(zhuǎn)讓方都是公司的股東，受讓方都是公司內(nèi)部的其他股東或公司外部的投資者。兩者的不同點則體現(xiàn)在股權轉(zhuǎn)讓執(zhí)行程序的復雜性方面。有限責任公司在對內(nèi)股權轉(zhuǎn)讓過程中，由于對公司內(nèi)部其他股東比較了解，因此轉(zhuǎn)讓比較容易，而對公司外部投資者相對不了解，因此轉(zhuǎn)讓過程比較繁瑣。通常情況下，要爭得公司半數(shù)以上股東的支持。對于股份有限公司而言，在股權轉(zhuǎn)讓的過程中，對于公司內(nèi)部股東和公司外部投資者的態(tài)度和待遇完全相同，我國相關法律的規(guī)定也比較明確，公司只要依法執(zhí)行即可。

二、幾種有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓的基本種類

（一）一般股權轉(zhuǎn)讓與特殊股權轉(zhuǎn)讓

這種分類是按照轉(zhuǎn)讓人與受讓人在進行股權轉(zhuǎn)讓時是否以雙方自愿為前提而進行劃分的。一般股權轉(zhuǎn)讓是指轉(zhuǎn)讓人與受讓人按照自愿原則，達成股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，進行股權轉(zhuǎn)讓的一種形式。特殊股權轉(zhuǎn)讓則是指由于以外事件所引起的股東權利的轉(zhuǎn)讓和股東主體的變更。比如某股東因以外事故死亡，其法定繼承人享有其股東權利，這種非正常的股權轉(zhuǎn)讓，一般被認定為特殊股權轉(zhuǎn)讓。

（二）對內(nèi)轉(zhuǎn)讓予對外轉(zhuǎn)讓

這種分類是根據(jù)受讓方主體的不同而劃分的。對內(nèi)轉(zhuǎn)讓是指公司股東將自己的股權轉(zhuǎn)讓給公司內(nèi)部的其他股東，轉(zhuǎn)讓的股權可以使股東的全部股權，也可以是部分股權。在部分股權轉(zhuǎn)讓過程中，公司的股東人數(shù)不變，只是公司股份在各股東之間的分配發(fā)生變化。而在全部股權轉(zhuǎn)讓過程中則恰恰相反，公司股東人數(shù)發(fā)生了變化，公司股份在各股東之間的分配也發(fā)生了變化。對外轉(zhuǎn)讓是指公司股東將自己的股權轉(zhuǎn)讓給公司外部的其他投資者。通過對外股權轉(zhuǎn)讓，可以增加公司股東數(shù)量，提高股東素質(zhì)，完善公司的經(jīng)營管理模式，促進公司的不斷發(fā)展。

（三）有償股權轉(zhuǎn)讓與無償股權轉(zhuǎn)讓

有償股權轉(zhuǎn)讓是指股東對股權的轉(zhuǎn)讓是以獲得相應報酬為前提的。現(xiàn)階段，我國大部分股權轉(zhuǎn)讓都屬于這種形式。無償股權轉(zhuǎn)讓是指股東將其股權免費贈與受讓方。在無償股權轉(zhuǎn)讓過程中應注意的是轉(zhuǎn)讓方在進行股權轉(zhuǎn)讓之后，受讓方必須及時做出是否接受的表示，受讓方不做出表示，則視為自動放棄。

（四）即時股權轉(zhuǎn)讓與預約股權轉(zhuǎn)讓

即時股權轉(zhuǎn)讓是指股權轉(zhuǎn)讓在簽訂股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議后立即執(zhí)行。如果有一些股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議存在特定條件或特定期限，則被視為預約股權轉(zhuǎn)讓。我國《公司法》對即時股權轉(zhuǎn)讓和預約股權轉(zhuǎn)讓的概念做出了嚴格的劃分，對何時候簽訂即時股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，何時簽訂預約股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議也做出了明確的規(guī)定。

除上述四種分類以外，還有書面股權轉(zhuǎn)讓與非書面股權轉(zhuǎn)讓、公司參與的股權轉(zhuǎn)讓與公司非參與的股權轉(zhuǎn)讓、持份轉(zhuǎn)讓與股份轉(zhuǎn)讓等多種股權轉(zhuǎn)讓形式。多種形式的股權轉(zhuǎn)讓為提高公司的股權轉(zhuǎn)讓效率，加速資金的流動速度提供了很大幫助。

三、有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓的法律效力方面的問題

（一）股權轉(zhuǎn)讓合同的成立與生效原則及其例外

合同的成立與生效時兩個不同的概念，但在股權轉(zhuǎn)讓合同中，合同成立與生效更是有著明顯的區(qū)別。比如成立和生效的時間是不同的。然而我國《公司法》又未對這方面內(nèi)容進行嚴格的規(guī)定，導致我國公司在發(fā)生股權轉(zhuǎn)讓糾紛時難以劃定各方責任，削弱了法律執(zhí)行的效率。在解決股權轉(zhuǎn)讓糾紛案件中存在著四種關于合同是否生效的說法，即成立生效說、成立不生效說、無效說和效力待定說。通過對這些說法的分析與研究，本文認為公司在簽訂股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議時應遵循成立生效說的原則。原因在于，一方面，我國《合同法》沒有對股權對內(nèi)轉(zhuǎn)讓的登記和審批程序做出明確的規(guī)定，而且《公司法》第72條第2款中的規(guī)定也不是強制性規(guī)定。這樣就可以推翻“成立不生效說”和“無效說”。另一方面，在公司實行股權對外轉(zhuǎn)讓時，在《公司法》第72條雖然做出了相關規(guī)定，規(guī)定對外轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過全體股東半數(shù)以上的同意，但這種限定只是形式上的，對合同的實質(zhì)內(nèi)容并沒有進行限定，公司股東仍享有對自己股權財產(chǎn)的所有權和處置權。這也就意味著對外股權轉(zhuǎn)讓合同不是效力待定合同。因此，本文認為公司在簽訂股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議時應遵循成立生效說的原則。

我國有限責任公司的股權轉(zhuǎn)讓合同雖屬于成立生效性質(zhì)的，但也存在著一些例外情況，如一些地區(qū)性的規(guī)章制度對合同生效的條件做出一些額外規(guī)定，又如一些公司在擬定股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議時會附加一些額外條款，這些都人為地改變了合同成立和生效的時間。但是，無論做出何種附加條件，這些條件的約束都不得違反法律邏輯。

（二）股權轉(zhuǎn)讓合同的生效與股權轉(zhuǎn)讓法律效力的產(chǎn)生之間的區(qū)別

股權轉(zhuǎn)讓合同的生效區(qū)別于股權轉(zhuǎn)讓的效力，兩者是兩個不同概念。在處理有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓糾紛案件中，很多時候都容易混淆這一對概念。很多人以前錯誤地理解為股權轉(zhuǎn)讓合同生效以后，股權的受讓方就理所當然地成為了公司的新股東。事實上，股權轉(zhuǎn)讓合同的生效只是確定了買賣兩者之間的財產(chǎn)權利的重新分配，明確了兩者的權利與義務，要想使股權轉(zhuǎn)讓合同真正實現(xiàn)法律效力還需雙方都貫徹落實股權轉(zhuǎn)讓中的相關規(guī)定。因為，在合同簽立后，合同雙方可以選擇履行合同約定的內(nèi)容，也可以不履行。如果合同一方在簽立合同以后沒有履行合同約定，則盡管股權轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)生效，但卻一直沒有產(chǎn)生法律效力。因此，股權轉(zhuǎn)讓合同生效以后未必就會使股權轉(zhuǎn)讓合同形成法律效力。

（三）有限責任公司股東名冊變更登記與股權轉(zhuǎn)讓的法律效力

對于有限責任公司股東名冊沒有變更登記之時股東權利能夠進行轉(zhuǎn)讓這一問題，在現(xiàn)階段主要存在兩種觀點。一種觀點認為雖然暫時沒有變更股東名冊，但股權轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)生效并具有法律效力，受讓方理應成為新股東，股權轉(zhuǎn)讓理應有效；另一種觀點則認為沒有變更股東名冊，受讓方就不能擁有股東財產(chǎn)，不應享有股東權利，股權轉(zhuǎn)讓無效。對于這個問題這兩種觀點都是有道理的，本文認為股權轉(zhuǎn)讓合同是在原股東和新股東之間簽立的，股權轉(zhuǎn)讓合同的生效也只是針對于轉(zhuǎn)讓人與受讓人而言。在股權轉(zhuǎn)讓合同成立以后，受讓方能夠取得轉(zhuǎn)讓方的股權，還需公司及股東大會的同意。因此，本文更傾向于第二種觀點。

除了以上這幾方面的問題以外，我國有限責任公司在實現(xiàn)股權轉(zhuǎn)讓合作的法律效力的過程中，還存在著很多方面的問題和矛盾，在本文中就不一一舉例。筆者主要是想通過對這些股權轉(zhuǎn)讓中存在的問題的分析和討論，總結出有限責任公司在解決股權轉(zhuǎn)讓糾紛中應該采取何種措施，依照何種法律，也是為了提出我國在有關公司股權轉(zhuǎn)讓方面的法律和法規(guī)的不完善性并提出相關建議。

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論文摘要 公證是指國家認可的公證人對民事法律關系所確認的具有權威性的證明活動。公證在企業(yè)所開展的經(jīng)營活動中是一種法律證明的活動，它對于企業(yè)是否能夠維護自身的合法權益起著關鍵作用，對企業(yè)各項經(jīng)營活動的開展和經(jīng)濟效益的獲得具有非常重要的意義，對于經(jīng)營者來說， 如果在企業(yè)的經(jīng)營活動中能夠具備法律意識并很好的對其加以運用，則會極大的促進企業(yè)的經(jīng)營和管理，反之，則會對企業(yè)的經(jīng)營和管理起到消極的作用。本文主要闡述了與公證以及其法律效力相關的內(nèi)容，分析了以法律為指導的公證在企業(yè)經(jīng)營活動中的作用以及現(xiàn)階段我國公證發(fā)展中存在的問題，并針對提出新時期加強企業(yè)經(jīng)營活動公證體制建設和完善的措施，以期為發(fā)揮企業(yè)經(jīng)營活動中公證的法律效力提供參考和意見。

論文關鍵詞 法律 企業(yè)經(jīng)營活動 公證效力 合法權益

最大限度的獲取經(jīng)濟效益是企業(yè)開展一切經(jīng)營活動的最終目的，在這個目的的促使下，企業(yè)需要有效地運用法律維護自身的合法權益。公證在企業(yè)所開展的經(jīng)營活動中是一種法律證明的活動，它對企業(yè)在經(jīng)營活動中合法權益的維護有著重要的作用。對于無效合同的產(chǎn)生、欺詐行為和合同漏洞這些現(xiàn)象來講，企業(yè)辦理公證可以有效的防止這些現(xiàn)象的產(chǎn)生，也有利于合同債務的清償，保證了合同的履行。另外，公證對于企業(yè)涉外經(jīng)營的項目中也可以在促進促進企業(yè)健康、可持續(xù)發(fā)展中起到重要的法律保障作用，對于企業(yè)的未來意義重大。公證的法律效力是公證制度的生命所在，隨著信息時代的到來，我國公證行業(yè)得到了廣闊的發(fā)展空間，但是，我們可以看到長期以，關于對公證法律效力的理解，我國公證務實界還有法學理論界都認識存在著狹隘性和片面性，極大的限制了公證知識的普及和發(fā)展。

一、與公證以及其法律效力相關的內(nèi)容概述

我國在《中華人民共和國公證暫行條例》中對公證的性質(zhì)進行了規(guī)定，在其第二條中提到，公證是為了預防糾紛發(fā)生，為解決糾紛提供證據(jù)，保護公共財產(chǎn)、公民財產(chǎn)上、身份上的合法利益和權力這個目的存在的。具體來說，公證是國家公證機關對當事人申請的文書合法性、真實性等依法進行證明，由此可見，公證在經(jīng)營活動中有其獨特的法律作用，這也是企業(yè)需要辦理公證的必要性原因所在。公證的法律效力不僅是公證的職能和作用是否能夠充分發(fā)揮作用的關鍵，同時也是是公證實踐和公證理論的一個主要的基本問題，當然它也可以說是公證制度中一個帶有根本性和全局性的核心問題，這就是公證制度存在的最主要意義和價值。但是就現(xiàn)階段我國公證發(fā)展狀態(tài)來看，我國的公證實務界和法學理論界在工作中都局限于民事訴訟法律、民事法律關系這相對狹隘的領域研究公證法律效力，在這種情況下，公證的在企業(yè)經(jīng)營活動中的職能和作用就被大大的打了折扣，究其原因，這都是由于長期以來他們對公證的法律效力的欠缺研究造成的。

二、以法律為指導的公證在企業(yè)經(jīng)營活動中的作用

合同的主要意義是對合同雙方需要履行的責任和義務等行為進行明確的明文規(guī)定。在企業(yè)的經(jīng)營活動中合同的訂立和履行是必不可少的一個重要部分，一般來說，企業(yè)在擬定或者簽訂合同的時都需要對合同實施有效的管理，有一些企業(yè)選擇聘請法律顧問進行合同管理方面的工作，而有一些企業(yè)則選擇通過人才的選拔專門對其進行培養(yǎng)，為本企業(yè)所用。而從合同的制定來說，企業(yè)經(jīng)營活動中的合同主要有有效合同和無效合同兩種類型，其中有效合同主要是以實現(xiàn)經(jīng)營目的作為前提對社會主體與企業(yè)之間的合作關系進行了規(guī)定和規(guī)范無效合同則是與有效合同相對應的一種合同形式，其法律后果主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是合同雙方因為該合同取得的財產(chǎn)應依法進行返還；二是過錯方應負責另一方的損失賠償；三是不能或者沒有必要返還的折價補償；四是，法律不支持由合同所約定的違約金因所訂合同無效致使支付違約金的請求。這就要求公證人員在辦理合同公證時應嚴格按照我國公證法對申請公證事項的當事人的有關情況進行說明，并為公證事項合法性和真實性的審查提供真實、可靠、合法、充分的證明材料，可以確認訂立合同的當事人其意思表示是否真實，內(nèi)容和主體資格是否合法。通過公證把關，使合同符合法律要求的有效條件，防止訂立無效合同，給企業(yè)經(jīng)營造成損失。

然而在實際的企業(yè)經(jīng)營活動中，在合同訂立的時候還存在很多對企業(yè)的合法權益造成危害的問題，比如合同主要條款不夠完備，或者同的文字表達不清晰或有歧義，或者權利義務等約定不夠明確，或者合同的蓋章、簽字等不符合法律的規(guī)定等等，這些都是企業(yè)合同中常見的問題，也是引起不必要的糾紛的主要原因，究其原因是因為企業(yè)的法律知識欠缺導致的。一旦這些糾紛發(fā)生就會對企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展產(chǎn)生不良影響，導致企業(yè)大量耗費的人力、物力、財力以及時間等對其進行處理。如果通過公證的途徑，一些糾紛就可以避免訴訟的過程，比如當企業(yè)在經(jīng)營活動中發(fā)生的單務性質(zhì)、明了、簡單的債權債務的關系，由此發(fā)生的債的糾紛，那么就無須經(jīng)過訴訟，可以直接通過公證來進行解決。另外，公證機關依照我國公證法中的相關規(guī)定，檢查并判斷當事人提供的法律文書內(nèi)容的完善性、真實性、清晰性、可靠性等，通過這種途徑還能有效地防止合同漏洞及欺詐行為發(fā)生。如果發(fā)現(xiàn)任何一個方面存在問題的時候應立即要求當事人進行補充、修改和完善。另外，一些企業(yè)還會在經(jīng)營活動訂立合同的時候不慎陷入合同陷阱，進而遭受欺詐，這也是非常常見的一種現(xiàn)象，這些問題的產(chǎn)生都對企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了嚴重的阻礙，如果發(fā)現(xiàn)有欺詐行為的可以拒絕公證。

合同關系的實質(zhì)就是合同雙方的債權債務關系，只有當合同之債得到了履行，依據(jù)合同享有的權利才能實現(xiàn)，然而如果債務不能得到有效的履行，那么將會導致債務人無法擺脫債權債務的關系。然而在實際的經(jīng)營中，有一些企業(yè)存在不講信用的問題，他們不按合同辦事，這就導致當事人在建立經(jīng)濟關系時產(chǎn)生了相互之間不信任的情況，針對這些問題，公證法中指出可通過提存公證予以解決，提存公證具有擔保作用。公證就為其提供了合同簽訂和履行的義務和監(jiān)督的效用，確認企業(yè)的經(jīng)營活動中的合法權利，這需要相關證據(jù)來說明，公證就是起著這樣一種至關重要的作用。

三、現(xiàn)階段我國公證發(fā)展中存在的問題分析

隨著信息時代的到來，我國公證行業(yè)得到了廣闊的發(fā)展空間，但伴隨機遇而來的新時期的挑戰(zhàn)和難題。現(xiàn)階段我國公證發(fā)展中存在的問題主要體現(xiàn)在以下兩點。

（一）公證機構的價值觀取向出現(xiàn)了問題，進而引發(fā)其性質(zhì)發(fā)生了一定的變化

在我國公證法中有規(guī)定，公證機構作為一個依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構，它是我國為了保障公民的權利而依法設定的，而不是以盈利為目的機構。由此可見，公證機構代表的是國家行使法定的證明權力，是承擔民事責任的公益性的社會中介證明機構，在其權力的行使中主要保持著客觀、中立的立場，對事實、證據(jù)進行客觀真實的記錄，始終堅持公平、公正的原則，這對于減少訴訟的發(fā)生具有積極意義，并且在發(fā)生訴訟時它還能夠幫助相關部門進行調(diào)查和取證，另外，經(jīng)過公證的證據(jù)在實際應用中也具有較高的證明力。我國是一個傳統(tǒng)的大陸法系國家，在法律體系的建設中主要是以以職權主義為主，在這個體系中，法官占據(jù)著最重要的主導地位。再加上現(xiàn)階段我國的法制體系還存在著較多的漏洞和不健全，在這種情況下，如果不賦予公證機構一定地位、權力，法院對公證的材料以及公證書執(zhí)行力的順利實施等都不能得到有效的保障。

（二）在信息化廣泛應用的新時期，公證行業(yè)的生存受到了威脅

隨著社會的發(fā)展，信息化成為現(xiàn)在社會的主流，傳統(tǒng)的紙質(zhì)信息交流已經(jīng)不再是主流，而是利用電子網(wǎng)絡和電子設備交易逐漸向無紙化過渡，然而公證機關正是以紙質(zhì)信息進行各項材料的證明的，這就使公證證明手段和證明方式遇到了難題。在新的信息時代，公證行業(yè)的傳統(tǒng)公證方式已經(jīng)不能再適應現(xiàn)代社會的需求，公證行業(yè)的領域也在逐漸的縮小，需要領域都已經(jīng)被律師搶占，并且這種縮小還會隨著網(wǎng)絡化和信息化的蔓延而更加嚴重。公證行業(yè)作為一種法律職業(yè)，應打破傳統(tǒng)的專一型人才的選用，而在今后的信息化時代，公證行業(yè)應該涉及到更多的領域，通過復合型人才的選拔和培養(yǎng)，充分發(fā)揮其專業(yè)拔術強、涉及領域廣博等特點和優(yōu)勢。

四、在新時期加強企業(yè)經(jīng)營活動公證體制建設和完善的措施分析

篇(6)

本文通過文獻研究的，對事實勞動關系的理論和實踐兩方面綜述的基礎上進行評析。理論部分，筆者對其概念、表現(xiàn)形式、法律效力和法律認定等方面進行了研究；實踐部分主要是對產(chǎn)生事實勞動關系的原因及建議進行研究。

關鍵詞：

事實勞動關系；事實勞動關系理論；事實勞動關系實踐

1992年的《關于全民合同制工人合同期滿后形成的事實勞動關系問題的復函》是我國最早出現(xiàn)“事實勞動關系”表述的規(guī)范性法律文件。如今事實勞動關系已成為被社會廣為接受的概念。

一、事實勞動關系的理論研究綜述

學界對事實勞動關系的理論有不同的認識，如事實勞動關系的概念界定、表現(xiàn)形式、法律效力及法律認定等，筆者將對以上三方面的觀點進行綜述。

1.事實勞動關系的概念界定研究《關于確立勞動關系有關事項的通知》是勞動部門對事實勞動關系問題首次做出的集中性規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。”在學界對于事實勞動關系的概念主要有以下三種觀點：勞動合同期滿雙方未繼續(xù)簽訂勞動合同；用人單位與勞動者無勞動合同但有勞動關系；形式要件不合法而實質(zhì)要件合法的勞動關系。

2.事實勞動關系的表現(xiàn)形式研究關于事實勞動關系的表現(xiàn)形式，謝德成認為其表現(xiàn)形式有3種：自始未訂立書面合同；期滿未續(xù)訂但勞動關系仍延續(xù)；勞動者下崗后保留原有勞動關系與第三方達成口頭協(xié)議。陳會玲和王艷認為其包括：無書面合同；有合同但無效；口頭協(xié)議；期滿未續(xù)訂但勞動關系仍延續(xù)。王飛認為其包括：自始未簽訂書面合同；期滿未續(xù)訂但勞動關系仍延續(xù)；原勞動關系未解除前，勞動者在其他用人單位實際就業(yè)。竹文君認為，應在法律上明確界定其既不包括因無效勞動合同所形成的勞動力使用關系，也不完全等同于無書面勞動合同形成的勞動力使用關系。

3.事實勞動關系的法律效力及法律認定研究

（1）法律效力國內(nèi)觀點。關于事實勞動關系的法律效力問題，李凌云認為其法律效力依照時間順序分為：事實勞動關系一個月內(nèi)，承認事實勞動關系特定情況下的合法性；一個月以上不滿一年，向勞動者每月支付二倍的工資；滿一年則視為勞動雙方已訂立無固定期限勞動合同。鄭文睿從解釋論的視角認為無效合同情形下，勞動合同成立但是卻在效力上遭到否定性評價。姜穎認為，事實勞動關系雖不具備勞動法規(guī)定的書面形式，但卻具備其他要件，故而有效。國外觀點。國外勞動立法判斷口頭與書面協(xié)議效力的標準不以協(xié)議形式為要件。德國勞動法堅持“實際勞動關系說”，規(guī)定勞動關系的產(chǎn)生“原則上存在合同形式的自由”。日本一些學者提出“事實的勞動契約說”，認為勞工與實際使用該勞動力的雇主之間，如具有客觀存在的從屬關系，即可擬制或推定勞資雙方事實上已形成勞動契約。在涉及勞動合同無效時，德國法認為，如果勞動合同被宣告完全無效的話，業(yè)已存在的勞動關系將被視為“事實勞動關系”。

（2）法律認定關于事實勞動關系的認定，任德坤的認定條件為：必須已經(jīng)發(fā)生勞動行為；勞動者和用人單位間必須能夠形成從屬關系；必須欠缺法定的形式要件。張鴻浩則認為：勞動者給付行為已經(jīng)發(fā)生；從屬關系已形成；默認的意思表示；欠缺法定的形式要件。王軍和胡新明的認定標準為：雙方符合主體資格；勞動者實際接受用人單位的管理；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分；用人單位向勞動者提供勞動報酬。

二、事實勞動關系的實踐研究綜述

現(xiàn)實生活中事實勞動關系并不少見，筆者在本部分就產(chǎn)生事實勞動關系的原因與解決的建議等問題進行探究。

1.產(chǎn)生事實勞動關系的原因研究關于事實勞動關系的產(chǎn)生，姜穎認為，一是勞動者的弱者地位突出；二是用人單位簽訂勞動合同成本高；三是立法只認書面勞動合同而使用人單位不簽的行為得不到遏制；四是雙方勞動法律意識不強；五是監(jiān)察不力。梁甜認為，國有企業(yè)改革制度的施行；農(nóng)業(yè)勞動力向城市轉(zhuǎn)移，市場供求關系失衡；雙重勞動關系形成的事實勞動關系。陳會玲和王艷認為，用人單位惡意或因管理過失未簽訂；勞動者為跳槽方便或為賺取“雙倍”工資故意拖延簽訂。張鴻浩認為根本上是用人單位為節(jié)省勞動力成本。

2.解決事實勞動關系的建議研究事實勞動關系大量存在且解決方式不明確，姜穎認為應在立法中做傾斜性的保護規(guī)定，引導簽訂書面勞動合同。孫靜認為要承認口頭勞動合同的法律效力。竹文君認為要使勞動合同的訂立形式不再成為建立勞動關系的法定條件。抗紅認為不宜再用事實勞動關系的概念。

三、對事實勞動關系的評析

1.事實勞動關系的理論評析關于事實勞動關系的概念，筆者將學者觀點總結為用人單位與勞動者之間不符合勞動合同成立的形式要件，但雙方履行了勞動權利義務而形成的勞動關系，存在真實的事實勞動過程。事實勞動關系的表現(xiàn)形式可總結為：自始未訂立書面合同；合同期滿未續(xù)訂但勞動關系仍延續(xù)；雙重勞動；簽訂無效勞動合同等。法律效力方面，國內(nèi)觀點有：無效；有效；按時間順序存在不同法律效力；轉(zhuǎn)化事實勞動關系為勞動法律關系而有效等。國外觀點有勞動關系的產(chǎn)生“原則上存在合同形式的自由”；合同無效時存在的勞動關系被視為“事實勞動關系”；“事實的勞動契約說”。法律認定方面可總結為當滿足：勞動者給付行為已經(jīng)發(fā)生；從屬關系已形成；默認的意思表示；欠缺法定的形式要件等條件時，認定為事實勞動關系。

2.事實勞動關系的實踐評析產(chǎn)生事實勞動關系有來自用人單位、勞動者及法律法規(guī)等方面的原因。解決對策上，有加強立法規(guī)定、加強對用人單位監(jiān)督及漸漸消除事實勞動關系概念等建議。

3.事實勞動關系研究的優(yōu)勢及不足目前對于事實勞動關系問題的研究，從法學角度的研究已經(jīng)相對成熟，但事實勞動關系的本質(zhì)上是經(jīng)濟關系，運用經(jīng)濟學方法和工具并結合實際對該問題的研究尚空白。事實勞動關系日趨普遍化，構建社會的誠信機制，協(xié)調(diào)企業(yè)的勞動者關系等問題的解決，還需社會學、管理學、心理學等的深入探討。

參考文獻

[1]李凌云.對我國事實勞動關系立法的反思[J].華東政法大學學報，2008(6)

[2]鄭文睿.勞動關系建立的法定主義方式——以解釋論為視角[J].江西社會科學，2011(2)

[3]姜穎.勞動合同形式探析[J].中國勞動關系學院學報，2006(1)

[4]謝德成.論事實勞動關系的效力[J].寧夏社會科學，2002(6)

[5]陳會玲,王艷.淺析用人單位事實勞動關系法律風險及其防范建議[J].價值工程，2011(18)

[6]孫靜.事實勞動關系的認定及法律后果[J].中國人力資源開發(fā)，2003(12)

[7]竹文君.事實勞動關系的認定及其法律后果[J].學海，2001(6)

[8]王陽.事實勞動關系研究綜述[A].2007年國際人力資源開發(fā)研究會第六屆亞洲年會論文集[C]，2007

[9]抗紅.勞動關系及其法律調(diào)整的現(xiàn)實思考[J].商業(yè)時代，2012(1)

[10]梁甜.論事實勞動關系[J].學理論，2011(36)

[11]任德坤.淺論事實勞動關系的認定與規(guī)范[J].知識經(jīng)濟，2012(11)

[12]張鴻浩.事實勞動關系的法律規(guī)制[J].內(nèi)蒙古師范大學學報（哲學社會科學版），2012(6)

[13]王軍,胡新明.事實勞動關系實務認定問題[J].實事求是，2010(2)

[14]國家勞動和社會保障部.關于確立勞動關系有關事項的通知[Z].2005-05

[15]勞動部辦公廳.關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復[Z].1992-03

[16]董保華.勞動關系調(diào)整的法律機制[M].上海：上海交通大學出版社，2000:200

[17]王飛.事實勞動關系之探究[J].中國勞動，1999(3)

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關鍵詞：日常家事 ； 夫妻日常家事權 ； 法律效力 ； 限制

2001年《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為《婚姻法》）第17條第2款作出了關于夫妻處理共同所有財產(chǎn)的規(guī)定，即對于夫妻的共同財產(chǎn)，夫妻雙方享有平等處理的權利。隨后頒布的《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為《婚姻法司法解釋（一）》）第17條對于夫妻日常家事權進行了規(guī)定，其規(guī)定對于因日常生活的需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的情形，夫妻任何一方都有權決定；對于非因日常生活的需要而對夫妻共同財產(chǎn)進行處理的，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得對方的同意。第三人有理由相信夫或者妻所為之意思表示是夫妻雙方共同意思表示的，另一方不能以不同意或不知情為由抗辯善意的第三人。通說認為，該司法解釋的規(guī)定承認了夫妻日常家事權制度。[1]雖然如此，但是在司法實踐中，關于夫妻日常家事權的適用依據(jù)、日常家事的范圍、平衡夫妻另一方與第三人利益等問題的處理，并沒有隨著該司法解釋的出臺而得到明確。因此，有必要進一步論證夫妻日常家事權的法律性質(zhì)、法律結構以及制度規(guī)制等問題。

一、夫妻日常家事權的法律性質(zhì)

關于夫妻日常家事權的法律性質(zhì)，理論界看法不一，主要有委任說、法定說、特種說等幾種觀點。

1.委任說。委任說的主要代表是羅馬法，在羅馬法中日常家事權又被稱為家事的授權或者默示的授權，其認為妻子的日常家事權是依據(jù)丈夫的委任產(chǎn)生的。

2.法定說。法定說認為，夫妻是婚姻關系的共同體，夫妻之間享有的日常家事權是婚姻的當然效力，是婚姻的應有之義。即夫妻日常家事是一種法定，夫和妻因法律規(guī)定而相互享有權，非因法定原因不能限制和消滅。該觀點被諸多國家的民事立法所確認，如德國民法[2]、法國民法[3]、瑞士民法[4]。在我國臺灣地區(qū)的民法領域，學界的通說觀點也認為夫妻日常家事權是法定權的一種，非因法定原因不得限制，妻因其身份當然享有此項權[5]。

3.特種說。特種說認為，日常家事權設立的目的是為夫妻之間基于夫妻人身關系而共同生活提供便利，其范圍限于日常家事，夫或者妻行使這一權利時不必以被人的名義行使[6]。特種說認為這種有其特殊性，主要表現(xiàn)在：一是在這種中，夫妻雙方不需要以被人的名義也不需要以夫妻雙方共同的名義處理日常家事，一方做出此種法律行為時，另一方承擔連帶責任；二是人和被人的身份可以互換，即夫妻均享有這一權利，在一種法律行為中，妻是人、夫是被人，而在另一種法律行為中則可能夫是人、妻是被人；三是日常家事權中的內(nèi)容僅限于日常家事，超出日常家事的范圍，概不發(fā)生的法律效果，而由當事人自己承擔。

4.本文觀點。本文認為，將夫妻日常家事權的法律性質(zhì)確立為特種權更為合適，理由有以下幾點：第一，在普通的委托以及法定的情形下，人與被人的身份是固定不便的，雙方的身份不可以相互轉(zhuǎn)換；而在夫妻日常家事的情形中，夫妻之間在處理家事時的身份是可以相互轉(zhuǎn)換的，丈夫可以是人，也可以是被人，妻子亦如此。第二，在普通的顯名中，人為法律行為時應當以被人的名義實施，行為的法律后果直接歸屬于被人，在通常情況下人不會與被人承擔連帶責任；而在夫妻日常家事的情形中，夫和妻在與第三人為法律行為時，并不需要有對方明確的授權，也不會明確的以對方的名義為法律行為，但該行為的法律后果應當由夫妻雙方承擔連帶責任。第三，在一般情形中，法律對于范圍的限制較少，而對于夫妻日常家事權的范圍，法律將之限制于“日常家事”。

二、日常家事的范圍界定

所謂日常家事的范圍就是指夫妻日常家事權在什么范圍內(nèi)行使的問題。不同國家由于社會制度、歷史淵源、文化背景等的差異會出現(xiàn)不同的關于日常家事范圍的規(guī)定，即使同一國家也會因為人們的社會地位、收入狀況等因素的差異而出現(xiàn)不同規(guī)定。因此，應當明確日常家事的范圍，以使得該制度更好的應用于司法實踐。

1.比較法上的研究。《德國民法典》第1357條第1款將“日常家事”的范圍確定為“使家庭日常生活需求得到適當滿足的事情”。如夫妻和雙方所生的有撫養(yǎng)義務的子女等家庭成員的衣物、子女學費、供業(yè)余時間娛樂用且須與家庭有關的、適當?shù)馁M用等，都屬于“使家庭日常生活需求得到適當滿足的事情”。

《日本民法典》第761條[7]、《瑞士民法典》第166條[8]都將日常家事直接規(guī)定為“日常家務”，如未成年子女的教育費用、小額物品的分期付款等。

2.我國的規(guī)定。我國《婚姻法司法解釋（一）》中，將日常家事表述為因處理家庭“日常生活所需”而產(chǎn)生的事務。這一界定十分寬泛，外延也非常寬廣。因此，《婚姻法司法解釋（一）》的這一規(guī)定并不能適應司法實踐的需要。有鑒于此，我國有必要在立法層面上對夫妻日常家事權的適用范圍作出明確的界定。

3.本文的觀點。本文認為，可以通過先對日常家事進行概括性界定，然后再列舉出除外事由的方式來明確其范圍。

首先是概括性界定。可以將日常家事的范圍大致劃分為以下幾個方面：第一，為家庭生存需要而進行的家事活動，主要涉及衣食住行等方面；第二，家庭的保健和娛樂活動，主要涉及醫(yī)療服務及必要的保健、鍛煉、家庭娛樂、文化消費等支出；第三，為家庭和個人發(fā)展需要而進行的家事活動，主要涉及個人學習和深造、子女教育、家庭用工等[9]。

其次是除外事由。主要可以規(guī)定的除外事由有：（1）處分不動產(chǎn)。應當明確規(guī)定夫妻共有的不動產(chǎn)，無論是登記在夫妻一方名下還是夫妻雙方名下，一方代替他方進行處分時，必須有另一方的明確授權。（2）分期付款購買的價值較大的財產(chǎn)。在分期付款期間夫妻人身關系可能發(fā)生變化，一旦夫妻人身關系消滅，連帶責任也就難以在雙方之間適用，第三人的利益也會受到相應的損害。因此，應當明確分期付款購買的價值較大的財產(chǎn)不屬于可以進行家事的范圍。（3）處理與夫或者妻一方人身緊密相關的事務，如放棄繼承權、領取勞動報酬、收養(yǎng)子女等，一般情況下也不屬于可以進行家事的范圍。

三、夫妻日常家事權的法律效力

對于夫妻日常家事權的法律效力，主要從兩個方面考察：內(nèi)部法律效力和外部法律效力。內(nèi)部法律效力主要探討的是日常家事權行使后所產(chǎn)生權利義務在夫妻關系內(nèi)部應該如何分配；外部法律效力探討的是日常家事權行使后對第三人產(chǎn)生什么樣的效果，第三人如何維護自己的合法權益。

1.夫妻日常家事權的內(nèi)部法律效力。所謂夫妻日常家事權的內(nèi)部法律效力，是指夫妻行使日常家事權時在夫妻關系內(nèi)部所形成的權利義務關系。《德國民法典》第1357條規(guī)定：“妻就其在家事的活動范圍內(nèi)之事務，有以為其夫發(fā)生效力而為處理之權利”。[10]《日本民法典》第761條也有類似的規(guī)定，“夫妻一方就日常家事與第三人發(fā)生民事權利義務關系時，所產(chǎn)生的后果有夫妻雙方共同承擔”。[11]

從上述列舉中不難看出，大陸法系國家對日常家事權行使后所產(chǎn)生的權利與義務采取的是權利共享，義務共擔的原則，法律一般不會在兩者之間進行明確的分割與分配，這是日常家事權內(nèi)部法律效力的一般原則。

2.夫妻日常家事權的外部法律效力。所謂夫妻日常家事權的外部法律效力，是指日常家事權行使后對夫妻關系之外第三人會產(chǎn)生什么樣的法律后果，應當向第三人承擔什么樣的責任。

夫妻一方在日常家事范圍與第三人為一定法律行為，其后果均由夫妻雙方共同承擔，第三人可以就此向夫妻一方或雙方主張連帶責任，而無需考慮夫妻內(nèi)部采用何種財產(chǎn)制。即無論夫妻之間實行的是何種財產(chǎn)制，只要在日常家事范圍內(nèi)，第三人就可要求夫妻雙方承擔連帶責任。

3.本文的觀點。對于夫妻日常家事權的法律效力，我國法律并沒有做出明確規(guī)定，僅規(guī)定夫或妻在為日常需要處理夫妻共同財產(chǎn)時“權利平等”，但對夫妻行使該權利后產(chǎn)生的后果沒有做出明確的規(guī)定。本文認為，夫妻雙方就日常家事與第三人進行交易所產(chǎn)生的責任應由夫妻雙方共同承擔，因為夫妻一方就日常家事與第三人發(fā)生的交易所產(chǎn)生的利益由夫妻雙方共享，那么因此產(chǎn)生的責任也應當由夫妻雙方共同承擔。有鑒于此，在未來的立法中，應當明確夫妻因處理日常家事而產(chǎn)生的責任由夫妻雙方承擔連帶責任，而不論夫妻之間采用的是何種財產(chǎn)制。

四、夫妻日常家事權行使的限制

當夫妻一方濫用日常家事權，故意或者過失地破壞家庭生活時，法律就得對該破壞行為作出一定的懲罰。夫妻日常家事權的限制根據(jù)不同的濫用行為而有所不同。

1.惡意串通。在家庭生活中，由于夫妻家庭利益的一致性，夫妻之間很少發(fā)生故意損害另一方利益的情況。但不能排除當夫妻雙方感情出現(xiàn)裂痕或者準備離婚之時，一方為了獲取經(jīng)濟上的滿足而與第三人惡意串通，通過表面上合法的方式轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)。在這種情況下，應當對夫妻的日常家事權作出限制，以保護夫妻另一方的合法權益。

2.違反注意義務。在夫妻日常家事中，人與被人之間是夫妻關系，兩人的利益密切相關，一般不會存在損害被人利益的情況，而且配偶一方在日常家事時也不會要求另一方給予報酬，因此人只需盡到與處理自己事務相同的注意義務，如果夫妻一方未盡到這一注意義務，另一方就有權采取相應的措施限制或者排除其日常家事權。

3.無權。根據(jù)無權人是否在表面上具有有權的表象，可將無權分為表見和狹義的無權。

（1）表見。日常家事的隱密性決定了相對人只能通過外觀來判斷夫或者妻是否有權，同時日常家事范圍的界定又因地區(qū)、風俗習慣、收入水平等的不同而產(chǎn)生差異，因此對第三人的善意提出過高的要求顯然是苛刻的。只要第三人有充足的理由相信與之為交易的夫妻一方是有日常家事權的相對人，并且該第三人對于自己的“不知實情”的狀態(tài)主觀上無過失，夫妻一方與第三人所為之法律行為就應被認定為有效。

（2）狹義無權。如果夫或者妻沒有令第三人相信其有權的表象，第三人也己經(jīng)知道或應當知道夫妻一方與之所為交易不屬于日常家事，而被的一方又拒絕追認，則此被的一方不承擔連帶責任。另外，在第三人事先己經(jīng)知曉夫妻間有關日常家事的限制的情形下，該第三人仍與夫妻一方在限制范圍內(nèi)為法律行為，則在該限制范圍內(nèi)，未與該第三人直接為法律行為的配偶一方不承擔連帶責任。

4.本文的觀點。結合我國的實際情況以及借鑒域外立法例，本文認為，對于夫妻之間日常家事權的限制，可以包括以下幾個方面：（1）惡意串通，損害另一方合法權益的；（2）沒有盡到合理的注意義務的；（3）狹義無權的。夫或者妻有以上行為的，受損害的一方可以向法院申請限制或者剝奪加害方的部分或全部日常家事權。

五、結語

夫妻日常家事權是一種特種。衣食住行、家庭娛樂保健、子女教育支出等事項屬于日常家事的范圍，但不動產(chǎn)的處分、以分期付款形式購買的價值較大的財產(chǎn)以及與人身有關的事務不屬于日常家事的范圍。夫妻對于行使日常家事權所產(chǎn)生的責任應當承擔連帶責任。當然，對于夫妻日常家事權的行使也應當進行限制，在存在惡意串通、未盡到注意義務、狹義無權的情形時，應當限制或者排除夫或者妻的日常家事權。

注釋：

[1]參見：《婚姻家庭司法解釋實例釋解》，人民法院出版社2006年版，第213頁。

[2]《德國民法典》第1357條規(guī)定日常家事屬于法定。

[3]法國早期的立法采取的是“委任說”，但是，法國在1942年修訂的《法國民法典》第220條中明確將日常家事權認定為法定。

[4]《瑞士民法典》第162條將日常家事權表述為法定婚姻團體的代表權。

[5]王澤鑒，《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第458頁。

[6]鄧宏碧：《完善我國婚姻家庭制度的法律思考（下）》，《現(xiàn)代法學》1997年第2期。

[7]《日本民法典》第 761 條規(guī)定：夫妻一方就日常家務同第三人實施了法律行為時，他方對由此而產(chǎn)生的債務負連帶責任。 參見王書江譯：《日本民法典》，中國法制出版社2000年版，第135頁。

[8]《瑞士民法典》第166條第一款規(guī)定：配偶雙方中任何一方，于共同生活期間，代表婚姻共同生活處理家庭日常事務。參見殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社1999年版，第45-46頁。

[9]王榮珍：《關于日常家事引發(fā)的思考》，《廣西社會科學》，2004年第5期。

[10]同注9。

[11]同注9。

參考文獻：

[1]陳幸：《婚姻家庭繼承法學》，群眾出版社2012年版.

[2]張曉華：《夫妻共同債務的理論重構》，人民大學出版社2010年版.

[3]王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》，人民法院出版社2009年版.

[4]王澤鑒：《民法總則》北京大學出版社2009年版.

[5]余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版.

[6]史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社 2000 年版.

[7]賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路――以法定夫妻財產(chǎn)制為重點》，載《中外法學》2014年第6期.

[8]劉洋：《論我國日常家事權》，載《理論前沿》2014年第10期.

[9]馬憶南：《論夫妻人身權利義務的發(fā)展和我國婚姻法的完善》，載《法學雜志》2014年第11期.

[10]曾言：《夫妻日常權之效力初探》載《時代法學》2009年第6期.

[11]曾培芳：《議家庭概念的重構一一兼論家庭法學體系的完善》，載《南京社會科學》2008年第11期.

[12]童玉海：《論夫妻間的家事權》，載《法律適用》2007年第4期.

[13]史浩明：《論夫妻日常家事權》，載《政治與法律》2005 年第 3 期.

[14]張潔身：《夫妻日常家事權研究》，2014年安徽大學碩士學位論文.