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篇(1)

【關(guān)鍵詞】“罪―責(zé)―刑”體系 “罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則 刑事責(zé)任

刑法學(xué)是研究犯罪、刑事責(zé)任以及罪刑關(guān)系的科學(xué)。關(guān)于我國(guó)刑法總論體系大概有三種觀點(diǎn)，一是刑事責(zé)任論―犯罪論―刑罰論；二是犯罪論―刑事責(zé)任論；三是犯罪論―刑事責(zé)任論―刑罰論。爭(zhēng)議主要出現(xiàn)在對(duì)刑事責(zé)任的理解上。觀點(diǎn)一將刑事責(zé)任看做是犯罪與刑罰的最上位概念，具體包含了犯罪論、刑罰論。這是一種比較前衛(wèi)、比較形而上的觀點(diǎn)，作為一種刑法哲學(xué)體系或許更好。觀點(diǎn)二將刑事責(zé)任作為犯罪的法律后果，將刑事責(zé)任作為刑罰方法和非刑罰方法的上位概念。觀點(diǎn)三認(rèn)為“刑事責(zé)任介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系是：刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因而刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是犯罪論―刑事責(zé)任論―刑罰論的體系”。該體系也被簡(jiǎn)稱為“罪―責(zé)―刑體系”，與此相應(yīng)，罪刑均衡的刑法基本原則也被稱為“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”。“罪―責(zé)―刑體系”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”，在我國(guó)幾乎成為通說(shuō)。但“罪―責(zé)―刑體系”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”各自都存在一定的邏輯矛盾。

“罪―責(zé)―刑體系”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”彼此都存在一定的邏輯矛盾，主要在于對(duì)“刑事責(zé)任”含義的理解出現(xiàn)偏差。國(guó)內(nèi)外刑法理論一般都認(rèn)為，刑事責(zé)任的含義：一是法律責(zé)任，即犯罪的法律后果（一般體現(xiàn)為非刑罰方法或者刑罰方法），刑事責(zé)任是刑罰的上位概念。二是行為人主觀上的罪過(guò)，體現(xiàn)了刑法對(duì)行為人的主觀意志的譴責(zé)性，即“有責(zé)性”“非難可能性”，是成立犯罪的主觀要件。我國(guó)刑法典以及刑事司法實(shí)務(wù)中兩個(gè)含義都有涉及，但主要是前者。但“罪―責(zé)―刑體系”中的“刑事責(zé)任”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”中的“刑事責(zé)任”，不僅不是上述兩個(gè)含義中的一個(gè)，而且這兩種“刑事責(zé)任”的含義也不一樣，由此使得目前我國(guó)幾乎通行的刑法總論體系出現(xiàn)重大的邏輯缺陷。

我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)“刑事責(zé)任”這個(gè)概念的研究開(kāi)始于20世紀(jì)80年代中期。總體上比較重視融合刑事責(zé)任的兩個(gè)含義，但偏向于“有責(zé)性”。 敬大力認(rèn)為，刑事責(zé)任是國(guó)家根據(jù)刑法，針對(duì)犯罪行為并結(jié)合與犯罪相關(guān)的案件中的主客觀事實(shí)，強(qiáng)制行為人在一定程度上和范圍內(nèi)承擔(dān)的責(zé)難。根據(jù)這一觀點(diǎn)，該作者首次提出了刑法總論罪―責(zé)―刑的邏輯結(jié)構(gòu)：認(rèn)定犯罪―確定責(zé)任―決定制裁，并主張“責(zé)刑相應(yīng)”原則取代“罪刑相應(yīng)”原則，刑罰輕重應(yīng)該與刑事責(zé)任程度相適應(yīng)。該作者認(rèn)為，“刑事責(zé)任”的本質(zhì)就是國(guó)家對(duì)犯罪行為和犯罪人的否定評(píng)價(jià)和責(zé)難。

向朝陽(yáng)認(rèn)為，刑事責(zé)任是犯罪人因其犯罪行為根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)該向國(guó)家承擔(dān)的、體現(xiàn)著國(guó)家最強(qiáng)烈的否定評(píng)價(jià)的義務(wù)，并首次提出了“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”：罪責(zé)相適應(yīng)，責(zé)刑相適應(yīng)。

應(yīng)該說(shuō)，兩位作者所理解的罪―責(zé)―刑的邏輯結(jié)構(gòu)以及“責(zé)刑相應(yīng)”或者“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”原則與目前我國(guó)比較通行的“罪―責(zé)―刑體系”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”是不同的，其邏輯體系基本能夠自洽，但“刑事責(zé)任”外延并不太明確，刑罰方法與非刑罰方法不再是其內(nèi)容。犯罪的社會(huì)危害性（客觀危害行為與主觀罪過(guò)）以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性難以在“責(zé)刑相應(yīng)”原則或者“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”得到體現(xiàn)。不管是“責(zé)刑相應(yīng)”還是“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”都要經(jīng)歷“刑事責(zé)任”環(huán)節(jié)，然后再進(jìn)入刑罰或者非刑罰方法裁量，反而更加復(fù)雜。

1997年刑法典第五條規(guī)定“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。” 此處的“刑事責(zé)任”備受爭(zhēng)議，理解為“人身危險(xiǎn)性”的居多。如果將此處“刑事責(zé)任”理解為“人身危險(xiǎn)性”的話，刑法總論“罪―責(zé)―刑體系”就演變?yōu)椤胺缸铷D人身危險(xiǎn)性―刑罰體系”，那么這與目前刑法總論教科書(shū)“犯罪―刑事責(zé)任―刑罰體系”不一致，后者的“刑事責(zé)任”僅僅是中介而且教科書(shū)關(guān)于刑事責(zé)任的敘述也極其抽象空洞。

如果我們采用“犯罪―刑事責(zé)任”的體系，能夠比較好處理這個(gè)矛盾，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，是刑罰方法與非刑罰方法的上位概念。罪刑均衡原則可以解釋為：刑事責(zé)任應(yīng)該與犯罪的社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。刑事責(zé)任論部分既討論刑罰方法與非刑罰方法，還討論量刑、行刑等與犯罪的社會(huì)危害性以及人身危險(xiǎn)性相關(guān)的內(nèi)容。整個(gè)總論體系完整嚴(yán)密。當(dāng)然這需要修改刑法第5條。建議改為：刑事責(zé)任程度（或者刑罰的輕重）應(yīng)該與犯罪的社會(huì)危害性以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。這樣，罪刑均衡的刑法基本原則與刑法總論“犯罪―刑事責(zé)任”體系能夠較好的統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法總論“罪―責(zé)―刑”體系的邏輯矛盾不僅涉及刑法基本原則，也涉及到總論體系安排，該矛盾應(yīng)該引起刑法理論研究者、立法者、司法者的高度重視。

【參考文獻(xiàn)】

篇(2)

責(zé)任能力是刑法理論中的重要范疇，德、日等國(guó)刑法理論通常在責(zé)任論中予以研究，近些年來(lái)，學(xué)者一般認(rèn)為它包括以下幾個(gè)問(wèn)題：一、責(zé)任能力的基本理論；二、無(wú)責(zé)任能力與限制責(zé)任能力；三、原因中的自由行為。本文擬對(duì)上述三個(gè)問(wèn)題，依次分別加以比較研究。

一

責(zé)任能力的基本理論包括責(zé)任能力的概念、本質(zhì)、地位和存在時(shí)期，分別論述如下：

（一）責(zé)任能力的概念

什么是責(zé)任能力？由于對(duì)責(zé)任的觀點(diǎn)的不同，學(xué)者之間所作的解釋也有所不同。德國(guó)著名刑法學(xué)家李斯特寫(xiě)道：“對(duì)特定行為人的行為進(jìn)行罪責(zé)非難，認(rèn)為其行為是有責(zé)的先決條件是他具備正確認(rèn)識(shí)社會(huì)要求并以該認(rèn)識(shí)而行為之一般能力。立法和刑法科學(xué)中將該能力表述為‘責(zé)任能力’。可將其簡(jiǎn)稱為社會(huì)行為能力，也即符合人類共同生活需要的能力。只有當(dāng)行為人在行為時(shí)具備該能力，才能認(rèn)定該行為是有責(zé)的反社會(huì)的行為。”[1]前蘇聯(lián)學(xué)者H.A.別利亞耶夫等認(rèn)為：“責(zé)任能力……是指某人在實(shí)施危害社會(huì)的行為時(shí)，能夠清醒地認(rèn)識(shí)和控制自己的行為，并能對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)的能力。蘇維埃刑法認(rèn)為，只有對(duì)有責(zé)任能力者才能夠追究刑事責(zé)任和適用刑罰。”[2]日本學(xué)者西原春夫說(shuō)：“有責(zé)性的第一要件，是行為人有責(zé)任能力，換言之，是行為人有足以負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的能力。如前所述，在將刑事責(zé)任的本質(zhì)解釋為規(guī)范的非難時(shí)，所謂責(zé)任能力，歸根到底可以解釋為辨別是非，根據(jù)這種辨別而行動(dòng)的能力。在行為人有這樣的能力而實(shí)施違法行為時(shí)，行為人就要負(fù)擔(dān)責(zé)任，科處作為規(guī)范的報(bào)應(yīng)的刑罰。在行為人沒(méi)有這樣的能力時(shí)，即使實(shí)施了違法行為，對(duì)這種違法行為也不能給以規(guī)范的非難，不過(guò)著眼于行為人犯罪反復(fù)的危險(xiǎn)性，可以給予與刑罰不同的保安處分或改善處分。”

[2]

比較上述定義，我們認(rèn)為，前蘇聯(lián)學(xué)者對(duì)責(zé)任能力所下的定義更具有概括性，也更易于讓人理解責(zé)任能力的內(nèi)涵。

（二）責(zé)任能力的本質(zhì)

關(guān)于責(zé)任能力，首先，它是有責(zé)行為能力（犯罪能力），還是刑罰適應(yīng)性（受刑能力），還存在著爭(zhēng)論。

德國(guó)和日本的傳統(tǒng)理論，雖然把它認(rèn)為是有責(zé)行為能力，但通說(shuō)以意思的非決定論為基礎(chǔ)，立足于道義的責(zé)任論、報(bào)應(yīng)刑論的立場(chǎng)。根據(jù)這種立場(chǎng)，對(duì)行為人科以責(zé)任的原因，在于這樣一點(diǎn)，即自由的意思決定是可能的，從而盡管避免違法行為、實(shí)施適法行為是可能的，可是卻實(shí)施了違法行為。因此，不可能自由決定意志的人，沒(méi)有是非辨別能力的人，即對(duì)無(wú)責(zé)任能力者不能追究道義的責(zé)任，責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)是有責(zé)行為能力。

與此相反，立足于社會(huì)的責(zé)任論、教育刑論的立場(chǎng)，情況完全不同。根據(jù)這一立場(chǎng)，意思的自由被否定，人因具備犯罪因素而犯罪，對(duì)該行為人來(lái)說(shuō)，沒(méi)有適法行為的可能性，從而，對(duì)這樣的行為人不能追究道義的責(zé)任，之所以仍然承認(rèn)責(zé)任的成立，不過(guò)是考察到他在社會(huì)上是危險(xiǎn)人格的持有人和負(fù)擔(dān)。以這樣的人類觀、這樣的責(zé)任論為基礎(chǔ)，凡是實(shí)施違法行為的人，從犯罪能力這一觀點(diǎn)來(lái)看，完全是一樣的，在這里就不可能建立能力者與無(wú)能力者的區(qū)別。從而，現(xiàn)行刑法對(duì)無(wú)責(zé)任能力者規(guī)定“不罰之”這一法律效果，不是從犯罪能力的觀點(diǎn)的差別待遇，而是從受刑能力的觀點(diǎn)的差別待遇，即認(rèn)為是由于科刑可以達(dá)到刑罰目的的能力這一觀點(diǎn)的差別待遇。責(zé)任能力是刑罰適應(yīng)性的見(jiàn)解，就是基于上述思想的主張。西原春夫立足于規(guī)范的責(zé)任論的立場(chǎng)，認(rèn)為責(zé)任能力是根據(jù)規(guī)范而行動(dòng)的能力，也就是有責(zé)任行為能力。[4]

我們認(rèn)為，西原教授的觀點(diǎn)是正確的。因?yàn)榘沿?zé)任能力理解為犯罪能力，也可能包括受刑能力；而如果僅僅理解為受刑能力，就失去了能力的意義，實(shí)際上不過(guò)是為了防衛(wèi)社會(huì)，使行為人處于受刑的地位。

（三）責(zé)任能力的地位

圍繞責(zé)任能力的地位，有責(zé)任要素說(shuō)與責(zé)任前提說(shuō)的對(duì)立。1.責(zé)任要素說(shuō)，認(rèn)為責(zé)任能力是與故意、過(guò)失、違法性意識(shí)的可能性、期待可能性并列的各個(gè)行為的責(zé)任要素，團(tuán)藤重光、莊子邦雄、大冢仁、內(nèi)藤謙、香川達(dá)夫、西原春夫、內(nèi)田文昭等持此說(shuō)。2.責(zé)任前提說(shuō)，認(rèn)為責(zé)任能力不是關(guān)于各個(gè)行為的能力，是成為其前提的一般的人格的能力，小野清一郎、藤木英雄、前田雅英、大谷實(shí)、川端博等持此說(shuō)。根據(jù)責(zé)任要素說(shuō)，可以得出如下結(jié)論：（1）認(rèn)為責(zé)任能力在與各個(gè)行為的關(guān)系上是其責(zé)任要素；（2）作為責(zé)任能力判斷的標(biāo)準(zhǔn)，重視心理學(xué)的要素；（3）根據(jù)犯罪的種類，責(zé)任能力被相對(duì)化，所謂部分的責(zé)任能力被肯定；（4）責(zé)任能力的判斷，應(yīng)在故意、過(guò)失的判斷之后進(jìn)行。根據(jù)責(zé)任前提說(shuō)，可以得出的結(jié)論如下：（1）認(rèn)為責(zé)任能力是離開(kāi)各個(gè)行為獨(dú)立的行為人的一般的能力；（2）關(guān)于責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，重視生物學(xué)的要素；（3）部分的責(zé)任能力被否定；（4）責(zé)任能力的判斷，先行于故意、過(guò)失的判斷。[5]

大谷實(shí)認(rèn)為：“（1）像責(zé)任要素說(shuō)所說(shuō)的那樣，假定責(zé)任能力是各個(gè)犯罪的責(zé)任的要素，責(zé)任能力畢竟歸于期待可能性的問(wèn)題，會(huì)失去以它為獨(dú)自的責(zé)任的要件的意義。（2）因?yàn)槿烁袷墙y(tǒng)一的，對(duì)單一的行為人的某一行為承認(rèn)責(zé)任能力，對(duì)其他的行為不承認(rèn)責(zé)任能力不應(yīng)當(dāng)允許。（3）刑法典，例如，對(duì)刑事未成年人，用不著進(jìn)入各個(gè)行為責(zé)任的有無(wú)、程度的判斷，即否定責(zé)任（刑法第41條），因?yàn)檫@種情況是離開(kāi)其他責(zé)任要件獨(dú)立的要件即顯示是責(zé)任的前提條件等理由，所以認(rèn)為責(zé)任前提說(shuō)是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍J(rèn)為僅僅對(duì)某種犯罪承認(rèn)責(zé)任能力的一部責(zé)任能力或部分的責(zé)任能力的觀念，在刑法上不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)。”[6]與此相反，大冢仁認(rèn)為：“作為責(zé)任能力基礎(chǔ)的生物學(xué)的狀態(tài)常常不是一成不變的。再者，實(shí)際上對(duì)某種刺激表示異常的反應(yīng)，由于暴行、傷害等的歇斯底里患者也存在。這樣的人，對(duì)該刺激的行動(dòng)雖然應(yīng)當(dāng)否定責(zé)任能力，但對(duì)其他犯罪，并非不能肯定責(zé)任能力。而且，刑法中的責(zé)任判斷，就符合構(gòu)成要件的違法的各個(gè)行為，是應(yīng)當(dāng)以對(duì)實(shí)施該行為的行為人的人格的非難為內(nèi)容的。這樣，責(zé)任能力也應(yīng)當(dāng)就該行為認(rèn)定問(wèn)題，從而，看作責(zé)任的要素是妥當(dāng)?shù)摹！盵7]

責(zé)任能力究竟應(yīng)當(dāng)是責(zé)任要素還是責(zé)任前提，看起來(lái)各自說(shuō)明都有一定的道理，但我們認(rèn)為，比較起來(lái)還是責(zé)任要素說(shuō)為妥。所謂前提，其實(shí)也可以說(shuō)是前提條件，只是認(rèn)為在地位上，應(yīng)當(dāng)將責(zé)任能力放在故意、過(guò)失等要素之前。就這一點(diǎn)而言，應(yīng)當(dāng)說(shuō)責(zé)任前提說(shuō)是對(duì)的。瀧川幸辰曾經(jīng)指出：“在最一般的意義上，責(zé)任就是法律上的非難，它由①責(zé)任能力；②責(zé)任條件（按：即故意、過(guò)失）；③對(duì)合法行為的期待可能性三部分組成。”[8]這里既將責(zé)任能力作為責(zé)任的構(gòu)成要素，又在諸要素的排列上放在首位，可以作為我們的觀點(diǎn)的佐證。但責(zé)任前提說(shuō)否定部分的責(zé)任能力，難以贊同。因?yàn)樗撾x世界各國(guó)立法的實(shí)際。世界上不少國(guó)家對(duì)刑事責(zé)任年齡作了劃分不同階段的規(guī)定，其中關(guān)于限定一定年齡的未成年人對(duì)某些犯罪才負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定，也就是對(duì)否定部分的責(zé)任能力的觀點(diǎn)的否定。

（四）責(zé)任能力的存在時(shí)期

關(guān)于責(zé)任能力必須存在于行為的怎樣的階段，有實(shí)行行為時(shí)說(shuō)與原因行為時(shí)說(shuō)的對(duì)立。1.實(shí)行行為時(shí)說(shuō)，認(rèn)為實(shí)行行為之時(shí)責(zé)任能力必須存在，團(tuán)藤重光、福田平、大冢仁持此說(shuō)。2.原因行為時(shí)說(shuō)，認(rèn)為在成為實(shí)行行為的原因的行為的階段中責(zé)任能力存在就夠了，佐伯千仞、平野龍一、西原春夫持此說(shuō)。例如，西原春夫?qū)懙溃骸柏?zé)任能力在犯罪行為的當(dāng)時(shí)行為人具備是必要的，只是這里所謂‘犯罪行為的當(dāng)時(shí)’不是意味著實(shí)行行為的當(dāng)時(shí)。不過(guò)，通常，責(zé)任能力存在于意思決定之時(shí)，或存在于實(shí)行行為實(shí)施期間。然而，在無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)實(shí)施違法行為，事前有故意或者過(guò)失時(shí)（所謂原因中的自由行為），實(shí)行行為的當(dāng)時(shí)即使沒(méi)有責(zé)任能力，仍然能認(rèn)為是倫理上非難可能的行為。因此，責(zé)任能力不一定必須在實(shí)行行為的當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為也包括原因設(shè)定行為的‘行為’當(dāng)時(shí)存在就夠了。”[9]大谷實(shí)認(rèn)為：“實(shí)行行為時(shí)說(shuō)，主張作為責(zé)任主義的要求，責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在，這稱為同時(shí)存在的原則，但是應(yīng)當(dāng)在實(shí)行行為或者與其處于相當(dāng)關(guān)系的原因行為與責(zé)任能力必須同時(shí)存在的意義上理解同時(shí)存在的原則。”[10]責(zé)任能力的存在時(shí)期對(duì)原因中的自由行為特別成為問(wèn)題，后面對(duì)原因中的自由行為將專題論述。由于原因中的自由行為在德、日刑法理論中得到普遍的承認(rèn)，所以，可以說(shuō)責(zé)任能力雖然通常要求在實(shí)行行為時(shí)存在，但是即使在原因設(shè)定行為時(shí)存在亦無(wú)不可。

二

責(zé)任能力按照程度的差別，可以分為無(wú)責(zé)任能力與限制責(zé)任能力。所謂無(wú)責(zé)任能力，指責(zé)任能力欠缺的情況，所謂限制責(zé)任能力，指責(zé)任能力減低的情況。因?yàn)殛P(guān)于責(zé)任能力的行為人的精神狀態(tài)具有多樣性與階段性，所以認(rèn)定責(zé)任能力存在時(shí)，進(jìn)而還有其“程度”問(wèn)題，因而刑法將責(zé)任能力的程度低的一定階段，設(shè)立作為獨(dú)立范疇的限制責(zé)任能力（減低責(zé)任能力）的觀念。[11]

刑法認(rèn)為，有故意或者過(guò)失，作為原則就有責(zé)任能力，根據(jù)這一見(jiàn)地，在刑法中沒(méi)有積極地揭示責(zé)任能力的內(nèi)容，只限于個(gè)別地規(guī)定無(wú)責(zé)任能力與限制責(zé)任能力。無(wú)責(zé)任能力是阻卻責(zé)任事由，限定責(zé)任能力是減輕責(zé)任事由。關(guān)于責(zé)任能力的阻卻、減輕責(zé)任事由，聯(lián)邦德國(guó)刑法典規(guī)定了（1）兒童，（2）精神病患者，（3）限制責(zé)任能力；日本刑法規(guī)定了（1）心神喪失者、心神耗弱者，（2）刑事未成年者；法國(guó)刑法典規(guī)定了（1）精神紊亂或神經(jīng)精神紊亂，（2）未成年人；韓國(guó)刑法規(guī)定了（1）刑事未成年人，（2）精神障礙人，（3）聾啞人。現(xiàn)依日本刑法的規(guī)定并參考其他國(guó)家的規(guī)定說(shuō)明如下：

（一）心神喪失者、心神耗弱者

日本刑法第39條規(guī)定：“心神喪失人的行為，不處罰。心神耗弱人的行為，減輕刑罰。”

1.關(guān)于責(zé)任能力規(guī)定的立法主義。關(guān)于規(guī)定無(wú)責(zé)任能力、限制責(zé)任能力的概念，在外國(guó)的立法例中，可以看到三種立法主義：（1）以行為人的精神障礙為基礎(chǔ)的生物學(xué)的方法。例如法國(guó)舊刑法典第64條規(guī)定，“如被告實(shí)施犯罪時(shí)，有精神病……，既不構(gòu)成重罪亦不構(gòu)成輕罪”，屬之。荷蘭刑法典第37條的規(guī)定亦同。（2）以行為人行為時(shí)不能作自由的意思決定即辨識(shí)能力與控制能力為根據(jù)的心理學(xué)的方法（沒(méi)有立法例）。（3）并用生物學(xué)的方法與心理學(xué)的方法的混合的方法。例如，瑞士刑法典第11條規(guī)定，“行為人在行為時(shí)因精神障礙、意識(shí)錯(cuò)亂、或智力發(fā)育低下，因而認(rèn)識(shí)其行為不法性或以其認(rèn)識(shí)而行為的能力減弱的，法官可自由裁量減輕處罰。…

…“屬之。當(dāng)代很多國(guó)家的刑法典采用這種立法例。日本刑法中的心神喪失、心神耗弱不是精神醫(yī)學(xué)的概念，完全是法律的概念，并且因?yàn)閷?duì)這一概念法律上沒(méi)有明文規(guī)定，所以，其內(nèi)容只能委之于解釋。責(zé)任能力雖然必須基于生物學(xué)的基礎(chǔ)，但是根據(jù)刑事”責(zé)任“的理念的觀點(diǎn)，同時(shí)具體地理解其行為的意義，是否能夠采取與其相應(yīng)的行為之心理學(xué)的方面不能忽視，因而混合的方法是妥當(dāng)?shù)摹12]

2.心神喪失。所謂心神喪失，指由于精神的障礙，完全沒(méi)有辨識(shí)行為的違法性的能力或者根據(jù)辨識(shí)而行動(dòng)的能力。“精神的障礙”屬于生物學(xué)的要素，“辨識(shí)違法性的能力”與“根據(jù)辨識(shí)而行為的能力”屬于心理學(xué)的要素。前者稱為辨識(shí)能力，后者稱為（行動(dòng)）控制能力。亦即心理學(xué)的要素分為辨識(shí)能力與控制能力。

（1）精神的障礙。精神的障礙分為：（甲）狹義的精神病（基于精神的繼續(xù)的病變的情況），（乙）意識(shí)障礙（基于精神的暫時(shí)的異常的情況），（丙）其他障礙（基于精神的發(fā)育遲緩的情況）。

（甲）精神病。精神病分為：外因性（腦內(nèi)出現(xiàn)器質(zhì)的變化的情況-傳染性［腦梅毒等］）、外傷性（腦挫傷等）、中毒性（酒精中毒、興奮劑中毒等）、身體性（老年性癡呆、腦動(dòng)脈硬化、羊癇風(fēng)等）、與內(nèi)因性（精神分裂癥、躁郁癥）。在德國(guó)主張這些情況下作為原則應(yīng)當(dāng)無(wú)條件地認(rèn)為是心神喪失的見(jiàn)解雖然是有力的，但在日本判例認(rèn)定精神分裂癥之后，經(jīng)過(guò)心理學(xué)的要素的判斷，才認(rèn)定無(wú)責(zé)任能力。因?yàn)榫穹至寻Y是精神障礙的典型的疾病，人格破壞是重大的，欠缺心理學(xué)的要素特別是控制能力，所以只要被認(rèn)定實(shí)施犯行時(shí)被告人患有精神分裂癥，作為原則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定心理喪失。然而，因?yàn)榫穹至寻Y患者人格破壞也有強(qiáng)弱的程度，所以有必要根據(jù)心理學(xué)的要素給與限定，同樣，對(duì)羊癇風(fēng)或外因性精神病也是妥當(dāng)?shù)摹Ｔ僬撸癫〖热槐徽J(rèn)定，就需要檢討精神病給與辨識(shí)能力與控制能力的影響。

（乙）意識(shí)障礙。所謂意識(shí)障礙，指對(duì)自己或者外界的意識(shí)不明晰的狀態(tài)。意識(shí)障礙雖然分為病的（醉酒-由于腦的器質(zhì)的變化或中毒）情況與正常的（由于催眠狀態(tài)、激情等）情況，但在給與辨識(shí)能力或控制能力影響的限度，畢竟限于病的情況嚴(yán)重，才應(yīng)當(dāng)納入“精神的障礙”。

特別成為問(wèn)題的是醉酒。關(guān)于醉酒在現(xiàn)代的精神醫(yī)學(xué)上有各種各樣的見(jiàn)解，意見(jiàn)并不一致。醉酒分為單純醉酒與異常醉酒，異常醉酒進(jìn)而分為復(fù)雜醉酒與病的醉酒。病的醉酒以病的因素為基礎(chǔ)，由于飲酒，急劇呈現(xiàn)苦悶，產(chǎn)生幻覺(jué)或妄想，招致無(wú)差別的躁郁，伴隨完全的健忘狀態(tài)，可以說(shuō)是通常的。這樣的病的醉酒的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為欠缺責(zé)任能力。復(fù)雜醉酒與病的醉酒不同，與單純醉酒相比是量上的差異，因而根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的意識(shí)狀態(tài)，可能認(rèn)定無(wú)責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力。[13]

意大利刑法典對(duì)醉酒和麻醉品中毒者的刑事責(zé)任問(wèn)題作了詳細(xì)規(guī)定，意大利學(xué)者對(duì)這一問(wèn)題作了較多論述，值得重視。杜。帕多瓦尼寫(xiě)道：對(duì)醉酒和麻醉品中毒應(yīng)按下列不同情況，分別處理：

（A）如果行為人無(wú)認(rèn)識(shí)或控制能力的狀態(tài)是由不可預(yù)見(jiàn)或不可抗拒的原因引起的，應(yīng)當(dāng)排除主體的刑事責(zé)任能力；如果行為人的能力因上述原因而“極大地”減弱，則應(yīng)減輕處罰。

（B）如果中毒狀態(tài)是行為人有意或過(guò)失地造成的，或者說(shuō)按刑法典第92條第1款的規(guī)定，“不是由意外事件或不可抗力造成的”，行為人無(wú)能力的狀態(tài)在刑法上就沒(méi)有意義，而應(yīng)將主體視為有刑事責(zé)任能力的人。在主體的無(wú)能力狀態(tài)是自己有意識(shí)造成的情況中，“有預(yù)謀地使自己陷于無(wú)能力狀態(tài)”和習(xí)慣性中毒屬于兩種應(yīng)該加重處罰的情節(jié)。

（C）如果行為人的無(wú)能力狀態(tài)是由“慢性中毒”造成的，按刑法典第95條的規(guī)定，這種情況屬于精神缺陷范疇，應(yīng)按刑法典第88條和第89條的規(guī)定處理（按：第88條規(guī)定完全精神錯(cuò)亂，為無(wú)責(zé)任能力；第89條規(guī)定部分精神錯(cuò)亂，得減輕其刑）。[14]

關(guān)于自愿或過(guò)失陷入中毒狀態(tài)的規(guī)定，就是學(xué)者通常所說(shuō)的“原因中的自由行為”。關(guān)于“原因中的自由行為”，后面將作為專題論述。

（丙）其他精神障礙。所謂其他精神障礙，指精神薄弱、神經(jīng)癥、精神病質(zhì)。（A）所謂精神薄弱，指由于先天的或幼童期的原因產(chǎn)生智能發(fā)達(dá)遲緩者。因?yàn)榫癖∪跽卟粌H辨識(shí)能力而且控制能力也低劣是通常的，所以不僅當(dāng)然為“精神障礙”所包含，而且因?yàn)榘橛行愿癞惓；蚋星檎系K是普通的，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是心神喪失的情況也多。（B）所謂神經(jīng)癥，雖然指由于不安、過(guò)度疲勞、精神的沖動(dòng)等主要是心理的原因引起的精神的機(jī)能障礙，但是關(guān)于是否成為給與辨識(shí)能力、控制能力以影響的生物學(xué)的基礎(chǔ)則有疑問(wèn)。（C）所謂精神病質(zhì)，指由于性格的異常欠缺適應(yīng)社會(huì)的能力的狀態(tài)，它不是精神病的前階段，也不是精神病。的確，也有被認(rèn)為性格脫離平均人，由此反復(fù)實(shí)施兇惡犯行的犯罪者。然而，有被認(rèn)為是精神病質(zhì)者的人，不止是不欠缺辨識(shí)能力，也可能了解行動(dòng)，控制能力不一定低劣。精神病質(zhì)與神經(jīng)癥應(yīng)當(dāng)作為精神障礙的一個(gè)原因來(lái)處理，作為它本身不應(yīng)當(dāng)包含于精神障礙之中。[15]

（2）辨識(shí)能力與控制能力。所謂辨識(shí)能力，指辨識(shí)行為的違法性，換言之，辨識(shí)行為在法律上是否被允許的認(rèn)識(shí)能力。可是，即使采取混合的方法，以這種辨識(shí)能力是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為夠了還有問(wèn)題。英美的實(shí)踐長(zhǎng)期采用被稱為M‘Naughton規(guī)則，是以是否有對(duì)行為的性質(zhì)及其行為的善惡的辨識(shí)能力為標(biāo)準(zhǔn)的測(cè)驗(yàn)，它雖然被批判為只強(qiáng)調(diào)辨識(shí)能力，而無(wú)視意思的、情緒的方面，但在這種測(cè)驗(yàn)中，特別是激情行動(dòng)的解決，即基于憎惡急劇反應(yīng)的情況的解決是困難的。在這樣的案例中，即使有善惡的辨識(shí)能力，因?yàn)榍啡毙袨榈目刂颇芰Γm應(yīng)認(rèn)為是無(wú)責(zé)任能力，但如果認(rèn)為僅僅辨識(shí)能力就夠了，那么激情行為就成為應(yīng)當(dāng)全部認(rèn)為是完全責(zé)任能力的情況。然而，即使有辨識(shí)能力沒(méi)有控制能力的情況存在，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為控制能力本身也能夠判定。再者，因?yàn)槿说男袆?dòng)被認(rèn)為是人格中的知、情、意的相互作用，所以，無(wú)視反映情、意方面的控制能力，不可能正確把握作為人格的能力的責(zé)任能力。作為上述議論的結(jié)論，美國(guó)模范刑法典第4.01條規(guī)定，“無(wú)論何人于犯罪行為之際，因精神之疾病或缺陷，對(duì)其行為的反犯罪性（反倫理性）之識(shí)別或依從法律之要求而行為之能力顯有欠缺時(shí)，對(duì)其行為不負(fù)責(zé)任。”[16]我們認(rèn)為，在判定無(wú)責(zé)任能力的心理學(xué)的因素時(shí)，不應(yīng)只判斷有無(wú)辨識(shí)能力，而且也要判斷有無(wú)控制能力，這才能正確把握有無(wú)責(zé)任能力。因而在我們看來(lái)，大谷實(shí)的見(jiàn)解和美國(guó)模范刑法典的規(guī)定是正確的。

3.心神耗弱。所謂心神耗弱，指由于精神障礙辨識(shí)行為的違法性的能力或者按照辨識(shí)而行動(dòng)的能力顯著低劣者。其法的性質(zhì)雖然與心神喪失的情況同樣，但心神耗弱的情況，因?yàn)橛胸?zé)任能力，所以成立犯罪，以其能力顯著低劣為根據(jù)，成為減輕責(zé)任事由，刑罰被必要地減輕。順便說(shuō)，提出“顯著”，是基于不過(guò)分?jǐn)U大限制刑事責(zé)任能力的范圍的旨趣，特別是為了避免精神病質(zhì)者等成為限制責(zé)任能力者的情況。

4.心神喪失、心神耗弱的認(rèn)定。因?yàn)樾纳駟适А⑿纳窈娜醯母拍畈皇蔷襻t(yī)學(xué)上的概念，是法律上的概念，所以，行為人精神障礙的有無(wú)、程度、辨識(shí)能力的有無(wú)、程度是法律判斷，最終是法院應(yīng)當(dāng)判斷的事項(xiàng)。法院確定生物學(xué)的要素之后，以精神障礙是否給與辨識(shí)能力、控制能力以怎樣的影響的論述的事實(shí)為基礎(chǔ)，立足于責(zé)任的理念，根據(jù)該行為人是否具有適于刑法上的非難的人格的能力的見(jiàn)地，是應(yīng)當(dāng)在規(guī)范上、法律上認(rèn)定的。所以，在心神喪失、心神耗弱的認(rèn)定中，首先，需要認(rèn)定成為法律判斷的基礎(chǔ)的生物學(xué)的、心理學(xué)的事實(shí)，在這個(gè)階段，常常要由精神醫(yī)學(xué)、心理學(xué)等專家鑒定。可是，由專家的鑒定，例如，得到被告人行為時(shí)精神分裂癥被認(rèn)定的鑒定結(jié)果的場(chǎng)合，法院推翻鑒定沒(méi)有合理的根據(jù)，卻無(wú)視鑒定下法律的判斷，即違反經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。當(dāng)然，鑒定資料不完備或鑒定結(jié)果中推論有錯(cuò)誤等，專家的鑒定不值得信賴時(shí)，法院可以排斥鑒定結(jié)果。法院以根據(jù)鑒定其他的證據(jù)認(rèn)定的生物學(xué)的事實(shí)與心理學(xué)的事實(shí)為基礎(chǔ)，作出行為時(shí)行為人是否存在心神喪失、心神耗弱的法律判斷。

在日本實(shí)務(wù)上確立了一般的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即：（1）關(guān)于進(jìn)行麻痹、精神分裂癥、躁郁癥、羊癇風(fēng)的例外狀態(tài)等所謂大精神病的事例，作為原則被認(rèn)為無(wú)責(zé)任能力，老年性癡呆等外因性的精神病，根據(jù)精神障礙的程度，成為心神喪失或成為心神耗弱。（2）精神薄弱，一般重癥的癡愚成為心神喪失，輕癥的癡愚成為心神耗弱雖然比較多，但魯鈍的場(chǎng)合也不一定是這樣。（3）關(guān)于醉酒，一般是病的醉酒，作為原則適用心神喪失、重癥醉酒或異常醉酒適用心神耗弱，普通醉酒認(rèn)定責(zé)任能力。（4）興奮劑中毒，因?yàn)槿烁竦恼系K程度不深，根據(jù)癥狀的程度，適用完全責(zé)任能力或心神耗弱，心神喪失幾乎不被適用。（5）精神病質(zhì)與神經(jīng)癥，作為原則被認(rèn)定具有責(zé)任能力。

[17]

（二）喑啞者

關(guān)于喑啞者的刑事責(zé)任，在很多國(guó)家的刑法典中并未提及，但也有一些國(guó)家的刑法典作了規(guī)定。例如，日本刑法第40條曾規(guī)定，“喑啞者的行動(dòng)不處罰或減輕刑罰。”韓國(guó)刑法第11條規(guī)定，“聾啞人的行為，得減輕處罰。”意大利刑法典第96條規(guī)定，“處于聾啞狀態(tài)的人在實(shí)施行為時(shí)因其殘疾而不具有理解或意思能力的，是不可歸罪的。如果理解或意思能力嚴(yán)重降低，但未完全喪失，刑罰予以減輕。”據(jù)上所引可以看出，日本和韓國(guó)只規(guī)定喑啞者，而未規(guī)定其心理學(xué)的因素；意大利則規(guī)定根據(jù)喑啞者的心理學(xué)的因素的不同情況，或?yàn)闊o(wú)責(zé)任能力，或減輕其刑，規(guī)定得具體、明確，便于操作。從立法論來(lái)看，我們認(rèn)為，當(dāng)以意大利刑法典的規(guī)定為適宜。

日本學(xué)者對(duì)日本刑法第40條的規(guī)定原來(lái)多有論述，并提出批評(píng)意見(jiàn)。如西原春夫?qū)懙溃骸斑@里所謂‘喑啞者’，指先天的或早期后天的（幼兒期）欠缺聽(tīng)能與語(yǔ)能兩種機(jī)能的人。因?yàn)猷硢。欠潜鎰e能力不充分，與心神喪失者程度相同的，基于無(wú)責(zé)任能力，認(rèn)為無(wú)罪；可與心神耗弱者相比的，作為具有限制責(zé)任能力者，減輕其刑。現(xiàn)行刑法認(rèn)定對(duì)喑啞者這樣處理，可以認(rèn)為是出于這樣的考慮：即因?yàn)檫@樣的人一般精神發(fā)育遲滯，不能認(rèn)為有與通常人同樣的責(zé)任能力。然而，由于最近聾啞教育發(fā)達(dá)，對(duì)喑啞者總是承認(rèn)責(zé)任能力的欠缺或減退是不妥當(dāng)?shù)模鳛榱⒎ㄕ摚瑧?yīng)當(dāng)刪除刑法第40條的規(guī)定，在責(zé)任能力上有問(wèn)題的喑啞者，可以作為心神喪失者或耗弱者來(lái)處理。”[18]西原教授的意義是正確的，1995年日本刑法改正中關(guān)于喑啞者的規(guī)定已被刪除，就是很好的證明。

（三）刑事未成年者

1.各國(guó)關(guān)于刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的規(guī)定。人的辨認(rèn)能力和控制能力，是隨著達(dá)到一定的年齡而獲得的，因而各國(guó)刑法都有關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。由于各國(guó)的情況不同，對(duì)刑事責(zé)任年齡及其起點(diǎn)的規(guī)定頗有差別。就刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)而言，多數(shù)國(guó)家規(guī)定為14歲，如日本、德國(guó)、意大利、奧地利、阿根廷、南斯拉夫、保加利亞等均以滿14歲為刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)。但還有不少國(guó)家不采取上述立法例，而表現(xiàn)出很大差異：規(guī)定刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)最低的，加拿大、新加坡、印度、泰國(guó)為7歲；其次，馬來(lái)西亞為10歲；多哥為11歲；土耳其為12歲，美國(guó)的依利諾斯州為13歲。規(guī)定刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)較高的，捷克、丹麥、瑞典、格陵蘭為15歲；西班牙、美國(guó)的紐約州為16歲；波蘭為17歲；最高的，巴西為18歲。

2.關(guān)于相對(duì)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。有些國(guó)家對(duì)刑事責(zé)任年齡劃分若干階段，除了規(guī)定絕對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任的年齡外，還規(guī)定在一定年齡階段，為相對(duì)的刑事責(zé)任年齡。大體有以下幾種情況：（1）對(duì)某些嚴(yán)重的犯罪負(fù)責(zé)。

如蒙古刑法典第6條第2款規(guī)定：“14歲以上16歲以下的犯罪人實(shí)施殺人、故意重傷和故意傷害他人而導(dǎo)致健康損害的行為，、盜竊、搶劫……應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”（2）減輕其刑。如意大利刑法典第98條規(guī)定：“在實(shí)施行為時(shí)已滿14歲，但尚不滿18歲的，如果具有理解和意思能力，則是可歸罪的；但是，刑罰予以減輕。”（3）具備一定的條件時(shí)不構(gòu)成犯罪。如新加坡刑法典第83條規(guī)定：“7歲以上12歲以下的兒童，在實(shí)施行為時(shí)對(duì)行為的性質(zhì)和后果缺乏足夠理解判斷能力的，不構(gòu)成犯罪。”

3.對(duì)刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的解釋。日本刑法規(guī)定“未滿14歲者的行為，不處罰。”西原春夫?qū)Υ私忉屨f(shuō)：“

這里刑法考慮因?yàn)槲礉M14歲者的精神的成熟不充分，是非的辨別能力或根據(jù)辨別而行動(dòng)的能力一般還未成熟的結(jié)果。“[19]意大利刑法的規(guī)定與日本基本相同，杜。帕多瓦尼解釋說(shuō)：”人的認(rèn)識(shí)能力和控制能力只能通過(guò)生理心理成熟進(jìn)程而逐步形成，是一個(gè)顯而易見(jiàn)的事實(shí)。正是由于這個(gè)原因，刑法典第97條規(guī)定：‘實(shí)施行為時(shí)未滿14歲的人，沒(méi)有刑事責(zé)任能力。’這個(gè)嚴(yán)格的限制，是一種絕對(duì)的關(guān)于無(wú)刑事責(zé)任能力的推定。這種推定并不符合人格發(fā)展形成的漸進(jìn)性（對(duì)特定事實(shí)的認(rèn)識(shí)能力和控制能力，絕不是剛滿14歲的第二天就一下子形成的）；但是，這樣的推定卻為維護(hù)法律的確定性和法律面前人人平等所必需，在刑事責(zé)任能力這個(gè)特別容易引起爭(zhēng)論的問(wèn)題上，更需如此。“[20]

各國(guó)刑法關(guān)于刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的規(guī)定，由于國(guó)情不同而有很大差異，不便評(píng)論；但考慮到人的認(rèn)識(shí)能力和控制能力是通過(guò)生理心理的成熟過(guò)程而逐步形成的，我們認(rèn)為，關(guān)于刑事責(zé)任能力的規(guī)定，三分法（即分為無(wú)責(zé)任能力、相對(duì)責(zé)任能力、完全責(zé)任能力三段）比二分法（即分為無(wú)責(zé)任能力、有責(zé)任能力兩段）更符合責(zé)任能力是逐步形成的過(guò)程的實(shí)際。

三

（一）概說(shuō)

德國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“所謂原因中的自由行為，可以理解為，指行為人在責(zé)任能力狀態(tài)下決意的行為，或者在這種狀態(tài)下至少能夠預(yù)見(jiàn)的行為，并且到了喪失行為能力或喪失完全責(zé)任能力的時(shí)間才被實(shí)現(xiàn)的行為。”[21]

日本學(xué)者認(rèn)為：“所謂原因中的自由行為，指行為人基于故意或過(guò)失，使自己陷于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下惹起構(gòu)成要件的結(jié)果的情況。”[22]或者說(shuō)，“所謂原因中的自由行為，指法益侵害行為（結(jié)果惹起行為）時(shí)雖然沒(méi)有責(zé)任能力，但對(duì)陷于無(wú)能力狀態(tài)（原因設(shè)定行為），行為人有責(zé)任的情況。”[23]結(jié)果惹起行為，又稱結(jié)果行為；原因設(shè)定行為，又稱原因行為。結(jié)果行為之時(shí)雖然沒(méi)有責(zé)任能力，但因?yàn)樵蛐袨槭窃谧杂傻囊馑紶顟B(tài)下實(shí)施的，所以稱為原因中的自由行為。根據(jù)耶塞克等和川端博的定義，原因中的自由行為分為：（1）故意的場(chǎng)合，即以實(shí)現(xiàn)犯罪的意圖，招致無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的狀態(tài)，在該狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)意圖的犯罪的情況。例如，以殺人的意圖大量飲酒，以致陷于無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)，在該狀態(tài)下殺人的事例屬之。（2）過(guò)失的場(chǎng)合，即能夠預(yù)見(jiàn)自己在無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)下有惹起犯罪結(jié)果的可能性，能夠避免結(jié)果，可是因?yàn)椴蛔⒁猓瑳](méi)有避免產(chǎn)生這樣的狀態(tài)的情況。例如，因?yàn)椴蛔⒁猓赣H一面給嬰兒喂奶一面睡覺(jué)，致使嬰兒窒息死亡的事例屬之。[24]

“原因中的自由行為”的用語(yǔ)，由來(lái)于德國(guó)普通法時(shí)代。1751年的巴伐利亞刑法典對(duì)原因中的自由行為的可罰規(guī)定，曾普及于德意志各邦。但從1851年普魯士刑法典開(kāi)始，對(duì)這種行為的可罰規(guī)定已經(jīng)消失。1871年的德國(guó)刑法典同樣欠缺對(duì)這種行為的可罰規(guī)定，以至于今日。[25]但在瑞士、意大利、波蘭等國(guó)刑法典中則規(guī)定了原因中的自由行為的責(zé)任，不過(guò)它們規(guī)定的情況也不一致，分析起來(lái)，有以下不同情況：（1）瑞士聯(lián)邦刑法典第12條規(guī)定：“如果嚴(yán)重之精神障礙或意識(shí)錯(cuò)亂是由行為人自己故意造成，并在此等狀態(tài)下實(shí)施犯罪行為的，不適用第10條和第11條的規(guī)定。”第10條為無(wú)責(zé)任能力不處罰的規(guī)定，第11條為限制責(zé)任能力減輕處罰的規(guī)定。這是規(guī)定故意造成無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下犯罪的責(zé)任。（2）意大利刑法典第92條規(guī)定：“如果醉酒狀態(tài)不是產(chǎn)生于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降低可歸罪性。如果醉酒狀態(tài)是為了實(shí)施犯罪或者準(zhǔn)備借口的目的而預(yù)先安排的，刑罰予以增加。”這是規(guī)定故意或過(guò)失使自己陷于醉酒狀態(tài)下犯罪的責(zé)任。（3）波蘭刑法典第25條第3款規(guī)定：“如果犯罪人將自己置于他已經(jīng)或能夠預(yù)見(jiàn)到的導(dǎo)致排除或減輕責(zé)任的醉酒狀態(tài)，不得適用第（1）、（2）項(xiàng)的規(guī)定。”（1）、（2）項(xiàng)分別為不構(gòu)成犯罪、減輕刑罰的規(guī)定。這是規(guī)定將自己置于導(dǎo)致排除或減輕責(zé)任的醉酒狀態(tài)下犯罪的責(zé)任。上述立法例為懲罰原因中的自由行為提供了法律根據(jù)，應(yīng)予肯定；但都有所不足。瑞士刑法典的規(guī)定不限于醉酒，是其所長(zhǎng)，但它僅限于故意，而未說(shuō)明過(guò)失，似有些欠缺。意大利刑法典的規(guī)定既包含故意，也包含過(guò)失，是其所長(zhǎng)，但它僅限于醉酒，似不夠概括和全面。波蘭刑法典的規(guī)定，說(shuō)明醉酒可能是導(dǎo)致無(wú)責(zé)任能力，也可能是導(dǎo)致限制責(zé)任能力，是其所長(zhǎng)，但也僅限于醉酒，存在與意大利刑法典的規(guī)定同樣的缺陷。日本現(xiàn)行刑法對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，但日本改正刑法草案第17條規(guī)定了“自己招致的精神障礙”：“自己故意招致精神障礙，導(dǎo)致發(fā)生犯罪事實(shí)的，不適用前條的規(guī)定。自己過(guò)失招致精神障礙，導(dǎo)致發(fā)生犯罪事實(shí)的，與前項(xiàng)同。”所謂前條規(guī)定，即不處罰、減輕刑罰的規(guī)定。本條規(guī)定現(xiàn)在雖然還屬于草案，但我們認(rèn)為，就其規(guī)定的內(nèi)容和表述來(lái)看，都優(yōu)于上述三種立法例。

對(duì)原因中的自由行為，一些國(guó)家的刑法典明文規(guī)定了可罰性，即使對(duì)此在刑法典中沒(méi)有原則規(guī)定的國(guó)家如德國(guó)、日本，刑法理論上都承認(rèn)原因中的自由行為的責(zé)任。但由此也產(chǎn)生一些問(wèn)題，引起學(xué)者的關(guān)注。例如，日本學(xué)者山中敬一在其著作中就提出如下一些問(wèn)題：原因設(shè)定行為，畢竟已是實(shí)行行為的一部分，所以實(shí)行行為時(shí)存在責(zé)任能力，那么，責(zé)任與實(shí)行行為同時(shí)存在的原則能夠充分成立嗎？原因設(shè)定行為時(shí)有責(zé)任能力，實(shí)行行為時(shí)不存在責(zé)任能力，認(rèn)為能夠處罰嗎？承認(rèn)責(zé)任與實(shí)行行為同時(shí)存在原則的例外嗎？或者原因中的自由行為不能處罰嗎？[26]由于存在這些問(wèn)題，學(xué)者們紛紛發(fā)表意見(jiàn)，于是形成不同學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)論。

（二）學(xué)說(shuō)的對(duì)立

1.間接正犯的構(gòu)成說(shuō)，又稱間接正犯類似說(shuō)。根據(jù)此說(shuō)，行為人像間接正犯那樣利用自己的無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)中的行為惹起結(jié)果，因?yàn)槌姓J(rèn)原因設(shè)定行為之時(shí)，為實(shí)行的著手，所以實(shí)行行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則能夠充分成立。小野清一郎、團(tuán)藤重光、大冢仁、香川達(dá)夫等持此說(shuō)。依照此說(shuō)的觀點(diǎn)，原因中的自由行為，與間接正犯具有同樣的理論構(gòu)造。“間接正犯是利用他人作工具，與此相反，原因中的自由行為是利用自己的無(wú)責(zé)任狀態(tài)作工具，不過(guò)是在這一點(diǎn)上有差別”。“在這里利用自己的行為就是說(shuō)原因行為，是否具備作為實(shí)行行為的定型性，是成為問(wèn)題的要點(diǎn)。”（團(tuán)藤重光）這個(gè)定型性對(duì)過(guò)失犯或不作為犯來(lái)說(shuō)承認(rèn)是容易的，然而，對(duì)出于故意的作為犯來(lái)說(shuō)承認(rèn)這個(gè)定型性要困難得多。例如，意圖在泥醉中殺人而飲酒的場(chǎng)合，認(rèn)為其飲酒行為具有殺人罪的構(gòu)成要件符合性是無(wú)理的，飲酒行為本身不能認(rèn)為具有殺人罪的構(gòu)成要件符合性。飲酒之后沒(méi)有實(shí)施殺害行為的場(chǎng)合，認(rèn)為構(gòu)成殺人未遂罪，即使從“社會(huì)通念”上看，也是非常不妥當(dāng)?shù)摹27]

意大利學(xué)者杜。帕多瓦尼在論述原因中的自由行為時(shí)寫(xiě)道：“按照actio libera in cause（按：即原因中的自由行為）理論，犯罪行為實(shí)際上是被提前到了使自己陷入無(wú)能力狀態(tài)的行為，而真正構(gòu)成犯罪的事實(shí)只是先前自愿行為的結(jié)果；按通行的說(shuō)法，通過(guò)原因中的行為，主體將自己變成了自己實(shí)施犯罪的工具。因此，行為人對(duì)自己在無(wú)能力狀態(tài)中實(shí)施的行為應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，從根本上說(shuō)取決于主體使自己陷入無(wú)能力狀態(tài)時(shí)的心理態(tài)度：……”[28].將自己變成自己實(shí)施犯罪的工具，就是基于成為間接正犯論的依據(jù)的工具理論。轉(zhuǎn)貼于

2.實(shí)行行為與責(zé)任同時(shí)存在原則修正說(shuō)，又稱同時(shí)存在原則修正說(shuō)。

（1）原因行為時(shí)支配可能說(shuō)（中義勝）。根據(jù)這一見(jiàn)解，由于原因行為對(duì)結(jié)果行為是支配可能的，所以在此限度內(nèi)，能夠?yàn)樨?zé)任奠定基礎(chǔ)，并且不違反“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的原則。中義勝說(shuō)：“余在結(jié)論上，亦采用第三說(shuō)（佐伯說(shuō)），但余并不認(rèn)為已因此而將‘責(zé)任（能力）與實(shí)行行為同時(shí)存在’之原則予以舍棄。何故要求‘實(shí)行行為時(shí)，須與責(zé)任（能力）同時(shí)存在’耶？依余所見(jiàn)，所以產(chǎn)生此一原則者，在于‘因故意或過(guò)失所曾表象或可能表象之實(shí)行行為，由于行為者的規(guī)范意識(shí)而予抵抗、支配或可能予以抵抗、支配’一點(diǎn)。反之，例如，若將行為者在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下所遂行的殺傷行為，與其一年前所曾具備的責(zé)任能力相結(jié)合而加以考慮，則顯屬不當(dāng)；蓋上述之實(shí)行行為，并未由于一年前之責(zé)任能力所支配，且亦不可能予以支配故也。因此，就原因上之自由行為言之，無(wú)責(zé)任能力時(shí)之實(shí)行行為，因曾由于有責(zé)任能力時(shí)之表象（即‘于發(fā)生病態(tài)的酩酊后或于注射麻藥后或?qū)楸┬幸辔纯芍硐螅┒浠蚩赡苤洹欠耧嬀苹蜃⑸渎樗帲坎⑦M(jìn)而及于在因果上與此有關(guān)聯(lián)之實(shí)行，’此在形式上，似與‘責(zé)任與實(shí)行行為同時(shí)存在’之原則背道而馳，然此毋寧應(yīng)謂為系與終至使此一原則產(chǎn)生之實(shí)質(zhì)的理由密切的相結(jié)合者，故并無(wú)因采用第三說(shuō)而放棄上述之責(zé)任原則的必要。”[29]

然而，學(xué)者指出：此說(shuō)的問(wèn)題在于，根據(jù)在原因行為時(shí)，無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)中的結(jié)果行為是“支配可能”的，為什么追究行為人的責(zé)任，依然不明確。在這一見(jiàn)解中，不是實(shí)行行為的原因行為被追究責(zé)任。然而，原因行為，即不是構(gòu)成要件符合性的行為，它對(duì)實(shí)行行為只能說(shuō)是支配可能的，為什么追究作為符合構(gòu)成要件的行為，并沒(méi)有給予說(shuō)明。[30]

（2）意思決定行為時(shí)責(zé)任說(shuō)（西原春夫）。西原教授提出：“鄙人意見(jiàn)的要點(diǎn)在于，行為開(kāi)始時(shí)的意思決定，既然貫穿至結(jié)果發(fā)生的行為的全體，其最終的意思決定之際，能認(rèn)為有責(zé)任能力，即使現(xiàn)實(shí)的實(shí)行行為即結(jié)果惹起行為之際喪失責(zé)任能力，不妨礙追究作為有責(zé)任能力者的責(zé)任。”[31]

在規(guī)范的責(zé)任論中，責(zé)任判斷是對(duì)根據(jù)意思決定規(guī)范的立場(chǎng)所作的意思決定的非難，而且，責(zé)任能力必須存在于實(shí)施行為的意思決定之時(shí)。所謂刑法上的行為，是特定的意思的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，一個(gè)行為是由一個(gè)特定的意思貫穿著的，由此得出如下兩個(gè)結(jié)論：第一，關(guān)于行為的責(zé)任能力宜在對(duì)該行為的最終意思決定之時(shí)；第二個(gè)結(jié)論是，責(zé)任能力不在違法行為本身開(kāi)始時(shí)，而在包含該違法行為的行為全體開(kāi)始時(shí)。這樣，行為開(kāi)始時(shí)如有責(zé)任能力，對(duì)其全部能負(fù)作為有責(zé)任能力者的責(zé)任。[32]

對(duì)西原教授的觀點(diǎn)，平川宗信提出了批評(píng)。他指出，認(rèn)為責(zé)任能力在意思決定之時(shí)是有疑問(wèn)的。因?yàn)樨?zé)任能力不是對(duì)行為的事前的控制力的問(wèn)題，是對(duì)行為同時(shí)的控制力的問(wèn)題。對(duì)意思決定的控制力即不過(guò)有事前控制力的場(chǎng)合，不能認(rèn)為與有同時(shí)的控制力的場(chǎng)合是“完全同樣”的。再者，將最終的意思決定之時(shí)，看作“行為”的開(kāi)始之時(shí)也有疑問(wèn)。意思不是凝然不動(dòng)的實(shí)體，行為通過(guò)當(dāng)初的意思實(shí)施的場(chǎng)合，當(dāng)初的心理狀態(tài)不是像計(jì)算機(jī)、程序設(shè)計(jì)器那樣能保存著，基于這種心理狀態(tài)的行為并不能連續(xù)不斷發(fā)生。使行為發(fā)生的意思正是行為的瞬間之事，是當(dāng)時(shí)決定的。無(wú)責(zé)任能力者也有行為能力，能夠作意思決定，不過(guò)是它不在正常的人格控制之下。原因中的自由行為的場(chǎng)合，最終的意思決定仍然被認(rèn)為在結(jié)果行為之時(shí)，是在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下作出的。[33]

（3）相當(dāng)原因行為時(shí)責(zé)任說(shuō)（山口厚）。這一見(jiàn)解認(rèn)為具備了責(zé)任能力的原因行為是追究責(zé)任的對(duì)象，原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間，如果能夠認(rèn)定“因果關(guān)連”（“相當(dāng)因果關(guān)系”）與“責(zé)任關(guān)連”（故意、過(guò)失），對(duì)原因中的自由行為可能追究責(zé)任。這一見(jiàn)解以“為了追究對(duì)結(jié)果的罪責(zé)，就行為認(rèn)定的必要的危險(xiǎn)性與未遂犯成立的危險(xiǎn)性是另一個(gè)情況”的見(jiàn)解為出發(fā)點(diǎn)，并且將“實(shí)行行為”的概念，下定義為“成為作為因果設(shè)定行為的因果連鎖的始點(diǎn)，從而成為追究責(zé)任的對(duì)象的行為”，認(rèn)為“責(zé)任要件成為關(guān)于實(shí)行行為的時(shí)間問(wèn)題。”（山口厚）因?yàn)樵蛐袨槭菍?shí)行行為，所以，實(shí)行行為與責(zé)任能力同時(shí)存在的原則仍被肯定。原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間的相當(dāng)因果關(guān)系，在“實(shí)行行為的危險(xiǎn)性”與“該危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”能認(rèn)定時(shí)被肯定。是否能夠認(rèn)定原因行為惹起結(jié)果行為、結(jié)果的危險(xiǎn)性雖然特別是問(wèn)題，但這種危險(xiǎn)性必須是“相當(dāng)程度的危險(xiǎn)性”。成為責(zé)任關(guān)連的故意、過(guò)失，被認(rèn)為在原因行為時(shí)存在是必要的。為了追究故意的責(zé)任，需要“原因行為，具有惹起結(jié)果行為、結(jié)果的認(rèn)識(shí)（由于原因行為結(jié)果行為意思被創(chuàng)出、強(qiáng)化、維持等），實(shí)現(xiàn)該危險(xiǎn)性的結(jié)果行為、結(jié)果的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而發(fā)生結(jié)果行為、結(jié)果（特別是結(jié)果）的認(rèn)識(shí)。”（山口厚）

針對(duì)上述見(jiàn)解，山中敬一批評(píng)說(shuō)：實(shí)行行為，傳統(tǒng)上指未遂處罰的開(kāi)始時(shí)間的概念，此說(shuō)也不能無(wú)視這一傳統(tǒng)的用法，所以區(qū)別“兩種實(shí)行行為”概念而使用。可是，實(shí)行行為的概念，是指成為正犯追究責(zé)任的對(duì)象，作為未遂可罰的行為，不是它以外的概念。概念的恣意定義只能招致混亂。其次，原因行為對(duì)結(jié)果行為、結(jié)果具有“相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性”，如有故意、過(guò)失即認(rèn)為是實(shí)行行為，就不限于原因中的自由行為的事例，通常的預(yù)備行為，也可能是實(shí)行行為。例如，計(jì)劃殺害某甲，準(zhǔn)備了手槍，據(jù)此，實(shí)施殺害者已處于預(yù)備的階段，該準(zhǔn)備行為是“相當(dāng)危險(xiǎn)”的，且具有殺害的“故意”。從而，預(yù)備行為已是“作為因果關(guān)系的起點(diǎn)的實(shí)行行為”。[34]其不合理，顯而易見(jiàn)。

圍繞原因中的自由行為，還有一些不同的學(xué)說(shuō)，限于篇幅，不再贅述。如何評(píng)價(jià)上述諸說(shuō)呢？我們認(rèn)為，原因中的自由行為與間接正犯確有類似之處：都是前一行為即利用行為系在有責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施，后一行為即被利用的行為系在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施。但兩者的不同，不僅在于前者是利用自己的行為，后者是利用他人的行為；而且在于前者可以利用限制責(zé)任能力者的行為，后者不發(fā)生利用他人的限制責(zé)任能力問(wèn)題；還有前者難以想像利用自己的過(guò)失行為，后者則可以利用他人的過(guò)失行為而構(gòu)成。因而間接正犯構(gòu)成說(shuō)難以對(duì)原因中的自由行為作出恰當(dāng)?shù)慕忉尅Ｍ瑫r(shí)存在原則修正說(shuō)中又有多種學(xué)說(shuō)，其中原因行為時(shí)支配可能說(shuō)，似有道理，但正如普魯士法律大臣薩維尼（Friedrich Kal von Savigny，1779-1861）所說(shuō)：“行為者若意圖犯罪，藉飲酒自陷于酩酊，而在完全喪失心神狀態(tài)中實(shí)行者，則屬顯然矛盾；蓋彼若完全陷于喪失心神，則彼應(yīng)已不能遂行其以前所曾決意并意圖之行為，如彼仍可以遂行其以前所曾決意并意圖之行為時(shí)，則系彼并未喪失心神之證據(jù)，自不能免于歸責(zé)，縱無(wú)特別規(guī)定，裁判官亦可加以處罰。”[35]這表明原因行為對(duì)無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下的結(jié)果行為的支配力是一個(gè)疑問(wèn)，因而此說(shuō)也不可取。意思決定行為時(shí)責(zé)任說(shuō)，說(shuō)明原因行為是基于自由的意思決定，結(jié)果行為不過(guò)是在有責(zé)任能力的狀態(tài)下的意思決定的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，所以應(yīng)負(fù)責(zé)任，有一定的道理，因而贏得一些學(xué)者的贊同。但它還是存在一些問(wèn)題：1.原因行為不能說(shuō)是實(shí)行行為，結(jié)果行為還是在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的，因而它仍然不符合“實(shí)行行為與責(zé)任同時(shí)存在”的原則。2.此說(shuō)提出行為開(kāi)始時(shí)有責(zé)任能力，這里用“行為”概念換去“實(shí)行行為”的概念，須知它所說(shuō)的行為，不等于實(shí)行行為，如果認(rèn)為是實(shí)行行為，則將實(shí)行行為提到過(guò)早的階段。因而此說(shuō)仍使人感到有所不足。相當(dāng)原因行為時(shí)責(zé)任說(shuō)，認(rèn)為在原因行為與結(jié)果行為處于相當(dāng)因果關(guān)系的范圍內(nèi)，能夠追究原因中的自由行為的責(zé)任，這一論斷有可取之處。但此說(shuō)的不足是明顯的：

一是認(rèn)為原因行為是實(shí)行行為，人為地?cái)U(kuò)大了實(shí)行行為的概念，不符合刑法理論。二是原因中的自由行為處罰的根據(jù)在于，以基于自由的意思決定的行為為原因?qū)嵤┙Y(jié)果行為，此說(shuō)對(duì)此未給予重視。因而此說(shuō)也難以令人滿意。總之，以上諸說(shuō)雖然都各有一定道理，但都還存在這樣那樣的問(wèn)題，所以，如何給原因中的自由行為以科學(xué)的說(shuō)明，尚有待深入進(jìn)行研究。

（三）限制責(zé)任能力與原因中的自由行為

1.肯定說(shuō)。主張利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)，能夠成立原因中的自由行為，日本學(xué)者植松正、西原春夫、大冢仁、野村稔、川端博持此說(shuō)。如川端教授寫(xiě)道：通說(shuō)認(rèn)為，原因中的自由行為，只在類推間接正犯的范圍內(nèi)，使自己成為單純的工具，因而使自己陷于完全無(wú)責(zé)任能力的狀態(tài)是必要的。即利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)的場(chǎng)合，就沒(méi)有原因中的自由行為的法理適用的余地。在這樣的場(chǎng)合，在心神耗弱狀態(tài)下的舉動(dòng)是實(shí)行行為，從而作為制限責(zé)任能力者的行為，應(yīng)減輕刑罰。然而，這是不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

再者，如果貫徹通說(shuō)的理論，如已見(jiàn)到的那樣，雖然容認(rèn)陷于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)犯罪而實(shí)施原因設(shè)定行為，但陷于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)前，在限制責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施違法行為的場(chǎng)合，就必須認(rèn)為，一方面原因設(shè)定行為終了同時(shí)成立一個(gè)實(shí)行行為，他一方面在限制責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施了現(xiàn)實(shí)的違法行為，作為限制責(zé)任能力者的行為，應(yīng)當(dāng)予以評(píng)價(jià)為另外成立的實(shí)行行為。然而，它對(duì)一個(gè)犯罪一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，看作兩個(gè)各別的實(shí)行行為，是不合理的。這樣看來(lái)，認(rèn)為對(duì)限制責(zé)任能力狀態(tài)的行為，適用原因中的自由行為的法理，可以說(shuō)是妥當(dāng)?shù)摹3 6]

2.否定說(shuō)。主張利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)，不能成立原因中的自由行為。在日本被認(rèn)為是通說(shuō)，團(tuán)藤重光、福田平、內(nèi)田文昭、山中敬一持此說(shuō)。如團(tuán)藤教授認(rèn)為，為了成立原因中的自由行為，“首先，第一，使自己完全陷于無(wú)辨別能力狀態(tài)是必要的。因?yàn)槿绻皇沁@樣，就不能說(shuō)是使自己陷于單純的工具。從而，僅僅陷于心神耗弱狀態(tài)的程度時(shí)，其原因行為不能認(rèn)為是實(shí)行行為吧！這樣的場(chǎng)合，在心神耗弱狀態(tài)的舉動(dòng)，其本身是實(shí)行行為，從而，作為限制責(zé)任能力者的行為不外乎承認(rèn)刑罰的減輕。”[37]山中敬一認(rèn)為，在利用限制責(zé)任能力狀態(tài)的場(chǎng)合，“不是直接的危險(xiǎn)創(chuàng)出行為，實(shí)行行為被認(rèn)為是在結(jié)果行為的時(shí)間，不能追溯及于原因行為，從而適用第39條第2款，不能不承認(rèn)刑罰的減輕。”[38]

3.區(qū)別對(duì)待說(shuō)。主張利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)能否成立原因中的自由行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，在意思不連續(xù)類型不能成立，在意思連續(xù)類型的場(chǎng)合能夠成立，平野龍一、內(nèi)藤謙持此說(shuō)。如平野教授指出，原因中的自由行為有兩種形態(tài)：第一形態(tài)是原因行為者的意思不連續(xù)地產(chǎn)生結(jié)果行為的意思的場(chǎng)合，例如，飲酒，如果醉酒，在醉酒狀態(tài)成為產(chǎn)生殺傷的意思的原因的情況。第二形態(tài)是意思連續(xù)的場(chǎng)合，即一開(kāi)始就有實(shí)施殺傷行為的故意的情況。實(shí)行行為時(shí)是限制責(zé)任能力的情況，是否能夠適用原因中的自由行為的法理，根據(jù)上述形態(tài)有若干差異。限制責(zé)任能力不是單純的工具，因?yàn)楸Ａ粲懈淖冎饕獾目赡苄裕砸灿幸?jiàn)解認(rèn)為，利用限制責(zé)任能力者的情況，與不是間接正犯同樣，不應(yīng)當(dāng)適用原因中的自由行為的法理。的確，第一形態(tài)的場(chǎng)合，對(duì)限制責(zé)任能力者來(lái)說(shuō)，期待醉酒成為產(chǎn)生犯意的原因，比無(wú)責(zé)任能力者的場(chǎng)合期待更加偶然，所以作為原則應(yīng)當(dāng)否定原因性。第二形態(tài)的場(chǎng)合，雖然有限制“責(zé)任能力”但不改變意思，也是自己的責(zé)任，由于是“限制”責(zé)任能力，改變意思是困難的，因?yàn)闉榱似鋵?shí)現(xiàn)的是自己的意思，所以將兩者結(jié)合可能追究完全的責(zé)任。[39]

以上諸說(shuō)，我們認(rèn)為，當(dāng)以肯定說(shuō)為妥。因?yàn)槔米约旱臒o(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，負(fù)完全的責(zé)任；而利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)，只要求負(fù)部分的責(zé)任即減輕處罰，顯然有失均衡，從刑事政策上看也不合理。所以，只有采取肯定說(shuō)，才能解決這些矛盾。

（四）原因中的自由行為與實(shí)行的著手時(shí)期

在原因中的自由行為的場(chǎng)合，何時(shí)是實(shí)行的著手時(shí)期，理論上存在兩種不同觀點(diǎn)的對(duì)立：1.原因設(shè)定行為開(kāi)始說(shuō)。認(rèn)為原因設(shè)定行為的開(kāi)始為實(shí)行的著手時(shí)期。此說(shuō)被認(rèn)為是通說(shuō)，小野清一郎、團(tuán)藤重光、植松正、大冢仁、福田平、香川達(dá)夫、吉川經(jīng)夫等持此說(shuō)。如植松正寫(xiě)道：“在這種場(chǎng)合（按：指原因中的自由行為）

，盡管實(shí)施結(jié)果惹起行為時(shí)不存在責(zé)任能力，但因?yàn)樵O(shè)定其能力障礙的原因行為，例如飲酒行為的當(dāng)時(shí)，精神上沒(méi)有障礙，是處于自由的狀態(tài)，所以被命名為‘原因中的自由行為’。這樣，被解釋為適應(yīng)行為人原因設(shè)定行為的當(dāng)時(shí)責(zé)任能力的程度而應(yīng)負(fù)責(zé)任。從而，這里如不解釋為以原因設(shè)定行為的開(kāi)始為犯罪行為的開(kāi)始即實(shí)行的著手，就不能維持同時(shí)存在的原則。為此，將從原因的設(shè)定到事實(shí)的實(shí)現(xiàn)的全部行為作為犯罪行為來(lái)把握，必須將原因設(shè)定行為作為與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)密切相接的行為來(lái)理解。“[40]

2.后行行為開(kāi)始說(shuō)。認(rèn)為后行行為的開(kāi)始為實(shí)行的著手時(shí)期，或者說(shuō)現(xiàn)實(shí)的結(jié)果惹起行為為實(shí)行行為，川端博、西原春夫等持此說(shuō)。如川端博指出：通說(shuō)雖然將原因設(shè)定行為看作實(shí)行行為，但這是將實(shí)行行為的范圍不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，將實(shí)行的著手提到非常早的時(shí)間，是不妥當(dāng)?shù)摹Ｍㄕf(shuō)根據(jù)客觀說(shuō)的見(jiàn)地，在通常的場(chǎng)合，雖然將定型的實(shí)行行為的開(kāi)始時(shí)間，解釋為實(shí)行的著手時(shí)期，但原因中的自由行為的場(chǎng)合，將這樣的行為前的原因設(shè)定行為的開(kāi)始，解釋為實(shí)行的著手時(shí)期，這不能說(shuō)是采取統(tǒng)一的理解。通說(shuō)是基于間接正犯的類推，然而，即使間接正犯的場(chǎng)合，必須將利用行為作為實(shí)行行為的必然性是不存在的。實(shí)行的著手時(shí)期，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是法益侵害的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性產(chǎn)生的時(shí)間，即使在原因中的自由行為的場(chǎng)合，這樣的情況也適用。即不是原因設(shè)定行為的時(shí)間，而認(rèn)為后行行為開(kāi)始的時(shí)間是實(shí)行的著手時(shí)期。[41]

比較上述兩說(shuō)，我們認(rèn)為后一觀點(diǎn)是合理的，因?yàn)樵蛟O(shè)定行為，尚未開(kāi)始侵害法益，不符合實(shí)行行為的定型性，談不到實(shí)行犯罪，如果認(rèn)為是實(shí)行行為，在以后沒(méi)有發(fā)生法益侵害時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是未遂，這樣的結(jié)論是不合理的。而正是結(jié)果惹起行為造成法益侵害，符合實(shí)行行為的定型性，是實(shí)實(shí)在在地實(shí)行犯罪，所以，只有認(rèn)為后行行為即結(jié)果惹起行為的開(kāi)始是實(shí)行的著手時(shí)期，才與刑法理論上關(guān)于實(shí)行行為的觀點(diǎn)相一致，并可避免出現(xiàn)上述不合理的結(jié)論。

（五）適用范圍

原因中的自由行為，日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為，在如下場(chǎng)合適用：

1.故意犯的場(chǎng)合。對(duì)故意犯，為了承認(rèn)原因中的自由行為，除認(rèn)識(shí)原因行為外，還要在原因行為時(shí)有實(shí)行犯罪的決意即故意。再者，因?yàn)槌蔀樾谭ㄉ显u(píng)價(jià)對(duì)象的事實(shí)是結(jié)果行為，所以結(jié)果行為必須符合構(gòu)成要件，并且是違法的，同時(shí)在結(jié)果行為之時(shí)存在故意。如果犯罪的結(jié)果基于自由的意思決定，是能夠追究完全的責(zé)任的，利用自己的心神喪失或者心神耗弱狀態(tài)實(shí)現(xiàn)犯罪意思也不一定必要。

結(jié)果行為（有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為-實(shí)行行為）要求是基于原因行為時(shí)的意思決定而實(shí)施的故意行為。所以，在產(chǎn)生與原因行為時(shí)的意思內(nèi)容不同的結(jié)果的場(chǎng)合，對(duì)結(jié)果行為不能承認(rèn)故意犯。例如，以殺人的意思飲酒，陷于病理醉酒的結(jié)果而實(shí)施盜竊時(shí)，不構(gòu)成盜竊罪。這樣，對(duì)故意犯，為了能承認(rèn)原因中的自由行為，要原因行為的故意連續(xù)到結(jié)果行為。但是以殺甲的意思?xì)⒁业膱?chǎng)合，在法定的符合的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是殺人罪。在結(jié)果行為的階段，關(guān)于故意的存在是否常常必要，雖然有（1）肯定說(shuō)（中森喜彥）與（2）否定說(shuō)（藤木英雄）的對(duì)立，但既然要求基于原因行為時(shí)的意思決定而實(shí)施結(jié)果行為，至少要有與結(jié)果行為的意思的連續(xù)性，所以肯定說(shuō)是妥當(dāng)?shù)摹ｍ槺阒赋觯詺⑷说囊馑紴榱藟涯懚嬀浦劣谀嘧恚湍菢尤胨说膱?chǎng)合，因?yàn)樵擄嬀菩袨槲粗劣谖此焖匾膶?shí)行行為的階段，所以不構(gòu)成殺人未遂罪。

2.過(guò)失犯的場(chǎng)合。為了承認(rèn)過(guò)失犯的原因中的自由行為，第一，原因行為時(shí)對(duì)自己以精神障礙的狀態(tài)惹起犯罪結(jié)果的可能性可能預(yù)見(jiàn)卻沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的不注意是必要的。再者，雖然也有認(rèn)為實(shí)施違反注意義務(wù)的意思決定是必要的見(jiàn)解，但因?yàn)榻Y(jié)果行為基于原因行為時(shí)的不注意的意思能夠追究完全的責(zé)任，所以這樣的見(jiàn)解不妥當(dāng)。第二，作為結(jié)果行為的過(guò)失犯的實(shí)行行為，必須是作為原因行為時(shí)的不注意的結(jié)果而實(shí)施的，即原因行為時(shí)的過(guò)失與結(jié)果行為之間有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，要能承認(rèn)過(guò)失的連續(xù)性。例如，多量飲酒致陷于病理醉酒有加害他人危險(xiǎn)的人，不注意飲酒致陷于心神喪失狀態(tài)而殺人的場(chǎng)合，殺害之時(shí)即使無(wú)責(zé)任能力，但因?yàn)槠錃⒑Φ慕Y(jié)果是由于飲酒行為時(shí)的不注意惹起的，所以構(gòu)成過(guò)失致死罪。[42]

德國(guó)學(xué)者耶塞克等對(duì)故意與過(guò)失的原因中的自由行為也作了論述。他們寫(xiě)道：被認(rèn)為故意的原因中的自由行為的，是行為人以故意惹起自己的無(wú)責(zé)任能力（或者限制責(zé)任能力），并且在這種狀態(tài)下已故意遂行在原因行為之時(shí)故意所指向的符合構(gòu)成要件行為的情況。從而，故意必須既指向缺陷狀態(tài)的惹起，又指出符合構(gòu)成要件行為的遂行本身。所為的遂行之際雖然是無(wú)責(zé)任能力但允許故意構(gòu)成要件的適用，決定性的是，繼續(xù)給所為以作用的行為意思，基于這種意思的所為決意有責(zé)地被形成。能認(rèn)為過(guò)失的原因中自由行為的，是行為人以故意或過(guò)失惹起自己的無(wú)行為能力或者無(wú)責(zé)任能力（限制責(zé)任能力），并且此時(shí)將實(shí)現(xiàn)是該狀態(tài)的特定的過(guò)失犯的構(gòu)成要件能夠計(jì)算在內(nèi)的情況。過(guò)失的原因中的自由行為，惹起無(wú)責(zé)任能力本身不能說(shuō)已成為符合構(gòu)成要的過(guò)失行為；責(zé)任能力的喪失在最終被實(shí)現(xiàn)的法律上的構(gòu)成要件沒(méi)有包含時(shí)（例如，自己醉酒，不能說(shuō)就是德國(guó)刑法典第316條意義上的“駕駛汽車”屬之），過(guò)失責(zé)任借助原因中的自由行為這一法的形態(tài)，必須能從符合構(gòu)成要件行為以前為行為引出。[43]

上述日、德兩國(guó)學(xué)者對(duì)過(guò)失的原因中的自由行為的論析，基本觀點(diǎn)是一致的；對(duì)故意的原因中的自由行為，則意見(jiàn)有所不同。我們認(rèn)為，他們對(duì)過(guò)失的原因中的自由行為的論述是可取的；對(duì)故意的原因中的自由行為，日本學(xué)者大谷實(shí)強(qiáng)調(diào)在結(jié)果行為之時(shí)存在故意，則值得研究。因?yàn)楫?dāng)結(jié)果行為之時(shí)陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)，雖然可以這樣認(rèn)定，但陷于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)后，是談不到故意或過(guò)失的。在這種情況下，只能是在原因行為之時(shí)存在著對(duì)引起無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)的故意和在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施結(jié)果行為的故意。因而我們贊同德國(guó)學(xué)者耶塞克等的論述。

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篇(3)

[論文關(guān)鍵詞]環(huán)境法；教學(xué)改革；四個(gè)關(guān)系

環(huán)境法是高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)新增設(shè)的核心課程。與其他部門法的教學(xué)相比，環(huán)境法的教學(xué)無(wú)論內(nèi)容或形式都顯“稚嫩”。也正因其“稚嫩”從而為環(huán)境法教學(xué)改革的深入推進(jìn)提供了可能。本文就環(huán)境法教學(xué)改革所需要處理的四個(gè)關(guān)系發(fā)表淺見(jiàn)。

一、環(huán)境法總論與環(huán)境法分論

環(huán)境法總論是對(duì)環(huán)境法基本理論、原則和制度的闡述和研究，環(huán)境法分論是對(duì)具體各分支部門法的分析和解釋。它們之間的關(guān)系應(yīng)該是一種一般與特殊、共性與個(gè)性的關(guān)系。一般而言，總論部分包括環(huán)境法導(dǎo)論、環(huán)境法的基本原理、環(huán)境法的基本原則和基本制度，分論部分包括環(huán)境污染防治法、自然資源法、生態(tài)保護(hù)建設(shè)法、環(huán)境行政法、環(huán)境侵害救濟(jì)法、危害環(huán)境犯罪制裁法、國(guó)際環(huán)境責(zé)任。

但是，我國(guó)環(huán)境法總論與分論的教學(xué)并不協(xié)調(diào)。具體表現(xiàn)在；第一，總論未能有效地統(tǒng)率分論，致使分論結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定且任意膨脹。比如，在生態(tài)保護(hù)建設(shè)法中，有的教師不僅講授野生動(dòng)植物保護(hù)等法律法規(guī)，而且講授防洪、抗震之類的法律法規(guī)；有的教師則不將防洪法、抗震法等納入環(huán)境法的體系之中。第二，總論中的環(huán)境法基本原則和制度未能與分論中的分支部門法的具體原則和制度形成有效關(guān)聯(lián)，致使總論分論“兩張皮”。例如，講授“水污染防治法”時(shí)，往往只是“就法論法”，僅對(duì)《水污染防治法》這一單行法律本身所規(guī)定的具體原則和制度作出分析和解釋，而不注意關(guān)聯(lián)其他與水污染防治相關(guān)的法律法規(guī)，更不會(huì)以總論來(lái)指導(dǎo)分論，這不僅不利于豐富和深化環(huán)境法總論的內(nèi)涵，也不利于學(xué)生對(duì)環(huán)境法分論的深度把握。

因此，為增強(qiáng)環(huán)境法的教學(xué)效果，應(yīng)對(duì)環(huán)境法的教學(xué)內(nèi)容和方法作出適當(dāng)改進(jìn)。一是以總論為指導(dǎo)優(yōu)化分論內(nèi)容，確保環(huán)境法的“純潔性”。眾所周知，環(huán)境問(wèn)題一般分為第一環(huán)境問(wèn)題和第二環(huán)境問(wèn)題：第一環(huán)境問(wèn)題是指由自然原因引起的自然災(zāi)害；第二環(huán)境問(wèn)題是指由人為原因引起的環(huán)境污染或生態(tài)破壞。作為環(huán)境立法控制對(duì)象的環(huán)境問(wèn)題，主要是指第二環(huán)境問(wèn)題，也就是環(huán)境污染和生態(tài)破壞問(wèn)題。據(jù)此，諸如防洪、抗震之類的因自然災(zāi)害而導(dǎo)致的環(huán)境破壞所實(shí)施的法律控制不應(yīng)納入環(huán)境法的體系。二是總論教學(xué)與分論教學(xué)要前后觀照，彼此呼應(yīng)。例如，講授分論中水污染防治的三大原則（預(yù)防為主、防治結(jié)合、綜合治理的原則、統(tǒng)一規(guī)劃的原則、水污染防治與水資源開(kāi)發(fā)利用統(tǒng)籌兼顧的原則）時(shí)，要與總論規(guī)定的環(huán)境法的基本原則（預(yù)防為主、防治結(jié)合、綜合治理的原則、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的原則、環(huán)境資源的開(kāi)發(fā)、利用與保護(hù)、改善相結(jié)合的原則）串聯(lián)起來(lái)；講授水污染防治的政府環(huán)境責(zé)任和考核評(píng)價(jià)制度時(shí)，要明確該制度是對(duì)總論規(guī)定的環(huán)境責(zé)任原則的具體落實(shí)，從而使學(xué)生充分理解總論對(duì)分論的指導(dǎo)意義。只有這樣，才能發(fā)現(xiàn)分論規(guī)定的各分支部門法的差距和不足，進(jìn)而提出修改和完善建議；同時(shí)，也才能發(fā)現(xiàn)環(huán)境法總論原理的不足，從而推進(jìn)環(huán)境法總論的發(fā)展和完善。

二、實(shí)然環(huán)境法與應(yīng)然環(huán)境法

實(shí)然環(huán)境法是指環(huán)境法的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)樣態(tài)，即環(huán)境法是什么；應(yīng)然環(huán)境法是指環(huán)境法的正義追求，即環(huán)境法應(yīng)當(dāng)是什么。“是什么”與“應(yīng)當(dāng)是什么”在邏輯上是一個(gè)整體，不可分割。對(duì)“是什么”的描述不可或缺，它是研究“應(yīng)當(dāng)是什么”的基礎(chǔ)。環(huán)境法教學(xué)也是如此。但環(huán)境法教學(xué)亦應(yīng)在把握環(huán)境法“是什么”的基礎(chǔ)上，引導(dǎo)學(xué)生探究環(huán)境法“應(yīng)當(dāng)是什么”，從而預(yù)測(cè)環(huán)境法的未來(lái)。所以，在環(huán)境法的教學(xué)中，教師應(yīng)當(dāng)心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于環(huán)境法的實(shí)然與應(yīng)然之間。例如，環(huán)境權(quán)作為環(huán)境法的基石性概念，作為一種新的法律理論和社會(huì)主張，教師在教學(xué)時(shí)一方面要立足于實(shí)然之法，明確環(huán)境權(quán)是環(huán)境法律關(guān)系主體利用或享受環(huán)境資源、在適宜的環(huán)境中生存的權(quán)利。其主體包括公民、組織和國(guó)家，其客體是環(huán)境利益，其內(nèi)容主要限定在公民污染損害賠償請(qǐng)求權(quán)的私權(quán)保護(hù)和公民參與環(huán)境管理權(quán)的公權(quán)保護(hù)之上。另一方面，還要著眼于應(yīng)然之法，明確環(huán)境權(quán)不僅是一種法律權(quán)利，更是一種道德權(quán)利、自然權(quán)利、“與生俱來(lái)的權(quán)利”。不管國(guó)家法律是否承認(rèn)和保護(hù)環(huán)境權(quán)，環(huán)境權(quán)都天然存在。由此，不僅人類應(yīng)當(dāng)享有環(huán)境權(quán)，而且某些與人類最接近的特定自然體和物種也應(yīng)當(dāng)享有環(huán)境權(quán)，如生存權(quán)、不受人任意侵害權(quán)、獲得人道主義待遇權(quán)等權(quán)利。這樣就使學(xué)生對(duì)環(huán)境權(quán)有了更為全面深刻的認(rèn)識(shí)，同時(shí)也增強(qiáng)了學(xué)生的環(huán)境倫理和環(huán)境正義觀念。

再如，在講授環(huán)境刑事責(zé)任時(shí)，教師除對(duì)刑法明文規(guī)定的環(huán)境犯罪罪名作深入講解外，還可就環(huán)境犯罪的立法利弊、環(huán)境犯罪的歸責(zé)原則、環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯與結(jié)果犯以及環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任等主題開(kāi)展討論。這樣的討論，一方面有助于學(xué)生了解環(huán)境刑法的理論前沿，另一方面也使學(xué)生對(duì)知識(shí)的深度和廣度有了新的開(kāi)拓和創(chuàng)新。

總之，環(huán)境法的正義不僅存在于實(shí)然之法，而且同樣存在于應(yīng)然之法。環(huán)境法正是在實(shí)然性和應(yīng)然性的張力推動(dòng)下不斷向前發(fā)展的。

三、環(huán)境法學(xué)與傳統(tǒng)法學(xué)

環(huán)境法學(xué)雖然是一門獨(dú)立的學(xué)科，但并不是一門自給自足的學(xué)科。事實(shí)上，環(huán)境法學(xué)是法學(xué)的一個(gè)分支，它與傳統(tǒng)部門法學(xué)的關(guān)系至為密切。例如，對(duì)環(huán)境法基本原理的研究涉及到法理學(xué)，對(duì)環(huán)境侵害的民事救濟(jì)涉及到民法學(xué)，對(duì)環(huán)境行政責(zé)任的研究涉及到行政法學(xué)，對(duì)危害環(huán)境犯罪的研究涉及到刑法學(xué)，對(duì)國(guó)際環(huán)境法的研究涉及到國(guó)際法學(xué)，等等。因此，學(xué)習(xí)環(huán)境法必須不斷地從傳統(tǒng)部門法中汲取有益養(yǎng)分。

然而，現(xiàn)實(shí)是環(huán)境法的教學(xué)缺乏學(xué)科間的相互交叉滲透，課程內(nèi)容沒(méi)有張力，教與學(xué)都停留在環(huán)境法課程內(nèi)容本身，忽略了學(xué)科之間的內(nèi)在聯(lián)系。從而導(dǎo)致學(xué)生在課堂中接受的知識(shí)往往是孤立的、片斷的、割裂的、凝固的，不僅不利于提高學(xué)生的理論水平，也不利于提高學(xué)生的綜合應(yīng)用能力。

無(wú)論是從環(huán)境法課程本身具有的學(xué)科交叉滲透的特點(diǎn)還是從法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)考慮，傳統(tǒng)部門法都應(yīng)當(dāng)成為環(huán)境法教學(xué)時(shí)借鑒和參考的應(yīng)有之意。比如，在講授環(huán)境民事責(zé)任時(shí)，既要從傳統(tǒng)民法的角度給同學(xué)們介紹一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件，從而引申出環(huán)境民事責(zé)任的構(gòu)成要件，進(jìn)而歸納出環(huán)境民事責(zé)任的歸責(zé)原則與行為違法性問(wèn)題；又要將環(huán)境民事責(zé)任同環(huán)境行政責(zé)任和環(huán)境刑事責(zé)任作比較，明確環(huán)境民事責(zé)任是當(dāng)事人之間的責(zé)任、重在補(bǔ)償，而環(huán)境行政責(zé)任和環(huán)境刑事責(zé)任則是行為人對(duì)國(guó)家的責(zé)任、重在懲罰，由此決定了環(huán)境民事責(zé)任采無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，而環(huán)境行政責(zé)任和環(huán)境刑事責(zé)任則采過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。通過(guò)這樣的教學(xué)，使得學(xué)生對(duì)環(huán)境法上的三大責(zé)任的認(rèn)識(shí)進(jìn)一步加深。

可見(jiàn)，強(qiáng)調(diào)環(huán)境法學(xué)與傳統(tǒng)法學(xué)的銜接，不僅打破了部門法教學(xué)的藩籬，而且給了學(xué)生融會(huì)貫通的機(jī)會(huì)，既鞏固了舊知，又獲取了新知。

四、理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)

法律的生命不僅在于邏輯，更在于生活，所謂“從實(shí)踐中來(lái)，到實(shí)踐中去”。環(huán)境法的教學(xué)同樣如此。具體來(lái)說(shuō)，環(huán)境法教學(xué)要按照實(shí)踐——理論——實(shí)踐的設(shè)計(jì)思想，加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，此亦是環(huán)境法教學(xué)改革重點(diǎn)之一。對(duì)此，各高校作了一些有意義的探索。如組織觀摩法庭審判活動(dòng)、模擬法庭教學(xué)、專業(yè)實(shí)習(xí)、社會(huì)調(diào)查、法律咨詢、法律援助等，以訓(xùn)練學(xué)生運(yùn)用法學(xué)知識(shí)解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活問(wèn)題的能力。

其實(shí)，對(duì)于實(shí)踐教學(xué)，不僅可以在課外實(shí)施，課堂的案例教學(xué)同樣可以大有作為。誠(chéng)如王澤鑒先生所言：“實(shí)例研習(xí)乃在培養(yǎng)處理案例的能力，可以說(shuō)是為將來(lái)從事實(shí)務(wù)工作而準(zhǔn)備，故法學(xué)教育或官方考試的題目應(yīng)多依靠各級(jí)法院判決而設(shè)計(jì)之，其功用有三：（1）以實(shí)例反映社會(huì)生活。（2）結(jié)合理論與實(shí)務(wù)。（3）法院的判決理由，當(dāng)事人的主張及判決評(píng)釋，可以提供各種不同的法律論證資料。”筆者近幾年的環(huán)境法課堂案例教學(xué)實(shí)踐，就收到了良好的效果。具體做法是：

（一）精心選擇典型案例

典型案例是案例教學(xué)的基礎(chǔ)。典型案例既可以使學(xué)生牢固地掌握環(huán)境法理論，也可以燃起學(xué)生學(xué)習(xí)環(huán)境法的熱情。在選擇典型案例時(shí)應(yīng)當(dāng)把握以下幾個(gè)原則：

其一，案例的時(shí)代性。引入教學(xué)的案例要貼近時(shí)代、富于時(shí)代氣息、與社會(huì)生活緊密相關(guān)，這樣才能真正創(chuàng)設(shè)問(wèn)題情境，吸引學(xué)生關(guān)注，激發(fā)學(xué)生的求知欲，達(dá)到寓樂(lè)于教的目的。筆者在授課時(shí)緊密結(jié)合我國(guó)當(dāng)前環(huán)境問(wèn)題和環(huán)境保護(hù)的實(shí)際及熱點(diǎn)與難點(diǎn)問(wèn)題，深入挖掘新鮮、有益的案例（如太湖藍(lán)藻事件、寧波PX事件、環(huán)評(píng)風(fēng)暴、PM2.5監(jiān)測(cè)等），開(kāi)展有針對(duì)性的教學(xué)案例研討。

其二，案例的啟發(fā)性。案例有無(wú)啟發(fā)性，與案情本身的簡(jiǎn)單或復(fù)雜沒(méi)有必然的聯(lián)系。即使案情相對(duì)簡(jiǎn)單的案件，結(jié)論也未必是唯一的。所以，案例的選擇不在于案件本身是否復(fù)雜，而在于其間蘊(yùn)涵的事實(shí)問(wèn)題、法律問(wèn)題是否符合教學(xué)目標(biāo)的要求。在筆者看來(lái)，只要有利于開(kāi)發(fā)學(xué)生的思維能力，鍛煉和提升學(xué)生思維的廣度和深度，這樣的案例就可以稱之為典型案例。

其三，案例的全程性。呈現(xiàn)給學(xué)生的案例究竟應(yīng)該是全程的、原汁原味的案例還是經(jīng)過(guò)濃縮的、加工整理后的案例？對(duì)此，有不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，實(shí)踐中的案例往往頭緒多，涉及面廣，外在因素也比較復(fù)雜。如果把這些案例原封不動(dòng)地端出來(lái)，不僅學(xué)生不易理解，還會(huì)產(chǎn)生一些不必要的負(fù)效應(yīng)。筆者不贊成這種觀點(diǎn)。因?yàn)槊恳粋€(gè)具體案件，都關(guān)涉事實(shí)和法律兩個(gè)方面的問(wèn)題。而就事實(shí)問(wèn)題而言，不同的當(dāng)事人對(duì)同一案件事實(shí)往往有不同的解釋。因而如何對(duì)案件事實(shí)材料進(jìn)行甄別、篩選和建構(gòu)，就成了法律工作者的基本功。所以作為法科學(xué)生不僅要學(xué)會(huì)處理法律問(wèn)題，而且要學(xué)會(huì)處理事實(shí)問(wèn)題。遺憾的是，我們傳統(tǒng)的教學(xué)法恰恰忽視了這方面的訓(xùn)練。即使是國(guó)家司法考試提供的案例也往往是經(jīng)過(guò)技術(shù)處理的案例，也正基于此，即便是通過(guò)司法考試的學(xué)生在剛“入道”時(shí)也要經(jīng)過(guò)一個(gè)比較漫長(zhǎng)的適應(yīng)期，這不得不引起法學(xué)教育界的反思。筆者主張，案例的選擇還是應(yīng)當(dāng)原汁原味，這樣才能使學(xué)生親身體驗(yàn)如何運(yùn)用法學(xué)知識(shí)進(jìn)行創(chuàng)造性思維，以解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中的真實(shí)問(wèn)題。

（二）用心實(shí)施案例教學(xué)

案例教學(xué)的形式不拘一格：既可以由理到例，先講解理論，然后運(yùn)用案例解析；也可以由例到理，先陳述案例，然后提出相關(guān)問(wèn)題讓學(xué)生研討，進(jìn)而引出將要講授的知識(shí)。但不管采取何種形式，以下幾點(diǎn)應(yīng)該引起重視：

第一，重視傳統(tǒng)講授與案例教學(xué)的交融，不能為案例而案例，而要寓原理于案例之中。

第二，重視討論過(guò)程。鼓勵(lì)學(xué)生各抒己見(jiàn)、表達(dá)各自不同的見(jiàn)解，只要學(xué)生說(shuō)得有道理，能自圓其說(shuō)，就應(yīng)得到鼓勵(lì)。只有這樣，才能激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)造性思維。在課堂討論過(guò)程中，教師要及時(shí)加以正確引導(dǎo)和啟發(fā)，并適時(shí)提問(wèn)和追問(wèn)，以使教學(xué)更有針對(duì)性。同時(shí)，充分的討論也可以激發(fā)教師的靈感，正所謂“教學(xué)相長(zhǎng)”。

篇(4)

墨家思想是在戰(zhàn)國(guó)初期，春秋末期誕生。創(chuàng)始人為墨翟。具體身份有很多種版本，我不加考證。無(wú)論他是什么，都不會(huì)有礙于我們學(xué)習(xí)墨家學(xué)說(shuō)。現(xiàn)就《墨子》一書(shū)，進(jìn)行相關(guān)的點(diǎn)面深入探討。以鑒后學(xué)。

文體：

墨子一書(shū)為多重記敘，議論體。其前半部的章節(jié)：親士，修身，所染，法儀，七患，三辨為成書(shū)總綱，中部尚賢上中下篇，尚同上中篇，兼愛(ài)上中下篇，非攻上中下篇，節(jié)用上中篇，節(jié)葬下篇，為圍繞總論的展開(kāi)分論。而后半部：天志，明鬼為獨(dú)立論文。非樂(lè)，非命，非儒為中篇的補(bǔ)充議論。至于公輸?shù)泉?dú)篇議論，為后人為墨子記敘事件，稍加評(píng)論。為成書(shū)的佐證性提供事件證明，或者為后學(xué)提供事件分析參考而設(shè)。

論點(diǎn)一：理論基礎(chǔ)

如果說(shuō)儒家學(xué)說(shuō)的理論基礎(chǔ)，是孔子本人見(jiàn)到西周盛世的大治，大約是因?yàn)槎Y，而延伸創(chuàng)造。那么道家的老子，是因?yàn)橛^察自然，人文屬性，環(huán)境屬性而創(chuàng)造。而墨家的學(xué)術(shù)奠基與前兩者極為不同。墨家的成立既不是有關(guān)于以往的治世經(jīng)驗(yàn)，也不是源于自然規(guī)律。而是墨子本身親身經(jīng)歷是事件，他由自己看待人生，由人生引發(fā)社會(huì)，由社會(huì)引發(fā)的治世的連貫思索。當(dāng)然，墨子本人還是非常愛(ài)學(xué)習(xí)的，從他的總論中，我們可以看出他了解過(guò)道家的思想，例如第一章（親士）的第五小節(jié)所描述：今有五錐，此其銛，銛者必挫……應(yīng)該整個(gè)第五小節(jié)都是在宣傳道家的思想。說(shuō)明墨子本人是承認(rèn)：強(qiáng)者死，弱者存的道理。例如第五章（法儀）的全章，是描述有關(guān)禮儀，法度對(duì)于社會(huì)安定的貢獻(xiàn)。那么從某些側(cè)面來(lái)講，是其承認(rèn)儒家的禮，和法家的法。雖然在具體章節(jié)內(nèi)，是否定君王之法，而用天道之法來(lái)矯正。但是如此一來(lái)未免有些抽象。天道之法，是何法呢？墨子本人為天道之法定義為：愛(ài)人利人。如果只是愛(ài)，那不能單純的叫法。后面我們會(huì)依次探討。

由此可見(jiàn)，基于墨子本人對(duì)學(xué)習(xí)的熱愛(ài)，并且將諸多學(xué)術(shù)運(yùn)用在生活中，而得出的墨家理論。主要是其在以身實(shí)踐的過(guò)程中，確實(shí)得到很多人的響應(yīng)和好評(píng)。依次更加其著書(shū)立說(shuō)的信心。這些大約就是墨家學(xué)術(shù)的成立奠基點(diǎn)。

論點(diǎn)二：對(duì)政

墨子本人在對(duì)政治上，提出了很多社會(huì)主義觀點(diǎn)。在哪個(gè)時(shí)候如果君王可以聽(tīng)從墨子的教誨，那么那個(gè)時(shí)候中國(guó)早已形成了社會(huì)主義初級(jí)階段。墨子的對(duì)政思想，首先提出“親士”。在墨子一書(shū)的成書(shū)中，第一章首當(dāng)其沖。第一句為：入國(guó)而不存其士，則亡國(guó)也。見(jiàn)賢而不急，則緩其君矣。非賢無(wú)急，非士無(wú)與慮國(guó)。緩賢忘士，而能以其國(guó)存者，未曾有也。

以上說(shuō)明墨子本人對(duì)于政治的首要建議，就是必須招賢納士。而且注重君王對(duì)賢士的禮節(jié)。在這一節(jié)中，還舉了很多歷史事例進(jìn)行佐證。親士為墨子一書(shū)對(duì)政治的總論，圍繞其展開(kāi)尚賢，尚同的分論。講究尚賢的方式，方法，重點(diǎn)，和上下統(tǒng)一，信息傳達(dá)，的治世重要性。

論點(diǎn)三：對(duì)政沖突

雖然墨子在對(duì)政上，首要提出了親士的原則。但同時(shí)也對(duì)為政提出了要求。面對(duì)天子同樣。他說(shuō)這世界上，最圣明的人，才可以做天子。次圣明的人，可以做諸侯。次次圣明的人，可以做士大夫。而且對(duì)具體的行為要求也有了意見(jiàn)，例如：尚賢中篇的第三小節(jié)說(shuō)到：擔(dān)任官長(zhǎng)的，要很晚睡覺(jué)，很早起床。征收關(guān)口，山林的稅務(wù)全部充實(shí)國(guó)庫(kù)，不能外散。要設(shè)法來(lái)使管轄地域范圍內(nèi)的五谷豐足。刑法得以公正。在外有諸侯相親，在內(nèi)有百姓愛(ài)戴。某事有得，辦事則成，守衛(wèi)則固，出征則強(qiáng)。

這些要求我們看來(lái)都很合理。但是其實(shí)際上，大大的沖突了當(dāng)時(shí)官員。因?yàn)槿嗣鎸?duì)欲望，和利益面前，都會(huì)變得脆弱。墨子之所以這么說(shuō)，是因?yàn)樗卫碜约旱哪医M織，就是這樣的。而得到了很好的效果。并且以身作則的向?yàn)檎咛岢鋈舾梢蟆＿@也是戰(zhàn)國(guó)末期，墨家首先銷聲匿跡的原因之一。

有關(guān)墨學(xué)的論點(diǎn)，還有很多。例如，墨家的理論核心是什么，真的就是非攻兼愛(ài)嗎？墨子主張的非攻，到底是什么樣的？是非攻？還是非戰(zhàn)？后面我會(huì)依次的向大家解析。

篇(5)

關(guān)鍵詞 救濟(jì)說(shuō) 正犯脫離 任意性

一、如何認(rèn)定共犯關(guān)系的脫離

討論共犯關(guān)系的脫離，必須首先確定共犯脫離的法律特征。是單純的對(duì)共同正犯中止的起到救濟(jì)功能還是獨(dú)立于中止的一個(gè)體系？最初確立共犯脫離概念的是日本學(xué)者大仁教授。大仁教授的共犯脫離概念是“從共同正犯關(guān)系脫離這一獨(dú)特的見(jiàn)解”出發(fā)的。在犯罪過(guò)程中，共同正犯中的一部分人自動(dòng)地停止犯罪行為，且誠(chéng)摯努力地勸說(shuō)其他共同者放棄無(wú)效的情況下，其他共同者依然完成犯罪。已放棄的共同者依然作為正犯處罰則顯得過(guò)于嚴(yán)酷。因此，以共同正犯關(guān)系脫離的角度出發(fā)進(jìn)行處理，從一起開(kāi)始到脫離中止行為之前的共同實(shí)行，和其他的共同參與者一起承擔(dān)共同責(zé)任；當(dāng)下的犯罪現(xiàn)狀也風(fēng)格迥異，例如，犯此類的部分參者在中途退出后依然要承擔(dān)“一人即遂，全體即遂”的嚴(yán)重后果。這是不公平的，需要我們?cè)僖淮蔚膶徱暋Ｒ虼耍卜该撾x理論始于“救濟(jì)說(shuō)”，但是發(fā)展至今已不再單純具有救濟(jì)功能，而是獨(dú)立于中止救濟(jì)概念，成為一個(gè)單獨(dú)的理論體系。

二、共犯關(guān)系脫離的成立要件

由于現(xiàn)在共犯脫離理論都沒(méi)形成統(tǒng)一的成立要件標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者的觀點(diǎn)也各自不同，認(rèn)為犯罪形態(tài)的不同決定其脫離要件的因素也各不一樣，在此，筆者則認(rèn)為，共犯脫離成立與否只有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：共犯關(guān)系是否解除。只要能達(dá)到解消既存的共犯關(guān)系，剩余共犯要繼續(xù)實(shí)施并完成犯罪，只能基于新的共謀重新形成并不包括脫離者在內(nèi)的新的共犯關(guān)系的程度即可。

（一）主觀成立條件

參與共同犯罪的脫離者在主觀上表示出脫離共同犯罪的意思并為其他參與者所了解。

首先，參與共同犯罪的脫離者必須以某種形式表達(dá)了脫離的意思。表達(dá)形式可以分為積極和消極兩種，一、積極表達(dá)脫離的目的，即參與共同犯罪的脫離者自己明示或者暗示地表達(dá)出脫離的意思。例如當(dāng)場(chǎng)自己說(shuō)“我不干了”；或者參與共同犯罪的脫離者以動(dòng)作表達(dá)，例如搖頭或擺手等動(dòng)作來(lái)暗示表達(dá)脫離意思。

其次，參與共同犯罪的脫離者表達(dá)的脫離意思必須能讓其他參與者所了解。這樣才能有效的斬?cái)嗯c其他參與者的共同聯(lián)系。

（二）“真摯的努力”的定位

我國(guó)學(xué)者大多認(rèn)為，脫離成立要件必須要有須存在“真摯的努力”。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為必須存在“真摯的努力”是追隨大仁教授的脫離理論，這不意味著沒(méi)有 “真摯的努力”便不存在共犯脫離。作出了“真摯的努力”，除了是構(gòu)成脫離還可以構(gòu)成中止犯，畢竟大仁教授的共犯脫離理論的初衷是犯罪中止的救濟(jì)說(shuō)，還不是一個(gè)獨(dú)立的理論。所以說(shuō)任意性和真摯的努力等并非是共犯脫離的必備要件，要求共犯脫離者必須作出“真摯的努力”。

所以，“真摯的努力”的判定點(diǎn)在于：它是共犯中止的必要成立要件，但不是共犯脫離的必要成立要件，只是在成立脫離之后，脫離者是否構(gòu)成中止犯的判斷材料之一。

（三）“自動(dòng)性”、“時(shí)空性”要件

我國(guó)學(xué)者還認(rèn)為，共犯脫離的成立要件之一是具備“自動(dòng)性”要件。首先，自動(dòng)性只是中止犯的必要要件，而不是共犯脫離的必要要件，共犯脫離的脫離者要構(gòu)成中止犯地話必須同時(shí)具備自動(dòng)性。其次，共犯脫離是一種學(xué)理上的犯罪形態(tài)，共犯脫離的罪責(zé)范圍介于障礙未遂和未遂中止之間，共犯脫離具有獨(dú)立的法律性格， 所以不是“更接近于犯罪中止的一種犯罪形態(tài)”的附屬形態(tài)。因?yàn)椋卜该撾x者仍然需要對(duì)脫離之前的共同行為承擔(dān)相應(yīng)罪責(zé)：既可能是不作為犯罪（即無(wú)罪開(kāi)釋）、作為預(yù)備階段的中止犯而免責(zé)、中止未遂，還可以是障礙未遂甚至是既遂。

另外，還有一些學(xué)者認(rèn)為共犯脫離的成立要件必須具備既遂之前的時(shí)空性要件、同時(shí)包含基于自己的意志徹底放棄犯罪行為的實(shí)施這一主觀性要件和積極阻止其他參與者的行為但沒(méi)有產(chǎn)生應(yīng)有的效果這一客觀性要件。但是，若未達(dá)到解消既存共犯關(guān)系的程度，或者脫離之前的先行行為與犯罪結(jié)果之間尚具有明顯的因果關(guān)系，就仍應(yīng)承擔(dān)既遂之責(zé)而不能成立共犯脫離，其主觀任意性與客觀真摯努力情節(jié)只能是酌情減輕而不是法定減輕情節(jié)；要求脫離人完全放棄實(shí)行意思，更是將脫離人一旦脫離共犯關(guān)系日后再單獨(dú)或另組共犯關(guān)系而實(shí)施的情形排除在外，也難以達(dá)到該論者所主張的從寬處罰以瓦解犯罪分子之目的。

三、結(jié)論

共同犯罪是一種比較復(fù)雜的犯罪形式，而共同犯罪中的脫離問(wèn)題更為復(fù)雜。我國(guó)法律對(duì)共犯脫離沒(méi)有明確條文規(guī)定，學(xué)界對(duì)共犯脫離的觀點(diǎn)也是眾說(shuō)紛紜。為了正確客觀的評(píng)價(jià)共犯脫離的罪責(zé)，已達(dá)到刑法公平公正目的，同時(shí)最大限度地服務(wù)于司法實(shí)務(wù)，筆者認(rèn)為有必要繼續(xù)深入研究共犯脫離理論，呼吁學(xué)界盡早建立統(tǒng)一成立要件標(biāo)準(zhǔn)，不能一案一標(biāo)準(zhǔn)，已達(dá)到司法公正性。

注釋：

[1][日]島田聰一郎：“監(jiān)禁、拐取者身の代金要求等被告事件について共犯關(guān)系からの離脫が認(rèn)められた事例”，《判例時(shí)報(bào)》2003年8月1號(hào)總第1821期.劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn)-規(guī)范地因果遮斷說(shuō)[J].中外法學(xué)，2013（4）.

[2][日]大仁.刑法論集（2）.有斐閣1976：35.劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn)-規(guī)范地因果遮斷說(shuō)[J].中外法學(xué)，2013（4）：757.

[3][4]王昭武.我國(guó)“共犯關(guān)系的脫離”研究述評(píng).趙秉志主編.刑法論叢（第12卷）[M].法律出版社，2007.14：130.

[5]葉良芳.實(shí)行犯研究[D].中國(guó)人民大學(xué)博士學(xué)位論文，2006：159-160.

[6]譚勁松.共犯脫離研究[M].刑法論叢，2006年第10卷：89.

參考文獻(xiàn)：

[1]陳興良著.共同犯罪論[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006.

[2]黎宏著.日本刑法精義[M].法律出版社，2008.

[3]葉良方著.實(shí)行犯研究[M].浙江大學(xué)出版社，2008.

[4][日]西田典之著.日本刑法總論[M].劉明祥，王昭武譯.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.

[5][日]大仁著.刑法概說(shuō)[M].馮軍譯.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.

[6]陳興良.共同犯罪論[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001（3）.

[7]譚勁松.共犯脫離研究.刑法論叢（第10卷）[M].法律出版社，2006.

[8]王昭武.我國(guó)“共犯關(guān)系的脫離”研究述評(píng).趙秉志主編.刑法論叢（第12卷）[M].法律出版社，2007.

篇(6)

國(guó)際法論文6000字(一)：“一帶一路”倡議下國(guó)際法專業(yè)課程改革探析論文

關(guān)鍵詞“國(guó)際組織法”國(guó)際法教學(xué)法學(xué)教學(xué)課程改革研究生教育

基金項(xiàng)目：2018年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《“一帶一路”能源合作中的安全預(yù)警與應(yīng)急國(guó)際法律機(jī)制研究》（18BFX201）；2019年暨南大學(xué)港澳臺(tái)僑研究生專用教材資助項(xiàng)目《國(guó)際組織法》（2019-4）。

作者簡(jiǎn)介：程荃，暨南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

中圖分類號(hào)：G642文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098

“一帶一路”倡議為中國(guó)和沿線國(guó)家、地區(qū)及國(guó)際組織在諸多領(lǐng)域開(kāi)展合作帶來(lái)前所未有的機(jī)遇。高校應(yīng)當(dāng)把為“一帶一路”服務(wù)作為我國(guó)法學(xué)教育滿足國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略所必須履行的時(shí)代重任。[1]由于“一帶一路”沿線國(guó)家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一、政治制度多樣、文化多元、民族宗教因素復(fù)雜，在這樣的條件下進(jìn)行國(guó)際合作，亟需法律領(lǐng)域的交流與創(chuàng)新，為實(shí)施”一帶一路”倡議提供法律制度的支撐和保障。因此，實(shí)施”一帶一路”倡議迫切需要新型的國(guó)際法人才。

國(guó)際組織作為國(guó)際法的主體廣泛參與國(guó)際事務(wù)，是現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)合作的重要形式。近三十年來(lái)，中國(guó)學(xué)界日益關(guān)注國(guó)際組織法這門學(xué)科，逐步加強(qiáng)國(guó)際組織法的相關(guān)研究。很多高校的國(guó)際法專業(yè)在碩士階段專門設(shè)置了《國(guó)際組織法》課程，它是國(guó)際法專業(yè)研究生課程體系的重要組成部分。[2]

國(guó)際組織對(duì)于我國(guó)“一帶一路”倡議的推進(jìn)和實(shí)施有著重大作用。同時(shí)，“一帶一路”也影響著國(guó)際組織和國(guó)際組織法的發(fā)展。因此，《國(guó)際組織法》課程教學(xué)也需要根據(jù)“一帶一路”倡議下國(guó)際關(guān)系的新情境、國(guó)際關(guān)系及其理論的新發(fā)展，去理解和分析相關(guān)國(guó)際組織法的問(wèn)題，對(duì)教學(xué)理念、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法進(jìn)行必要的改革。

一、國(guó)際法專業(yè)研究生課程教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變

教育部、中央政法委員會(huì)2011年在《關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干意見(jiàn)》中提出“把培養(yǎng)涉外法律人才作為培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的突破口，要適應(yīng)世界多極化、經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展和國(guó)家對(duì)外開(kāi)放的需要，培養(yǎng)一批具有國(guó)際視野、通曉國(guó)際規(guī)則，能夠參與國(guó)際法律事務(wù)和維護(hù)國(guó)家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一帶一路”倡議下的國(guó)際合作對(duì)國(guó)際法專業(yè)研究生課程的教學(xué)理念提出了新的要求。

（一）教學(xué)應(yīng)體現(xiàn)法學(xué)教育的雙向國(guó)際化

“一帶一路”倡議促使我們對(duì)法學(xué)教育國(guó)際化觀念進(jìn)行新的思考。在“一帶一路”倡議實(shí)施以前，中國(guó)推動(dòng)法學(xué)教育國(guó)際化的方式主要是一種單向的、“送出去”的國(guó)際化路徑。在實(shí)施“一帶一路”倡議的過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)不但中國(guó)亟需應(yīng)用型、復(fù)合型的國(guó)際法人才，“一帶一路”沿線國(guó)家這方面的法律人才也十分緊缺。

因此，現(xiàn)階段我國(guó)的法學(xué)教育國(guó)際化應(yīng)當(dāng)是雙向的。不僅要將法學(xué)人才“送出去”接受國(guó)際化的培養(yǎng)，它同時(shí)還意味著應(yīng)當(dāng)立足中國(guó)，持續(xù)吸引“一帶一路”沿線國(guó)家留學(xué)生來(lái)華學(xué)習(xí)法學(xué)，為國(guó)際社會(huì)培養(yǎng)符合“一帶一路”建設(shè)需要的國(guó)際法人才。這就需要國(guó)際法專業(yè)在課程建設(shè)中，堅(jiān)持以這種雙向國(guó)際化的理念推進(jìn)教學(xué)改革。具體到《國(guó)際組織法》課程改革中，則應(yīng)在堅(jiān)持中國(guó)特色的基礎(chǔ)上，充分考慮沿線國(guó)家和國(guó)際組織的需求，為國(guó)際法專業(yè)研究生將來(lái)服務(wù)于“一帶一路”建設(shè)奠定國(guó)際組織法方面的知識(shí)基礎(chǔ)。

（二）教學(xué)應(yīng)注重理論性與實(shí)踐性并舉

實(shí)施“一帶一路”倡議，意味著中國(guó)需要更加積極地參與國(guó)際規(guī)則的制定，努力將中國(guó)的訴求和法治觀念融入國(guó)際規(guī)則中。國(guó)際法專業(yè)的研究生課程教學(xué)應(yīng)以培養(yǎng)能夠?yàn)橹袊?guó)及“一帶一路”沿線國(guó)家、國(guó)際組織開(kāi)展國(guó)際合作服務(wù)的高層次法律人才為目標(biāo)，將“一帶一路”建設(shè)需求融入到課程教學(xué)中。

《國(guó)際組織法》教學(xué)不應(yīng)把純理論知識(shí)的傳授作為核心內(nèi)容，而應(yīng)在講授國(guó)際組織法基本概念、原理、規(guī)則、制度的同時(shí)，更加注重培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用國(guó)際組織法的原理、規(guī)則去分析和解決國(guó)際實(shí)踐中的問(wèn)題，尤其是“一帶一路”倡議實(shí)施中的實(shí)際問(wèn)題。只有實(shí)現(xiàn)研究性和實(shí)踐性并舉，才能全面提高《國(guó)際組織法》課程的教學(xué)質(zhì)量。中國(guó)培養(yǎng)的國(guó)際法專業(yè)人才在未來(lái)的實(shí)踐中既要能夠利用現(xiàn)有國(guó)際組織去推動(dòng)國(guó)際規(guī)則的發(fā)展，也包括參與建立新的國(guó)際組織，從而產(chǎn)生新的國(guó)際規(guī)則。

二、當(dāng)前國(guó)際法專業(yè)課程教學(xué)中存在的主要問(wèn)題

教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變，對(duì)《國(guó)際組織法》課程教學(xué)的師資、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法改革都提出了進(jìn)一步的要求。當(dāng)前，如果按照“一帶一路”倡議下法學(xué)人才培養(yǎng)的需要來(lái)進(jìn)行衡量，可以發(fā)現(xiàn)該課程教學(xué)中存在一些較為明顯的問(wèn)題。

（一）課程體系缺乏中國(guó)特色

目前，國(guó)內(nèi)高校《國(guó)際組織法》課程的基本內(nèi)容體系通常劃分為總論和分論兩個(gè)部分。總論部分包括對(duì)國(guó)際組織與國(guó)際組織法的概念、性質(zhì)、形態(tài)、功能、淵源、體系、發(fā)展規(guī)律等基本理論問(wèn)題的探討；分論部分則對(duì)全球性組織制度、區(qū)域性組織制度、綜合性組織制度、專門性組織制度分別加以研究。在課程內(nèi)容的整體安排上力圖囊括所有主要理論和制度，在各部分的比重上力求平衡。這很容易導(dǎo)致課程表面上看起來(lái)面面俱到，實(shí)際上對(duì)具體國(guó)際組織制度的研究和教學(xué)難以深入，更難形成明顯的中國(guó)特色，也不能反映“一帶一路”倡議對(duì)國(guó)際組織法發(fā)展的影響。

在“一帶一路”倡議背景下，《國(guó)際組織法》課程亟需結(jié)合國(guó)際法的專業(yè)特色，在教學(xué)中增加中國(guó)實(shí)踐，尤其是“一帶一路”有關(guān)國(guó)際實(shí)踐的內(nèi)容，反映中國(guó)踐行國(guó)際法治，對(duì)國(guó)際組織法發(fā)展的貢獻(xiàn)。課程內(nèi)容設(shè)計(jì)上不應(yīng)求大求全，應(yīng)適當(dāng)突出實(shí)施“一帶一路”這一重大倡議以來(lái)，中國(guó)實(shí)踐對(duì)國(guó)際組織法的影響，并力爭(zhēng)以此為契機(jī)形成國(guó)際組織法研究和教學(xué)的中國(guó)特色。

（二）與“一帶一路”相關(guān)的國(guó)際組織內(nèi)容較少

由于受中國(guó)的國(guó)際組織法研究現(xiàn)狀的影響，《國(guó)際組織法》課程教學(xué)過(guò)度集中于傳統(tǒng)形態(tài)的國(guó)際組織（主要是協(xié)定性政府間國(guó)際組織）制度的講解，忽視非傳統(tǒng)形態(tài)的國(guó)際組織，甚至基本上將其排除在外。而在當(dāng)前形勢(shì)下，非傳統(tǒng)形態(tài)的國(guó)際組織對(duì)“一帶一路”倡議的實(shí)施有著重大作用，不僅不應(yīng)將其排除在課程之外，還應(yīng)加強(qiáng)對(duì)它的研究。

而從區(qū)域組織制度方面來(lái)看，我國(guó)則對(duì)歐洲、北美區(qū)域組織的研究較多、較深入，在《國(guó)際組織法》課程教學(xué)的案例選擇方面也以涉及歐美的案例為主。在與“一帶一路”密切相關(guān)的國(guó)際組織中，對(duì)東盟和上海合作組織的研究相對(duì)較多，而關(guān)于中亞、西亞、非洲國(guó)際組織的內(nèi)容很少。這種狀況顯然不符合”一帶一路”倡議對(duì)法律人才的培養(yǎng)需求。

（三）教學(xué)方法難以適應(yīng)新的生源結(jié)構(gòu)

近年來(lái)，來(lái)華留學(xué)生規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大，我國(guó)已是亞洲最大的留學(xué)目的地國(guó)。2017年，“一帶一路”沿線國(guó)家來(lái)華留學(xué)生達(dá)到31.72萬(wàn)人，占總?cè)藬?shù)的64.85%，增幅達(dá)11.58%，高于各國(guó)平均增速。[4]與2012年相比，2016年我國(guó)法學(xué)專業(yè)留學(xué)生數(shù)量增幅超過(guò)50%。[5]國(guó)際法專業(yè)是來(lái)華學(xué)習(xí)法學(xué)的碩士研究生較為青睞的專業(yè)，筆者所在學(xué)校的國(guó)際法專業(yè)近年來(lái)每年都有來(lái)自“一帶一路”沿線國(guó)家的留學(xué)生申請(qǐng)人，并有人數(shù)逐步增加的趨勢(shì)。實(shí)施“一帶一路”倡議所帶來(lái)的生源結(jié)構(gòu)的變化對(duì)《國(guó)際組織法》課程的教學(xué)提出了新的要求。“一帶一路”沿線有關(guān)國(guó)家以及區(qū)域性國(guó)際組織的章程、國(guó)際條約等法律文件所使用的語(yǔ)言種類很多。在此情況下，國(guó)際法專業(yè)學(xué)生所掌握和使用的語(yǔ)種也日趨多樣化，傳統(tǒng)的中文或中、英文雙語(yǔ)教學(xué)已經(jīng)不能完全滿足教學(xué)和研究的需要。

（四）課堂教學(xué)互動(dòng)性不足

《國(guó)際組織法》課程的傳統(tǒng)教學(xué)方法主要是課堂講授法。國(guó)際組織法以協(xié)定性政府間國(guó)際組織的法律制度為主要研究對(duì)象，采用課堂講授法可以系統(tǒng)地向?qū)W生講授國(guó)際組織法基本知識(shí)，幫助學(xué)生掌握國(guó)際組織法的理論體系，但是其缺點(diǎn)也是顯而易見(jiàn)的。課堂講授法容易導(dǎo)致過(guò)度強(qiáng)調(diào)教師在課堂上的主導(dǎo)地位，對(duì)于《國(guó)際組織法》這樣一門教學(xué)內(nèi)容距離實(shí)際生活較遠(yuǎn)，專業(yè)性、理論性非常強(qiáng)的課程來(lái)說(shuō)，單純的課堂講授往往使學(xué)生感到自己完全處于被動(dòng)接受的地位。即使在課堂上講解案例，案例的選擇也主要取決于授課教師的偏好，很難引起學(xué)生主動(dòng)參與的興趣。

（五）課程的實(shí)踐性不強(qiáng)

“一帶一路”倡議的實(shí)施需要大量精通國(guó)際規(guī)則、能夠參與國(guó)際事務(wù)的國(guó)際法人才。然而在國(guó)際法專業(yè)的課程體系設(shè)計(jì)、學(xué)時(shí)安排中，普遍存在重理論、輕實(shí)踐的現(xiàn)象，《國(guó)際組織法》課程也不例外。與國(guó)內(nèi)法教學(xué)中廣泛采用的模擬法庭、法律診所、法律實(shí)務(wù)部門實(shí)習(xí)等多種實(shí)踐教學(xué)相比，《國(guó)際組織法》課程在實(shí)踐方面顯得十分薄弱。加之《國(guó)際組織法》與現(xiàn)實(shí)生活相距甚遠(yuǎn)，學(xué)生的學(xué)習(xí)和理解主要停留在書(shū)本知識(shí)上，很難與實(shí)踐結(jié)合起來(lái)。因此，如何根據(jù)建設(shè)“一帶一路”的需要，增加、完善《國(guó)際組織法》的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，是培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型涉外法律人才亟需解決的一大難題。

三、國(guó)際法專業(yè)課程教學(xué)改革建議

國(guó)際法教學(xué)應(yīng)當(dāng)跟蹤國(guó)際組織發(fā)展的最新實(shí)踐，對(duì)國(guó)際組織法的基本框架和研究?jī)?nèi)容作出新的思考。《國(guó)際組織法》課程教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法應(yīng)科學(xué)地反映”一帶一路”倡議背景下，當(dāng)代國(guó)際組織法及其理論、實(shí)踐的新發(fā)展。

（一）加強(qiáng)對(duì)非傳統(tǒng)形態(tài)國(guó)際組織制度的教學(xué)

協(xié)定性政府間國(guó)際組織是多邊合作中最為重要、最值得關(guān)注的一種形態(tài)。[6]但是在目前階段，它并不是“一帶一路”倡議下的國(guó)際合作所采取的主要形式。非傳統(tǒng)形態(tài)的國(guó)際組織極大豐富和擴(kuò)展了國(guó)際組織的職能，它們?cè)凇耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)中實(shí)際上更易于適應(yīng)和滿足國(guó)際多邊合作的需求。因此，在《國(guó)際組織法》課程中，需要加強(qiáng)對(duì)非傳統(tǒng)形態(tài)國(guó)際組織的法律地位、成員構(gòu)成、職能范圍、組織機(jī)制、程序規(guī)則等的研究和教學(xué)。例如，中國(guó)與“一帶一路”沿線16個(gè)中東歐國(guó)家合作的主要機(jī)制是“中國(guó)-中東歐國(guó)家合作”（簡(jiǎn)稱“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”當(dāng)前仍然屬于一種對(duì)話機(jī)制，并不是協(xié)定性政府間國(guó)際組織。因此，在以往的《國(guó)際組織法》教學(xué)中通常會(huì)簡(jiǎn)單地將“16+1合作”排除在教學(xué)內(nèi)容之外。而從實(shí)踐的發(fā)展來(lái)看，如果能夠采取一定措施推動(dòng)“16+1合作”的發(fā)展，它對(duì)于“一帶一路”倡議實(shí)施將能夠發(fā)揮更大作用。在教學(xué)中應(yīng)啟發(fā)學(xué)生聯(lián)系“一帶一路”實(shí)踐，拓寬學(xué)習(xí)思路，重視對(duì)非傳統(tǒng)形態(tài)國(guó)際組織制度的研究。

（二）增加中國(guó)和沿線國(guó)家的國(guó)際實(shí)踐案例

國(guó)際組織法課程并不應(yīng)該是靜態(tài)的純理論教學(xué)，它應(yīng)當(dāng)關(guān)注國(guó)際組織及其規(guī)則、制度、體系的發(fā)展。從目前《國(guó)際組織法》課程的教學(xué)情況來(lái)看，恰當(dāng)運(yùn)用案例教學(xué)法，加強(qiáng)學(xué)生的主體地位，有利于調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)國(guó)際組織法的積極性和主動(dòng)性，也有利于拓寬學(xué)生的視野。[8]由于歐美學(xué)者在國(guó)際組織法的研究中處于領(lǐng)先地位，因而在教學(xué)中不論是經(jīng)典案例還是熱點(diǎn)案例，國(guó)內(nèi)教師都有偏重于選擇與歐美國(guó)家相關(guān)的案例的現(xiàn)象。

隨著“一帶一路”倡議的實(shí)施，中國(guó)及“一帶一路”沿線國(guó)家參與國(guó)際組織實(shí)踐的案例不斷增多。雖然在短時(shí)間內(nèi)還無(wú)法形成經(jīng)典案例，但是可以從“一帶一路”實(shí)踐中選取有代表性的部分內(nèi)容打造熱點(diǎn)案例。比如，在講解“國(guó)際貨幣基金組織”案例的同時(shí)，增加“亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行”的內(nèi)容，并讓學(xué)生對(duì)兩者的制度加以比較，激發(fā)學(xué)生對(duì)“一帶一路”相關(guān)內(nèi)容的學(xué)習(xí)興趣，加強(qiáng)教學(xué)效果。

（三）突出相關(guān)區(qū)域性組織制度的內(nèi)容

隨著區(qū)域一體化和世界多極化的趨勢(shì)，區(qū)域性國(guó)際組織在發(fā)展地區(qū)經(jīng)濟(jì)與解決地區(qū)爭(zhēng)端中，發(fā)揮著更加重要的作用。[9]“一帶一路”倡議所涉及的是沿線特定區(qū)域內(nèi)的若干主權(quán)國(guó)家，具有顯著的區(qū)域性特征。在《國(guó)際組織法》課程中需要從兩個(gè)方面突出“一帶一路”沿線區(qū)域性組織相關(guān)制度的內(nèi)容。一方面，應(yīng)加強(qiáng)現(xiàn)有的“一帶一路”沿線區(qū)域性國(guó)際組織的法律制度內(nèi)容。對(duì)于東南亞國(guó)家聯(lián)盟、上海合作組織、阿拉伯國(guó)家聯(lián)盟、非洲聯(lián)盟等原來(lái)課程中已經(jīng)包括的國(guó)際組織，要結(jié)合“一帶一路”的實(shí)施加深對(duì)其研究；同時(shí)還應(yīng)當(dāng)將環(huán)印度洋區(qū)域合作聯(lián)盟、東非共同體等與“一帶一路”相關(guān)但是研究較少的國(guó)際組織包含到教學(xué)內(nèi)容中。另一方面，在介紹相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上引導(dǎo)學(xué)生思考、研究“一帶一路”倡議下建立新的國(guó)際組織的可能性及其途徑，以及如何進(jìn)行基本制度的構(gòu)建。

（四）根據(jù)專業(yè)和學(xué)生特點(diǎn)開(kāi)展多語(yǔ)種教學(xué)

語(yǔ)言是用來(lái)傳播、獲取知識(shí)的工具，使用單一語(yǔ)言還是雙語(yǔ)、多語(yǔ)種教學(xué)，其目的都是為了師生在教學(xué)過(guò)程中進(jìn)行更有效地交流，使學(xué)生更好地掌握專業(yè)知識(shí)。《國(guó)際組織法》教學(xué)中的語(yǔ)言問(wèn)題具有特殊性。教師在授課時(shí)，除了中文以外，如果能輔以英語(yǔ)、法語(yǔ)等聯(lián)合國(guó)、國(guó)際法院、歐盟等主要國(guó)際組織的官方語(yǔ)言，則有利于準(zhǔn)確講解有關(guān)知識(shí)點(diǎn)。對(duì)于“一帶一路”沿線國(guó)家的來(lái)華留學(xué)生來(lái)說(shuō)，教師通常在《國(guó)際組織法》課程教學(xué)中使用的中文和英語(yǔ)既不是其母語(yǔ)，也不是其國(guó)籍國(guó)的通用語(yǔ)言。有些留學(xué)生的中文和英語(yǔ)水平都有限，有些甚至完全沒(méi)有學(xué)過(guò)英語(yǔ)。但是，筆者在教學(xué)實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)有很多非洲學(xué)生來(lái)自法語(yǔ)區(qū)國(guó)家，能夠熟練應(yīng)用法語(yǔ)學(xué)習(xí)和交流；而有很大一部分來(lái)自中亞國(guó)家的學(xué)生中除了其本國(guó)語(yǔ)言外，俄語(yǔ)水平也較好。而對(duì)于中文水平有限的來(lái)華留學(xué)生，如果老師能夠使用學(xué)生更為熟悉的語(yǔ)言與之交流，則有利于防止學(xué)生因?yàn)檎Z(yǔ)言障礙而產(chǎn)生畏難情緒，可以更好地幫助學(xué)生去學(xué)習(xí)、理解專業(yè)知識(shí)。

為了適應(yīng)實(shí)施“一帶一路”倡議帶來(lái)的新形勢(shì)，國(guó)際法專業(yè)教師的外語(yǔ)能力應(yīng)向多語(yǔ)種方向拓展。這不但有助于教學(xué)和互動(dòng)，也有利于任課教師對(duì)相關(guān)區(qū)域性國(guó)際組織法律制度的研究水平，可以作為促進(jìn)《國(guó)際組織法》課程教學(xué)、科研共同進(jìn)步的一項(xiàng)重要舉措。

（五）開(kāi)發(fā)多種輔實(shí)踐教學(xué)方式

《國(guó)際組織法》的實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)安排通常是總學(xué)時(shí)的10-20%左右。由于總學(xué)時(shí)有限，實(shí)踐教學(xué)大多數(shù)都是采用邀請(qǐng)校外實(shí)務(wù)專家進(jìn)行4-8學(xué)時(shí)的專題講座、交流。《國(guó)際組織法》課程本身理論內(nèi)容多、總學(xué)時(shí)少，這種情況下要增加實(shí)踐教學(xué)的學(xué)時(shí)是非常困難的。因此，開(kāi)發(fā)多種形式的輔實(shí)踐教學(xué)是可以采用的一個(gè)在學(xué)時(shí)數(shù)以外增加學(xué)生實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的方法。目前，最切實(shí)可行的輔實(shí)踐教學(xué)方式有兩種：一是組織學(xué)生到國(guó)際組織駐中國(guó)的機(jī)構(gòu)參觀，二是推薦學(xué)生前往“一帶一路”相關(guān)國(guó)際組織實(shí)習(xí)。

近年來(lái)，各國(guó)際組織與中國(guó)的聯(lián)系更為密切，很多重要國(guó)際組織紛紛在中國(guó)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，這為學(xué)生前往參觀、實(shí)習(xí)提供了更多機(jī)會(huì)。《國(guó)際組織法》課程的任課老師應(yīng)主動(dòng)收集各國(guó)際組織的實(shí)習(xí)招聘信息，推薦學(xué)生申請(qǐng)各國(guó)際組織的實(shí)習(xí)崗位，幫助他們獲得在課堂之外、在實(shí)踐中學(xué)習(xí)《國(guó)際組織法》的機(jī)會(huì)。

總之，國(guó)際法的研究和教學(xué)應(yīng)立足于“一帶一路”倡議下國(guó)際關(guān)系的新發(fā)展，將新的教學(xué)理念融入到課程建設(shè)中。在為國(guó)家重大經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展戰(zhàn)略服務(wù)的思想指導(dǎo)下，根據(jù)本專業(yè)和學(xué)生的特點(diǎn)對(duì)教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法進(jìn)行課程改革，積極推動(dòng)我國(guó)法學(xué)教育的國(guó)際化，為中國(guó)及“一帶一路”沿線國(guó)家培養(yǎng)高質(zhì)量的國(guó)際法人才。

國(guó)際法畢業(yè)論文范文模板(二)：國(guó)際法視角下商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍的相關(guān)探究論文

摘要：商標(biāo)作為產(chǎn)品的標(biāo)識(shí)一直以來(lái)都是該產(chǎn)品區(qū)別于其他產(chǎn)品的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)的固定資產(chǎn)，它一旦被注冊(cè)，其他任何企業(yè)都不能冒用。但由商標(biāo)冒用而引發(fā)的系列犯罪現(xiàn)象也是層出不窮，嚴(yán)重的影響了經(jīng)濟(jì)秩序，損害了企業(yè)的合法權(quán)益，而刑法就針對(duì)這些商標(biāo)犯罪行為做出了明確的處罰規(guī)定，以此來(lái)震懾和警示犯罪行為人。通常在法律條款中對(duì)商標(biāo)犯罪都定位集中在了“馳名商標(biāo)”這個(gè)范圍，司法部門在定性犯罪行為的時(shí)候可以依據(jù)“其他情節(jié)嚴(yán)重”或“其他情節(jié)特別嚴(yán)重”的兜底條款予以定性和判斷，對(duì)商標(biāo)予以全面的保護(hù)，但若是將假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與反向冒用等同起來(lái)，雖然這樣的說(shuō)法并不恰當(dāng)，但仍可以將其納入到銷售偽劣產(chǎn)品罪的范圍內(nèi)。而國(guó)際法中對(duì)商標(biāo)犯罪并沒(méi)有一個(gè)更加科學(xué)和明確的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。因此在適用刑法時(shí)也需要謹(jǐn)慎與嚴(yán)格。在此，文章就從國(guó)際法視角來(lái)分析商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)犯罪；刑法；適用范圍

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是一種無(wú)形的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是國(guó)家賦予創(chuàng)造者對(duì)其智力成果在一定時(shí)期內(nèi)享有的專有權(quán)或獨(dú)占權(quán)。它包括了著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，其中最顯著的就是商標(biāo)權(quán)。該權(quán)利的內(nèi)涵、基本行為都在《刑法》、《經(jīng)濟(jì)法》、《商標(biāo)法》以及《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》中有明確的規(guī)定和要求，它的使用期限一般是十年為期。從法律角度上分析，商標(biāo)是企業(yè)通過(guò)自己的智力發(fā)明了的產(chǎn)品、提供的服務(wù)等，在相關(guān)部門依法注冊(cè)的品牌名稱、圖形、聲音等來(lái)表明這些產(chǎn)品、服務(wù)的所有權(quán)的顯著標(biāo)志，以此來(lái)識(shí)別和約束商品、服務(wù)的來(lái)源，這對(duì)于生產(chǎn)者、銷售者都是十分重要的。在國(guó)際上也十分注重包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并對(duì)其進(jìn)行了相關(guān)的立法規(guī)定。比如日本、英國(guó)、美國(guó)等國(guó)家的《商標(biāo)法》以及系列國(guó)際條約、公約等對(duì)都明確的規(guī)定了商標(biāo)注冊(cè)的條件、行使的權(quán)利、履行的職責(zé)以及侵害形態(tài)。但基于國(guó)際形勢(shì)的日益復(fù)雜化，商標(biāo)犯罪的種類和形式也愈加多樣和隱蔽，當(dāng)前的我國(guó)刑法對(duì)商標(biāo)犯罪的立法也逐漸暴露出了極其深刻的問(wèn)題，出現(xiàn)了一定的模糊性、滯后性，加上國(guó)際犯罪猖獗，我國(guó)的刑法無(wú)法與國(guó)際立法相融合，法律漏洞也就讓犯罪分子更有了可乘之機(jī)，因此國(guó)際法視角下的商標(biāo)犯罪刑法使用的范圍、準(zhǔn)則與必須要與國(guó)際法接軌。

一、商標(biāo)犯罪概述

（一）商標(biāo)犯罪一般指的是侵犯商標(biāo)權(quán)罪

我國(guó)的刑法是這樣對(duì)其進(jìn)行定義的：侵犯商標(biāo)權(quán)罪是違反商標(biāo)法規(guī)，侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，破壞商標(biāo)管理制度，危害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中的地位和作用日益明顯和突出，該領(lǐng)域很快就成了犯罪分子實(shí)施犯罪行為的主要范圍。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在聯(lián)合國(guó)規(guī)定的十七中國(guó)際性犯罪行為中，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪是最嚴(yán)重、最普遍的，其中商標(biāo)權(quán)罪占據(jù)大部分比例，而在我國(guó)所結(jié)案的刑事案件中，該類犯罪行為也占到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪總和比例的80%以上。這個(gè)龐大的數(shù)據(jù)不僅說(shuō)明當(dāng)前的違法犯罪行為的日益猖獗，也說(shuō)明法律體系仍存在著很多的漏洞。

（二）在我國(guó)現(xiàn)行的法律體系中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇十分廣泛

但它實(shí)質(zhì)上具有著在社會(huì)領(lǐng)域流通的商價(jià)值品屬性，因此它沒(méi)有實(shí)質(zhì)的形體性，也就說(shuō)明知識(shí)商品的擁有并不等同于對(duì)該商品產(chǎn)權(quán)的擁有，加之知識(shí)商品的傳播途徑和方式呈現(xiàn)出多樣化特點(diǎn)，致使產(chǎn)權(quán)的所有人難以對(duì)其進(jìn)行直接的掌控，侵權(quán)行為也就越來(lái)越多。但問(wèn)題的根本并出現(xiàn)在立法上面，而是出現(xiàn)在司法解釋工作的滯后性上，也就使得定罪量刑缺失了科學(xué)、系統(tǒng)的具體標(biāo)準(zhǔn)。比如針對(duì)商標(biāo)犯罪，《經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)》中所規(guī)定的定罪量刑和追訴標(biāo)準(zhǔn)就不科學(xué)、不標(biāo)準(zhǔn)、不符合當(dāng)前的實(shí)際，有些問(wèn)題也沒(méi)有做出更進(jìn)一步的解釋，甚至將追訴標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)等同了起來(lái)，這就使得定罪量刑缺失了客觀、公正與公平。而審判實(shí)踐不僅要依據(jù)實(shí)體法，也需要依據(jù)在此基礎(chǔ)上對(duì)其內(nèi)在問(wèn)題做出的司法解釋。那么在這樣的背景下，最高法院、最高人民檢察院就對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件的具體應(yīng)用將《刑法》中的相關(guān)條款進(jìn)行了多次的補(bǔ)充與修改，以此來(lái)具化、細(xì)化對(duì)商標(biāo)犯罪的規(guī)定，直至目前商標(biāo)犯罪的相關(guān)刑事立法以及司法解釋也呈現(xiàn)出了明顯的合理性，在打擊和嚴(yán)查商標(biāo)犯罪中起到了極其重要的作用。尤其是對(duì)刑法中有關(guān)商標(biāo)犯罪中的一些專業(yè)性術(shù)語(yǔ)進(jìn)行了解釋，使得定罪量刑的范圍、標(biāo)準(zhǔn)更加具體和詳細(xì)，極大的提高了刑法條款的可行性。

（三）修訂后的司法解釋與之前對(duì)該犯罪行為的規(guī)定有了極大的不同

其一，在定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)上有所降低，反向假冒犯罪行為的起刑標(biāo)準(zhǔn)是非法經(jīng)營(yíng)或銷售數(shù)額達(dá)5萬(wàn)元以上；非法制造商標(biāo)標(biāo)識(shí)的為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額5玩以上或違法所得數(shù)額3萬(wàn)以上。而在《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中對(duì)應(yīng)的數(shù)額分別是10萬(wàn)以上和20萬(wàn)以上。其二，對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的論述則包括了非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額3萬(wàn)以上或違法所得數(shù)額2萬(wàn)以上。其三，個(gè)犯與單位犯罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)也有了具體的規(guī)定，并且兩者之間的數(shù)額差距從5倍縮減到了3倍。其四，明確了觸犯不同罪名時(shí)的處罰原則以及進(jìn)一步明確了“相同的商標(biāo)”的概念，這就使得商標(biāo)犯罪的形式、范圍有了更加明確地界定。比如1997年修訂的新刑法中就將侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪分為“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”、“非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”；而在2001年的司法解釋中也將“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”納入到了商標(biāo)犯罪案件的行列中。

（四）由于時(shí)代的發(fā)展和科技的發(fā)達(dá)，商標(biāo)犯罪的形式愈加隱蔽和復(fù)雜

甚至有些已經(jīng)超出了刑法及司法解釋中的規(guī)定范圍，那么在執(zhí)行中勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)無(wú)法可依的現(xiàn)象，這就說(shuō)明刑法使用出現(xiàn)了滯后性和模糊性。而商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一個(gè)國(guó)際國(guó)家都十分重視的問(wèn)題，并出臺(tái)了系列國(guó)際條約、公約，而我國(guó)國(guó)情的獨(dú)特性也使得刑法有著鮮明的國(guó)家屬性特點(diǎn)，因此我國(guó)刑法與國(guó)際公約、條約之間在該問(wèn)題的解釋、使用原則和范圍上還有一定的不同，彼此的不理解、不適用要求我國(guó)在執(zhí)行過(guò)程中必須要考慮到國(guó)際接軌問(wèn)題。

二、國(guó)際法視角下商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍

（一）犯罪主體的使用范圍

在我國(guó)法律中對(duì)犯罪主體做出了明確的規(guī)定：犯罪的主體包括自然人主體和單位主體。而自然人主體指的是年滿18周歲（含18周歲）的公民；而單位主體則是指的是在工商管理部門注冊(cè)的企業(yè)、法人、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)以及其他社會(huì)團(tuán)體組織。侵犯注冊(cè)商標(biāo)犯罪的主體也包括在內(nèi)。所謂侵犯注冊(cè)商標(biāo)犯罪從法律角度上講指的是從事工商活動(dòng)的法人或公民違反商標(biāo)管理法規(guī)、不經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)來(lái)獲取利益，并且非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或銷售數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為。該行為破壞了工商管理制度、侵犯了他人商標(biāo)的專用權(quán)。

（二）犯罪主觀要件的使用范圍

（1）客體要件。該犯罪行為的犯罪客體具有雙重性，一般指的是國(guó)家的商標(biāo)管理活動(dòng)和商標(biāo)專用權(quán)主體的商標(biāo)權(quán)。一旦違法行為脫離了這兩個(gè)范圍，即使是受刑罰保護(hù)的其他社會(huì)關(guān)系也不構(gòu)成該類犯罪，而是其他對(duì)應(yīng)的犯罪類型。另外，侵犯商標(biāo)罪有著極其明顯的主觀性和作為性。商標(biāo)專用權(quán)的義務(wù)主體所負(fù)的義務(wù)是不作為的義務(wù)，只要義務(wù)主體不實(shí)施侵犯他人的注冊(cè)商標(biāo)的積極行為，就是對(duì)自己義務(wù)的履行，反之就是有意而為之，違反了自己的義務(wù)，觸犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子違反的必須是商標(biāo)管理法規(guī)，若是其他并不構(gòu)成商標(biāo)犯罪，也是需要以它罪論處。若侵犯的商標(biāo)沒(méi)有進(jìn)行過(guò)注冊(cè)則不構(gòu)成犯罪。

怎樣去理解商標(biāo)注冊(cè)權(quán)呢？我們可以這樣將其分為：對(duì)商標(biāo)的注冊(cè)。申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的企業(yè)、法人、個(gè)人等主體要嚴(yán)格按照法律規(guī)定向有關(guān)部門申請(qǐng)、提交各種真實(shí)的、客觀的、完整的資料，而注冊(cè)機(jī)構(gòu)也需要根據(jù)法律規(guī)定認(rèn)真審核申請(qǐng)主體所提交的資料，并用規(guī)范的文書(shū)形式記錄在冊(cè)，完成注冊(cè)行為；對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。商標(biāo)一旦注冊(cè)就受到了法律的保護(hù)，其他任何組織、個(gè)人都不能擅自使用、占用、冒用、偽造該商標(biāo)或者相同的商標(biāo)，以此來(lái)維護(hù)注冊(cè)主體的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。否則就會(huì)受到法律的嚴(yán)懲。通常所提及的“假冒注冊(cè)商標(biāo)”的行為僅僅是違反了后者，使得注冊(cè)主體對(duì)商標(biāo)的專用權(quán)受到了侵害，而沒(méi)有對(duì)前者造成直接性的侵犯。

很對(duì)人會(huì)提出疑問(wèn)“既然是違反了后者，那與前者即商標(biāo)的注冊(cè)有什么關(guān)聯(lián)？”。實(shí)際上，通過(guò)對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的概念分析不難發(fā)現(xiàn)，“對(duì)商標(biāo)的注冊(cè)”是整個(gè)商標(biāo)管理活動(dòng)的基礎(chǔ)，只有申請(qǐng)人去注冊(cè)，才會(huì)引起后續(xù)系列的行為。一旦破壞了注冊(cè)商標(biāo)，也意味著刑法商標(biāo)犯罪的成立。因此假冒注冊(cè)商標(biāo)行為仍屬于商標(biāo)犯罪行為，這在1997年修訂的新刑法中就有著明確的規(guī)定和解釋。

（2）主觀要件。這就需要從侵犯注冊(cè)商標(biāo)犯罪的表現(xiàn)形式來(lái)分析。商標(biāo)是一個(gè)企業(yè)或單位的重要資產(chǎn)，是區(qū)別于其他商品的主要標(biāo)志。但由于商標(biāo)的可轉(zhuǎn)移性并且商標(biāo)所涉及法律之外的專業(yè)知識(shí)，刑事司法人員在判斷、認(rèn)定商標(biāo)侵犯案件中的罪與非罪、此罪與彼罪的問(wèn)題愈加困難。而根據(jù)現(xiàn)行《刑法》中的相關(guān)規(guī)定，侵犯人只有存在主觀上的故意才能構(gòu)成犯罪要件，若是侵犯人在不知道該商標(biāo)已注冊(cè)或者其他特殊情形下而侵害了注冊(cè)主體對(duì)商標(biāo)的專用權(quán)，則只承擔(dān)行政處罰與民事賠償責(zé)任。因此從這個(gè)角度上講，構(gòu)成犯罪的首要因素就是“動(dòng)機(jī)”，即“明知而為之”。具體來(lái)講，犯罪行為人對(duì)已注冊(cè)的商標(biāo)所具有的法律性質(zhì)和效力存在著認(rèn)知，也明白自己所要實(shí)施的行為是違法行為，這是主觀認(rèn)知故意；同時(shí)犯罪行為人又積極去追求因違法行為而帶來(lái)的違法所得，這是意志上的故意。由此司法人員對(duì)犯罪行為的主觀認(rèn)知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未對(duì)“明知”的含義、界定做出明確而具體的解釋。那么在2004年實(shí)施的《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》中就補(bǔ)充了《刑法》中的“明知”范圍：1.知道自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：2.因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過(guò)行政處罰或3.偽造、涂改商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；4.其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注冊(cè)商標(biāo)的表現(xiàn)形式，即1.未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許2.擅自銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的商品；3.偽造他人注冊(cè)商標(biāo)并將其用于商品或者擅自制造注冊(cè)商標(biāo)的；4.未經(jīng)持有該商標(biāo)的法人同意將該商標(biāo)用于自己的商品并投入市場(chǎng)的行為；5.商標(biāo)侵權(quán)是指因侵犯其他注冊(cè)商標(biāo)而侵犯其他專有權(quán)的行為。

而對(duì)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪來(lái)講，他們對(duì)“犯罪實(shí)施者是否為假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”存在著不確定性，這主要是由于假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的流通并不在法律保護(hù)的范圍內(nèi)，經(jīng)營(yíng)者在進(jìn)行交易時(shí)通常不是直接明說(shuō)，那么這個(gè)“明知”的要求就過(guò)于狹窄了。實(shí)際上，明知與確定并不是同一個(gè)概念，它的范圍要廣泛的多。比如某一商品假冒的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的信息不明確或者不確定這個(gè)商品是屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)，但是只要是意識(shí)到這個(gè)商品具有假冒的可能性，這種行為就被納入到了“明知”的范圍。

由此來(lái)分析，商標(biāo)犯罪的刑法適用范圍，在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為大多數(shù)是為了盈利或者非法收益。但也有部分行為是因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)其他的目的。比如為了降低對(duì)方的競(jìng)爭(zhēng)力度，打擊對(duì)方市場(chǎng)，毀壞對(duì)方形象和名譽(yù)等，這種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為也是實(shí)施商標(biāo)犯罪的常有的動(dòng)機(jī)和現(xiàn)象。

篇(7)

論文摘要:我國(guó)法律未規(guī)定所致精神障礙者的刑事責(zé)任問(wèn)題,國(guó)內(nèi)法學(xué)界和司法精神病學(xué)界對(duì)此問(wèn)題仍有分歧。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在吸毒者陷于辨認(rèn)或控制能力喪失狀態(tài)下實(shí)施危害行為時(shí)該如何評(píng)定其刑事責(zé)任能力上。[1]本文從法律的角度來(lái)探討所致精神障礙者的刑事責(zé)任能力評(píng)定,主張不能由司法鑒定人員以精神病學(xué)的角度來(lái)認(rèn)定有無(wú)刑事責(zé)任能力。

改革開(kāi)放后,在我國(guó)死灰復(fù)燃,近年來(lái)更有愈演愈烈之勢(shì)。隨著吸毒人群數(shù)量日趨上升,所致精神障礙引發(fā)的各類案件也屢見(jiàn)不鮮,其中部分情節(jié)已涉嫌構(gòu)成犯罪。近年來(lái)興起的新型更具有很強(qiáng)的致幻效果,經(jīng)問(wèn)卷調(diào)查,使用新型后產(chǎn)生幻覺(jué)、妄想等精神病性癥狀的情況十分普遍,辨認(rèn)和控制能力明顯下降[2]。根據(jù)CCMD3(中國(guó)精神疾病診斷標(biāo)準(zhǔn)第三版):精神活性物質(zhì)(包括)所致精神障礙是醫(yī)學(xué)概念上的精神疾病的一種,其中“急性中毒”和“精神病”直接影響到吸毒者的辨認(rèn)和控制能力。實(shí)踐中多以精神疾病司法鑒定來(lái)評(píng)定此類人員的刑事責(zé)任能力。

一、再議刑法上精神病人的概念

精神疾病司法鑒定中評(píng)定刑事責(zé)任能力的法律依據(jù)是刑法第18條前3款,這3款規(guī)定了不同情況下“精神病人”的刑事責(zé)任能力狀況。目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為“凡是符合中國(guó)精神疾病診斷標(biāo)準(zhǔn)的,均是我國(guó)刑法第18條中所指的‘精神病人’”[3]。因此有人認(rèn)為,由于刑法并未對(duì)吸毒者的刑事責(zé)任問(wèn)題進(jìn)行特別規(guī)定,吸毒所致的精神障礙者就應(yīng)等同于刑法意義上的“精神病人”。但筆者對(duì)此觀點(diǎn)具有不同的認(rèn)識(shí)。

首先:刑法中的精神病應(yīng)當(dāng)是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ),而不是醫(yī)學(xué)術(shù)語(yǔ),就如同英美的“INSANITY”,日本和臺(tái)灣的“心神喪失”。立法者不是醫(yī)學(xué)專家,他們并非從醫(yī)學(xué)的角度來(lái)選擇立法的用詞,這從第2款中“間歇性精神病”一詞也可看出,醫(yī)學(xué)上并無(wú)“間歇性精神病”的概念。所以對(duì)精神病的把握不應(yīng)由醫(yī)學(xué)的角度出發(fā),而更多應(yīng)考慮立法者的意圖。立法者給予精神病人無(wú)辨認(rèn)、控制能力時(shí)的絕對(duì)免責(zé)的待遇,其出發(fā)點(diǎn)肯定不是給予某幾種精神疾病的特赦,而是給予某一類特殊狀態(tài)病人給予保護(hù)。所以法律術(shù)語(yǔ)的“精神病”并非與某幾種病有對(duì)應(yīng)關(guān)系,而是一個(gè)法律意義上的精神狀態(tài)。

其次:將所致精神障礙認(rèn)定為刑法上的精神病,不符合立法原意。筆者認(rèn)為刑法中對(duì)精神病人的規(guī)定免責(zé)和減責(zé)還基于一個(gè)常識(shí)性的認(rèn)識(shí),即患有精神疾病的被動(dòng)性、無(wú)過(guò)錯(cuò)性。在一般常識(shí)中,精神疾病的患病和發(fā)作過(guò)程中,當(dāng)事人均不存在任何過(guò)錯(cuò),我們常將患病者作為受害者看待,認(rèn)為患病是一種不幸。現(xiàn)代社會(huì)的法律和道德都不曾要求對(duì)任何人因其患有精神疾病而給予懲治或譴責(zé)。故在精神疾病影響下的危害行為不具有相應(yīng)的罪過(guò)性,刑法據(jù)此給予寬緩。而法律和道德對(duì)吸毒者的評(píng)價(jià)則明顯不同于精神病人。

再次:若認(rèn)為所致精神障礙者屬于刑法意義上的精神病人,應(yīng)依法認(rèn)定其在發(fā)生危害行為期間不具有刑事責(zé)任能力。立法者未區(qū)別對(duì)待進(jìn)入精神病狀態(tài)是否存在過(guò)錯(cuò),不能以故意進(jìn)入精神病狀態(tài)為由認(rèn)定精神病人具有刑事責(zé)任能力[4]。如果吸毒時(shí)存在故意過(guò)失,那從法律角度只能追究其故意或過(guò)失進(jìn)入中毒危險(xiǎn)狀態(tài)的責(zé)任,但我國(guó)刑法尚無(wú)類似規(guī)定[5]。吸毒者只要喪失辨認(rèn)和控制能力,就只能做出無(wú)責(zé)任能力的鑒定結(jié)論。這與我們實(shí)踐中對(duì)所致精神障礙后的犯罪行為需要打擊的理念相沖突。

綜上,筆者認(rèn)為在現(xiàn)有的刑法結(jié)構(gòu)中,所致精神障礙不屬于刑法意義上的精神病。

二、不宜由鑒定來(lái)評(píng)定所致精神障礙者的刑事責(zé)任能力

所致精神障礙者由于其吸毒行為屬于可控制之原因行為,具有違法性和自陷性。且吸毒不同于其他原因自由行為,吸毒的目的是追求的興奮或致幻效果,故在吸毒后產(chǎn)生相應(yīng)生理反應(yīng)導(dǎo)致無(wú)法辨認(rèn)、控制自己行為時(shí),行為人對(duì)此狀況處于一個(gè)放任的故意。理論上對(duì)所致精神障礙者應(yīng)承擔(dān)危害行為的法律后果并無(wú)爭(zhēng)議。

由于我國(guó)法律對(duì)吸毒所致精神障礙沒(méi)有特別規(guī)定,理論上被大多數(shù)人認(rèn)可的“原因自由行為”“理論實(shí)踐中無(wú)法得到適用。該理論支持“行為人因故意或過(guò)失而使自己陷于無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài),且在此狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件”[6]。但這必須得到立法的支持。如《意大利刑法典》第87條、《瑞士刑法典》第12條、《日本改正刑法草案》第17條均規(guī)定,對(duì)故意或過(guò)失使自己陷入無(wú)能力狀態(tài)者的犯罪,排除關(guān)于精神障礙狀態(tài)中犯罪減免刑事責(zé)任條款的適用。而我國(guó)刑法條文中并沒(méi)有類似規(guī)定,在理論上也無(wú)法突破“無(wú)刑事責(zé)任能力者不具有犯罪主體資格”的認(rèn)識(shí),故“原因自由行為”理論并不能用于實(shí)踐。

實(shí)踐中往往采用司法鑒定的形式“在評(píng)定時(shí)結(jié)合行為人對(duì)的心理態(tài)度與辨認(rèn)和控制能力受損程度兩者考慮[7],對(duì)如自愿吸毒者,如果說(shuō)發(fā)生危害行為當(dāng)時(shí)確實(shí)陷于辨認(rèn)或控制能力喪失時(shí),可評(píng)定為限定責(zé)任能力,其余狀態(tài)下評(píng)定為完全責(zé)任能力”。該一做法以吸食的心理態(tài)度作為評(píng)定刑事責(zé)任能力的主要標(biāo)準(zhǔn),明顯缺乏法律依據(jù)。《關(guān)于精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第十九條同刑法第18條相同,僅將辨認(rèn)和控制能力作為評(píng)定有無(wú)刑事責(zé)任能力的唯一標(biāo)準(zhǔn),而吸毒的態(tài)度并非司法鑒定中評(píng)定有無(wú)刑事責(zé)任能力的指標(biāo)。

在我國(guó),精神疾病司法鑒定中作出的被鑒定人有無(wú)刑事責(zé)任能力的鑒定結(jié)論,對(duì)案件處理產(chǎn)生直接影響。特別在刑事訴訟程序進(jìn)入庭審前,無(wú)刑事責(zé)任能力的結(jié)論意味著犯罪嫌疑人無(wú)需要受到刑事追究,僅通過(guò)一個(gè)內(nèi)部的審查程序,公安和檢察機(jī)關(guān)將立即撤銷案件、釋放嫌疑人,整個(gè)案件不再經(jīng)過(guò)任何形式的司法審查。鑒定結(jié)論作為法定證據(jù)種類之一,其主要作用是認(rèn)定犯罪事實(shí),而非直接對(duì)案件實(shí)體作出結(jié)論性的判定。否則鑒定人員就成了“穿著白袍的法官”。因此,筆者認(rèn)為對(duì)所致精神障礙的鑒定中不宜因無(wú)辨認(rèn)和控制能力而直接做出無(wú)刑事責(zé)任能力的結(jié)論。

三、關(guān)于吸毒所致精神障礙者的刑事責(zé)任應(yīng)由法官作出

有學(xué)者認(rèn)為,吸毒者對(duì)吸毒的態(tài)度,是司法機(jī)關(guān)在判定刑事責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題。[8]筆者同意將吸毒者對(duì)吸毒的態(tài)度交由司法機(jī)關(guān)評(píng)判。查證行為人是否自愿吸食,隨后是否出于故意或過(guò)失的心態(tài)進(jìn)入中毒狀態(tài),據(jù)此評(píng)價(jià)其是否應(yīng)負(fù)有刑事責(zé)任。這是一個(gè)典型的法律判斷,其核心是吸毒者對(duì)于吸毒的過(guò)錯(cuò)程度,而非對(duì)其行為辨認(rèn)、控制能力的干擾,主觀上的過(guò)錯(cuò)判斷不屬于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域,這一判斷不應(yīng)由鑒定人員作出,只能由法官作出。

1984年,美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第704條增加規(guī)定“刑事案件中,關(guān)于被告人精神狀態(tài)或境況的專家證人證詞,不能對(duì)該被告是否具有屬于被指控的犯罪構(gòu)成要素或相關(guān)辯護(hù)要素的精神狀態(tài)或境況表態(tài),此類最終爭(zhēng)議應(yīng)由事實(shí)裁判者獨(dú)立決定。”[9]即美國(guó)精神病學(xué)專家證言只能描述被告人的精神狀況、精神病學(xué)診斷,不能就被告人應(yīng)否負(fù)責(zé)等“最終問(wèn)題”作證。在日本也存在“是如果法官認(rèn)為其具有可以了解的動(dòng)機(jī),而且在行為時(shí)也是經(jīng)過(guò)精心準(zhǔn)備的場(chǎng)合,就不能認(rèn)定為心神喪失”的判例[10]。在德國(guó)、韓國(guó)同樣認(rèn)為責(zé)任能力的判定屬于法律問(wèn)題,由法官根據(jù)鑒定人意見(jiàn)作出。在我國(guó)的鑒定結(jié)論雖是訴訟的法定證據(jù)之一,但其只是一種證據(jù)形式,不具有“天然”的證據(jù)能力,也不等同于科學(xué)結(jié)論、“最終結(jié)論”,法官判斷才是真正有權(quán)確定責(zé)任能力的。但考慮到目前司法人員專業(yè)知識(shí)的缺乏,普通精神疾病司法鑒定中可以由鑒定人員作出有無(wú)刑事責(zé)任能力的判斷,法官?zèng)Q定是否采信。而所致精神障礙的鑒定中,鑒定人員應(yīng)對(duì)被鑒定人過(guò)在犯罪時(shí)精神狀態(tài)、其辨認(rèn)和控制能力作出鑒別、分析和判斷,而以吸毒者對(duì)于吸毒的過(guò)錯(cuò)程度來(lái)判斷其有無(wú)刑事責(zé)任能力的結(jié)論,只能由法官作出。

注釋:

[1] 蔡偉雄,所致精神障礙者刑事責(zé)任能力評(píng)定問(wèn)題探討,中國(guó)司法鑒定,2006年4期

[2] 參見(jiàn)夏國(guó)美、楊秀石,轉(zhuǎn)向的文化透視,社會(huì)科學(xué),2008年第2期

[3] 胡澤卿,精神病人的刑事責(zé)任能力(續(xù)),法律與醫(yī)學(xué)雜志,1998年第4期

[4] 以刑法上的“間歇性精神病”為例,我們?cè)阼b定間歇性精神病人發(fā)病時(shí)也從不考慮其為何發(fā)病,是否存在過(guò)錯(cuò)的情況,對(duì)擅自停藥的行為也不作為刑事責(zé)任能力的判定標(biāo)準(zhǔn)。

[5] 德國(guó)刑法330條a為例,其規(guī)定“故意或過(guò)失飲用酒精或其他麻醉品,置自己于無(wú)責(zé)任能力之酩酊狀態(tài),并在此狀態(tài)中實(shí)施違法行為者,處5年以下自由刑或罰金”,正式針對(duì)這種違法方式的處罰,而我國(guó)沒(méi)有相類似的規(guī)定。如果危害嚴(yán)重,可以適用(過(guò)失)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪,但明顯不利于打擊犯罪以及吸毒違法行為

[6] (臺(tái))林山田:《刑法通論》,三民書(shū)局,1984年修訂版,第176頁(yè)

[7] 許昌麒,對(duì)精神疾病司法鑒定中幾個(gè)問(wèn)題的商榷,上海精神醫(yī)學(xué),1999年11期

[8] 同[1]