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篇(1)

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國(guó)特色的“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點(diǎn)，認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進(jìn)行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要，特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)即法制經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念只是臨時(shí)借用而已，對(duì)之進(jìn)行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的民法、商法和經(jīng)濟(jì)法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法律法律體系商法地位經(jīng)濟(jì)法律體系

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系

雖然“經(jīng)濟(jì)法律”不是一個(gè)規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對(duì)象說”對(duì)之下一個(gè)定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會(huì)贊同：經(jīng)濟(jì)法律是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。在這個(gè)定義當(dāng)中，“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對(duì)之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟(jì)法律的形式范圍和經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成。[1]所謂“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，是指各經(jīng)濟(jì)主體為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)活動(dòng)中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個(gè)基本特征：一是經(jīng)濟(jì)關(guān)系是經(jīng)濟(jì)主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟(jì)主體就無所謂經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟(jì)主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟(jì)關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之中，沒有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)就不可能形成經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的多少?zèng)Q定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟(jì)主體還是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，都取決于社會(huì)分工的程度，社會(huì)分工越細(xì)，經(jīng)濟(jì)主體越多，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，人類社會(huì)經(jīng)歷了三次大的社會(huì)分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會(huì)分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，亦即社會(huì)分工越來越細(xì)。社會(huì)分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個(gè)量變的過程，在每一次大的社會(huì)分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會(huì)分工，而且中間會(huì)有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會(huì)分工也不是有終點(diǎn)限制的，在第三次大的社會(huì)分工之后，社會(huì)分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會(huì)分工的發(fā)展有三大趨勢(shì)：一是越來越細(xì)的趨勢(shì)，二是不斷調(diào)整變化的趨勢(shì)，三是越來越快的趨勢(shì)，自第三次大的社會(huì)分工至今的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)。社會(huì)分工越來越精細(xì)、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的大量、迅速增加；社會(huì)分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量將隨著社會(huì)分工的不斷細(xì)化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，大量的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)（自然經(jīng)濟(jì)）、商品經(jīng)濟(jì)兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)是自給自足的經(jīng)濟(jì)，商品經(jīng)濟(jì)是以交換為目的的經(jīng)濟(jì)。在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)階段，由于沒有交換活動(dòng)，因而人與人之間不存在嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟(jì)和壟斷商品經(jīng)濟(jì)。在自由商品經(jīng)濟(jì)階段，多為平等經(jīng)濟(jì)主體之間的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，從屬性的縱向國(guó)家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟(jì)階段，縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對(duì)于橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會(huì)分工的不斷細(xì)化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟(jì)關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因?yàn)榭v向的國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會(huì)經(jīng)濟(jì)主要由看不見的手——市場(chǎng)來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對(duì)橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營(yíng)利性為標(biāo)準(zhǔn)將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系：

1、橫向的非營(yíng)利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

2、橫向的營(yíng)利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

3、縱向的國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個(gè)相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向非營(yíng)利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系、橫向營(yíng)利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系和縱向國(guó)家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但針對(duì)這三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系是否就能劃分出三個(gè)獨(dú)立的法律部門呢？要回答這個(gè)問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個(gè)國(guó)家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個(gè)基本特征：一是法律體系涵蓋一國(guó)全部法律規(guī)范，這一點(diǎn)易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對(duì)此法學(xué)界有爭(zhēng)議。

爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有二：1、法律體系為什么要?jiǎng)澐植煌姆刹块T？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對(duì)這兩個(gè)問題進(jìn)行分析。

1、法律體系為什么要?jiǎng)澐植煌姆刹块T？對(duì)這個(gè)問題，有三種比較典型的觀點(diǎn)：

（1）有些學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細(xì)節(jié)，純粹是費(fèi)力不討好，沒有什么實(shí)際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時(shí)間耗費(fèi)在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費(fèi)周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實(shí)踐中并不重要，而立法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分理論存在嚴(yán)重缺陷，其出發(fā)點(diǎn)和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時(shí)，建立在并非獨(dú)立的法律部門之上，沒有當(dāng)代各國(guó)的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實(shí)法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實(shí)現(xiàn)方式的體系，可分為國(guó)家法體制、經(jīng)濟(jì)法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律部門的劃分具有重要的實(shí)際意義，對(duì)于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對(duì)于司法來說，有助于司法機(jī)關(guān)和司法人員明確各自的工作特點(diǎn)、職責(zé)任務(wù)，并準(zhǔn)確適用法律；對(duì)于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對(duì)獨(dú)立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，理由是：一個(gè)國(guó)家的法律體系十分龐大，且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而日益如此，如果不進(jìn)行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實(shí)施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實(shí)踐、歷史和世界所認(rèn)可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細(xì)化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個(gè)層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)掌握的問題，即法律部門劃分的越細(xì)越好，還是越粗越好？對(duì)此也有三種觀點(diǎn)：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分不宜太細(xì)，粗放一點(diǎn)更好，理由是：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對(duì)象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細(xì)，會(huì)導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對(duì)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細(xì)越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標(biāo)準(zhǔn)，法律部門劃分得越細(xì)越好，其理由是：隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律法規(guī)將會(huì)越來越多、越來越細(xì)，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時(shí)再獨(dú)立不如現(xiàn)在就讓其獨(dú)立，這樣更有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點(diǎn)，是介于粗放和細(xì)化之間的一種觀點(diǎn)，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、訴訟法。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細(xì)，要適中，既要嚴(yán)格掌握法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，又要結(jié)合實(shí)際需要，只有當(dāng)其各方面條件成熟時(shí)才將其從原有的法律部門中獨(dú)立出來，超前了會(huì)使之力量過于單薄，拖后了會(huì)使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)際需要是法律部門獨(dú)立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細(xì)都不利于對(duì)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分門別類的活動(dòng)，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標(biāo)準(zhǔn)的共性，又具有相對(duì)獨(dú)立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在我國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：其一為法律調(diào)整的對(duì)象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同進(jìn)行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會(huì)關(guān)系所使用的方式、手段的不同進(jìn)行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強(qiáng)制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標(biāo)準(zhǔn)以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達(dá)成共識(shí)的法律部門的劃分原則有這樣三個(gè)：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國(guó)現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時(shí)應(yīng)當(dāng)注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細(xì)，在它們之間要保持相對(duì)平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識(shí)之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)，主要分歧在于兩點(diǎn)：

1、劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補(bǔ)關(guān)系；

2、兩個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即誰是基本標(biāo)準(zhǔn)，誰是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，一般來說，原則和標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標(biāo)準(zhǔn)的抽象要求，標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體體現(xiàn)，但有一個(gè)前提，即原則和標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補(bǔ)關(guān)系。由此可見，分析原則和標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補(bǔ)關(guān)系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)，上述三個(gè)原則和兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補(bǔ)關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標(biāo)準(zhǔn)的原則，劃分標(biāo)準(zhǔn)也不是劃分原則的標(biāo)準(zhǔn)?；诖耍趧澐址刹块T時(shí)，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于兩個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，有的學(xué)者認(rèn)為是主次關(guān)系，即調(diào)整對(duì)象是基本標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整方法是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)，[10]筆者以為不然?，F(xiàn)有的已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對(duì)象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對(duì)象更多，僅從這一點(diǎn)上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標(biāo)準(zhǔn)?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認(rèn)為，調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法是兩個(gè)同等重要的劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以孤立使用，而正因?yàn)槎咄戎匾鸥枰獙⑺麄冇袡C(jī)結(jié)合。在劃分法律部門時(shí)應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實(shí)際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個(gè)原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法，對(duì)新的法律部門組建意見進(jìn)行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭(zhēng)論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系、橫向營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟(jì)法三個(gè)法律部門，符合法律部門劃分的三個(gè)原則和兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前我國(guó)法學(xué)界只對(duì)民法、經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律部門地位達(dá)成了一致共視，而對(duì)商法應(yīng)否獨(dú)立存在較大分歧，而且我國(guó)現(xiàn)行立法體例實(shí)行民商合一，因此有必要對(duì)此進(jìn)行重點(diǎn)分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀(jì)的歐洲。11世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了發(fā)展時(shí)期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長(zhǎng)，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會(huì)，商人也成為社會(huì)中的獨(dú)立階層。但中世紀(jì)的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動(dòng)在一些國(guó)家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當(dāng)時(shí)的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國(guó)家的法律對(duì)商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護(hù)商人利益，于是商會(huì)運(yùn)用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實(shí)施于本商會(huì)內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀(jì)至14世紀(jì)數(shù)百年的實(shí)行，最終形成了中世紀(jì)商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個(gè)主要特點(diǎn)：其一，通常采用屬人主義立場(chǎng)，只在商人之間、商會(huì)內(nèi)部實(shí)行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動(dòng)，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動(dòng)的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產(chǎn)生于16世紀(jì)以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢(shì)力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國(guó)家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團(tuán)體消亡了，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國(guó)家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認(rèn)商事活動(dòng)的合法地位，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國(guó)早期的商事成文法，雖然僅是對(duì)中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在?dāng)時(shí)的歷史條件下具有重大的社會(huì)進(jìn)步意義，并對(duì)現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進(jìn)作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠(yuǎn)的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認(rèn)了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國(guó)舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀(jì)以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級(jí)革命的成功，社會(huì)關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護(hù)資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系、推動(dòng)商事活動(dòng)、促進(jìn)統(tǒng)一的商品市場(chǎng)的形成成為許多新興國(guó)家的基本國(guó)策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國(guó)家作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時(shí)以判例法為特征的英美法系國(guó)家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國(guó)商法典》、1897年的《德意志帝國(guó)商法典》（德國(guó)新商法）、1952年的美國(guó)《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟(jì)、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強(qiáng)烈要求擺脫封建法制和宗教勢(shì)力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動(dòng)，而且社會(huì)經(jīng)濟(jì)越往前發(fā)展，這種要求越加強(qiáng)烈和具體化。當(dāng)進(jìn)入資本主義社會(huì)、資產(chǎn)階級(jí)掌握國(guó)家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國(guó)家意志的商事立法活動(dòng)。

2、商法的產(chǎn)生是國(guó)家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀(jì)，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場(chǎng)突然擴(kuò)大，各國(guó)政府為了本國(guó)的富強(qiáng)，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動(dòng)的特殊化，于是商法作為獨(dú)立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實(shí)行，促進(jìn)了資本主義國(guó)家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟(jì)極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個(gè)國(guó)家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對(duì)原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨(dú)立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個(gè)獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，后面將做詳細(xì)論述，在此只對(duì)商法是否符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個(gè)原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時(shí)必須首先并同時(shí)符合；法律部門劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認(rèn)商法包括形式意義商法和實(shí)質(zhì)意義商法的存在，并大都承認(rèn)商法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位，[16]只對(duì)商法是否獨(dú)立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細(xì)分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實(shí)質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨(dú)立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國(guó)，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營(yíng)業(yè)、商號(hào)、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國(guó)現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進(jìn)一步大幅度迅速增加的趨勢(shì)，如若不將之獨(dú)立出來，勢(shì)必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制模式的確立和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運(yùn)會(huì)等重大歷史事件的推進(jìn)，商主體、商行為、商事營(yíng)業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴(kuò)大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨(dú)立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)。

4、調(diào)整對(duì)象情況。商法具有自己相對(duì)獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象——因商主體實(shí)施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅(jiān)持商法是獨(dú)立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對(duì)象的相對(duì)獨(dú)立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營(yíng)性關(guān)系，即由經(jīng)營(yíng)主體所從事的經(jīng)營(yíng)而形成的特殊社會(huì)關(guān)系，是實(shí)施了經(jīng)營(yíng)行為的經(jīng)營(yíng)主體及其之間的對(duì)內(nèi)對(duì)外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強(qiáng)制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運(yùn)用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因?yàn)檎{(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法只有兩點(diǎn)都相同時(shí)才能劃為一個(gè)法律部門，有一點(diǎn)不同就不能劃為一個(gè)法律部門。

從以上對(duì)法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨(dú)立法律部門的條件，如若不及時(shí)劃出，將同時(shí)不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，不利于我國(guó)經(jīng)濟(jì)的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個(gè)獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢(shì)，第三層含義是指我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨(dú)立法律部門是否符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要也應(yīng)從這三方面來論述。

第一，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)。社會(huì)分工是商品經(jīng)濟(jì)的決定因素，[20]社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)是商品經(jīng)濟(jì)將在社會(huì)分工不斷細(xì)化發(fā)展的推動(dòng)下日趨繁榮發(fā)達(dá)，而商法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)達(dá)必將促進(jìn)商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會(huì)越來越多，體系會(huì)越來越龐大，獨(dú)立的要求也越來越強(qiáng)烈，獨(dú)立的條件也越來越成熟。如果不正視社會(huì)經(jīng)濟(jì)和商法發(fā)展的現(xiàn)實(shí)、本著促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，不將商法及時(shí)從民法中獨(dú)立出來，還固執(zhí)堅(jiān)持“民商合一”的觀點(diǎn)，不但會(huì)使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會(huì)對(duì)民法、商法的實(shí)施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢(shì)?，F(xiàn)代商法具有動(dòng)態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國(guó)際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢(shì)，[21]其中：現(xiàn)代商法的動(dòng)態(tài)化趨勢(shì)，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點(diǎn)，立法機(jī)構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨(dú)立將加快商法的獨(dú)立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國(guó)際化趨勢(shì)，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達(dá)國(guó)家商法獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)也告訴我們，一部獨(dú)立的商法是一個(gè)國(guó)家法制健全、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志，同時(shí)也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。我國(guó)經(jīng)濟(jì)雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，我國(guó)在世界上仍是一個(gè)經(jīng)濟(jì)落后的國(guó)家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實(shí)，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)可以促進(jìn)。關(guān)于促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，非常重要的一條就是政府重視和推動(dòng)，即國(guó)家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護(hù)交易安全、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個(gè)較高的法律地位，其最基本的一點(diǎn)就是獨(dú)立性。

四、關(guān)于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法律體系

（一）經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨(dú)立后，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟(jì)法三個(gè)部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險(xiǎn)法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟(jì)法部門：（1）市場(chǎng)規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計(jì)劃法、經(jīng)濟(jì)政策法；（3）國(guó)家投資經(jīng)營(yíng)法，包括國(guó)家投資法、國(guó)有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨(dú)立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認(rèn)為，商法是民法的特別法，是一國(guó)民法體系的一個(gè)組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營(yíng)利的個(gè)人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對(duì)象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動(dòng)的范圍包括營(yíng)利性、持續(xù)性的商事活動(dòng)。筆者認(rèn)為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當(dāng)然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對(duì)象不同，這一點(diǎn)無論民商合一論者還是民商分立論者都承認(rèn)，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營(yíng)利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因?yàn)橹袊?guó)現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟(jì)法。關(guān)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法都以企業(yè)為核心對(duì)象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法的理念、機(jī)能是不同的，商法與經(jīng)濟(jì)法應(yīng)為兩個(gè)不同的法。[27]筆者認(rèn)為，商法與經(jīng)濟(jì)法是兩個(gè)完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對(duì)象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I(yíng)利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國(guó)家或國(guó)家部門與市場(chǎng)主體之間因進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運(yùn)用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟(jì)法則綜合運(yùn)用自行調(diào)節(jié)和強(qiáng)制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護(hù)主體的私權(quán)，以個(gè)體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)法原則上屬于公法，它以社會(huì)為本位，著眼于超越個(gè)體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟(jì)法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭(zhēng)議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認(rèn)為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對(duì)象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟(jì)法。鑒于國(guó)有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國(guó)家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國(guó)家和社會(huì)整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國(guó)家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟(jì)法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對(duì)國(guó)家和社會(huì)整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟(jì)法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟(jì)法與民法。經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，在我國(guó)現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟(jì)法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱——中國(guó)經(jīng)濟(jì)法律構(gòu)成和運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁(yè)。

[2]劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁(yè)。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)》，第16—17頁(yè)。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁(yè)。

[5]參見喬新生：《法律分類，費(fèi)力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)（網(wǎng)址：）。社會(huì)。警法速遞。法制爭(zhēng)鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟(jì)法原理（第二版）》，第88—92頁(yè)。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南。綜合課。法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，網(wǎng)址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁(yè)。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁(yè)。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁(yè)。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁(yè)。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁(yè)。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁(yè)。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁(yè)。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁(yè)。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁(yè)。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁(yè)。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)》，廣東經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第16頁(yè)。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁(yè)。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第10頁(yè)。

[23]參見曹平：《我國(guó)商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）。法律論文資料庫(kù)。

[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第238頁(yè)；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁(yè)。

[26]前引[23]，曹平文，《我國(guó)商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國(guó)商法法律地位初探》。

篇(2)

創(chuàng)業(yè)投資法律體系的基本構(gòu)成

從創(chuàng)業(yè)投資運(yùn)作的內(nèi)在要求和國(guó)際經(jīng)驗(yàn)看，完善的創(chuàng)業(yè)投資法律體系應(yīng)當(dāng)包括五個(gè)方面的法律制度安排。

一、與創(chuàng)業(yè)投資基金組織形式相關(guān)的法律制度

創(chuàng)業(yè)投資的主體按其組織化的程度不同，可以分為“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”和“組織化的創(chuàng)業(yè)投資”兩大類。前者系由分散的個(gè)人或非專業(yè)機(jī)構(gòu)以其名義直接或通過委托方式間接從事創(chuàng)業(yè)投資；后者系由兩個(gè)以上的多數(shù)投資者通過“集合投資”形成新的財(cái)產(chǎn)主體，再以新的財(cái)產(chǎn)主體的名義進(jìn)行投資，由于它具備了國(guó)內(nèi)所俗稱的“投資基金”的本質(zhì)內(nèi)涵，故本質(zhì)上即是創(chuàng)業(yè)投資基金。在以上兩大形態(tài)的創(chuàng)業(yè)投資中，通過創(chuàng)業(yè)投資基金間接從事“組織化的創(chuàng)業(yè)投資”既有利于實(shí)現(xiàn)投資運(yùn)作的專家管理，又有利于形成專業(yè)的創(chuàng)業(yè)投資市場(chǎng)。根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資的特點(diǎn)，創(chuàng)業(yè)投資基金通常必須以公司或有限合伙的形式設(shè)立，因此，完善的《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律是發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資的首要前提。由于創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司和創(chuàng)業(yè)投資（基金）有限合伙等企業(yè)具有區(qū)別于一般加工貿(mào)易類企業(yè)的特點(diǎn)，所以，往往需要根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)的特點(diǎn)，對(duì)《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律進(jìn)行適當(dāng)修訂；有時(shí)甚至需要在《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律的基本框架下，制定有關(guān)創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)的特別法。

例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)之所以在上個(gè)世紀(jì)80年代即得以快速起步，在很大程度上要?dú)w功于臺(tái)灣的公司法比較適用于創(chuàng)業(yè)投資基金，并于1983年根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的特點(diǎn)，制定了《創(chuàng)業(yè)投資事業(yè)管理規(guī)則》這部專門調(diào)整創(chuàng)業(yè)投資股份有限公司的特殊法令。美國(guó)作為最早探索發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資的國(guó)家，其創(chuàng)業(yè)投資之所以在上個(gè)世紀(jì)70年代受阻，則在很大程度上是因?yàn)椤锻顿Y公司法》這部調(diào)整包括創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司和證券投資（基金）公司在內(nèi)的特別公司法，主要僅適用于證券投資（基金）公司，卻并不適用于創(chuàng)業(yè)投資基金（公司）。按照《投資公司法》及其配套的《投資顧問法》的規(guī)定，投資者超過14人的投資公司，不得實(shí)行業(yè)績(jī)報(bào)酬。這一限制雖然有利于抑制證券投資基金經(jīng)理人的冒險(xiǎn)投機(jī)動(dòng)機(jī)（在證券市場(chǎng)上冒高風(fēng)險(xiǎn)通常能獲得高收益，基金經(jīng)理也隨之將獲得高業(yè)績(jī)報(bào)酬；而一旦冒險(xiǎn)失敗，投資虧損卻完全由投資者承擔(dān)），保護(hù)中小投資者權(quán)益，但對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金而言，卻是不夠公平的。因?yàn)椋C券投資基金的單位凈值可以通過市場(chǎng)得到體現(xiàn)，借助于市場(chǎng)本身即可較好地激勵(lì)基金經(jīng)理人（基金業(yè)績(jī)好時(shí)，基金經(jīng)理可以受托更多的資產(chǎn)；否則，基金經(jīng)理將很難再管理更多的資產(chǎn)）；然而，對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金而言，由于它所從事的是長(zhǎng)期投資，往往要5～7年后才能體現(xiàn)業(yè)績(jī)，只好更多地借助于業(yè)績(jī)激勵(lì)來盡可能地解決基金經(jīng)理與投資者的收益一致性問題。正是這種人為的業(yè)績(jī)報(bào)酬限制及其他法律限制導(dǎo)致美國(guó)的公司型創(chuàng)業(yè)投資基金的發(fā)展受阻。幸虧以有限合伙形式設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資基金可以逃避“投資者超過14人即不得實(shí)行業(yè)績(jī)報(bào)酬”的人為法律限制并被視作免稅主體，加之通過數(shù)次修訂《統(tǒng)一有限合伙法》使得有限合伙引進(jìn)了不少公司制度的運(yùn)作機(jī)制；所以，自上個(gè)世紀(jì)80年代以來，有限合伙型創(chuàng)業(yè)投資基金得以發(fā)展起來。

二、與創(chuàng)業(yè)投資基金募集方式相關(guān)的法律制度

創(chuàng)業(yè)投資是一種高風(fēng)險(xiǎn)的且不具有公開信息的長(zhǎng)期投資活動(dòng)，所以，創(chuàng)業(yè)投資基金更適合于以私募方式募集資本。因此，完善關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金私募方式的法律制度同樣十分重要。但需要指出的是，由于創(chuàng)業(yè)投資基金的私募與證券投資基金以及其他類型證券的私募（包括加工貿(mào)易類公司通過私下發(fā)行股票募集股本）相比，在募集對(duì)象、募集方式、募集程序和對(duì)募集對(duì)象的保護(hù)等方面都具有相同點(diǎn)，所以，世界各國(guó)均不是通過制定單行的《創(chuàng)業(yè)投資基金法》或《投資基金法》來解決創(chuàng)業(yè)投資基金的私募問題，而是通過《證券法》來對(duì)“私募條款”進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。

從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)看，為了切實(shí)避免并不具有風(fēng)險(xiǎn)鑒別能力和承受能力的公眾投資者被卷入各類私募活動(dòng)中，有關(guān)私募活動(dòng)的法律通常從以下兩個(gè)方面加以規(guī)定：一是規(guī)定私募只能針對(duì)“合格投資者”（qualifiedinvestor）；二是投資者不超過一定人數(shù)（100人）。其中，關(guān)于“合格投資者”的規(guī)定通常又是依據(jù)不同的國(guó)情而采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。在財(cái)產(chǎn)制度比較健全的國(guó)家，通常以個(gè)人或機(jī)構(gòu)的已有資產(chǎn)和目前每年可獲得的收入來界定；在財(cái)產(chǎn)制度不不夠健全的國(guó)家，則通常以投資者一次性以其名義購(gòu)買相當(dāng)規(guī)模的私募證券（比如100萬美元）來界定。

三、與創(chuàng)業(yè)投資的資金來源相關(guān)的法律制度

與創(chuàng)業(yè)投資和創(chuàng)業(yè)投資基金的自身特點(diǎn)相適應(yīng)，創(chuàng)業(yè)投資的資本來源只宜定位于具有以下特征的投資者群：一是勇敢而富有耐性，具有長(zhǎng)期投資理念，最好是對(duì)創(chuàng)業(yè)活動(dòng)也具有一定的興趣；二是具有較高風(fēng)險(xiǎn)鑒別能力；三是具有較強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)承受能力。按照這些要求，創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來源主要宜定位于：（1）富有個(gè)人，尤其是那些曾經(jīng)創(chuàng)業(yè)成功的富有個(gè)人；（2）大型企業(yè)；（3）人壽基金等各類保險(xiǎn)基金；（4）銀行等金融機(jī)構(gòu)。

在以上四大主要資金來源中，人壽基金等各類保險(xiǎn)基金作為一種典型的風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)，隨時(shí)處于“理賠”風(fēng)險(xiǎn)中，對(duì)“安全保值”的要求高，但由于它們的資金規(guī)模大，故以較小比例（如不超過5％）的資金從事創(chuàng)業(yè)投資并不會(huì)造成整體性風(fēng)險(xiǎn)。銀行資金對(duì)“安全性、流動(dòng)性”的要求較高，所以，一般意義上的銀行資金不適合從事創(chuàng)業(yè)投資。但由于銀行具有“資金規(guī)模大、資本實(shí)力雄厚”的優(yōu)勢(shì)，因此，將少比例的核心資本用作創(chuàng)業(yè)投資，并不會(huì)對(duì)銀行總體資產(chǎn)的“安全性、流動(dòng)性”構(gòu)成威脅。但是，由于保險(xiǎn)基金和銀行資金的使用往往要適用于特定的行業(yè)性法律，因而使得這些行業(yè)性法律制度直接影響著創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來源。所以，在考察創(chuàng)業(yè)投資法律體系時(shí)，還必須將《保險(xiǎn)法》、《銀行法》等行業(yè)性法律制度也包括進(jìn)去。例如，在對(duì)金融業(yè)實(shí)行“分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管”的國(guó)家，都傾向于禁止商業(yè)保險(xiǎn)基金（包括人壽基金）、銀行資金直接從事投資業(yè)務(wù)。而隨著金融業(yè)內(nèi)部系統(tǒng)管理技術(shù)、風(fēng)險(xiǎn)控制藝術(shù)的提高和金融監(jiān)管體系的完善，不少國(guó)家也正在逐步放開商業(yè)保險(xiǎn)和銀行運(yùn)用部分資金從事投資業(yè)務(wù)的限制，從而拓寬了創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來源。美國(guó)的創(chuàng)業(yè)投資基金之所以在上個(gè)世紀(jì)80年代以后步入新一輪快速發(fā)展的，其中很重要的因素即是通過兩次修訂《雇員退休收入保障法》，使得人壽基金能夠進(jìn)入創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域，并且在受托人是否需要登記為“投資顧問”方面獲得特別豁免。在英國(guó)，商業(yè)銀行由于可以通過另行成立附屬性創(chuàng)業(yè)投資公司或參股社會(huì)性創(chuàng)業(yè)投資公司的方式從事創(chuàng)業(yè)投資，故已經(jīng)成為僅次于人壽基金的第二大創(chuàng)業(yè)資本來源。

四、與創(chuàng)業(yè)投資的投資運(yùn)作方式相關(guān)的法律制度

為了分散創(chuàng)業(yè)投資過程中的高風(fēng)險(xiǎn)，一家創(chuàng)業(yè)投資基金通常必須對(duì)多個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行組合投資，因此，只有規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資基金具有一定的資本規(guī)模，才可能保證創(chuàng)業(yè)投資基金具有起碼的組合投資能力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力。但創(chuàng)業(yè)投資作為一種謹(jǐn)慎而有耐性的投資，通常需要在對(duì)擬投資項(xiàng)目進(jìn)行謹(jǐn)慎調(diào)查之后才會(huì)決定實(shí)際投資，因此，在法律上允許創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的資本分期到位，對(duì)于避免資本閑置具有重要意義。

創(chuàng)業(yè)投資的一項(xiàng)重要使命是發(fā)揮創(chuàng)業(yè)投資家的資本經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)，為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供包括制定長(zhǎng)期發(fā)展戰(zhàn)略與市場(chǎng)營(yíng)銷策略、物色戰(zhàn)略合作伙伴和關(guān)鍵人才、部署融資安排和重構(gòu)財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)等多方面的創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)，以培育和輔導(dǎo)創(chuàng)業(yè)企業(yè)快速成長(zhǎng)和發(fā)展。美國(guó)和英國(guó)的創(chuàng)業(yè)投資之所以取得巨大成功，就在于它們特別注重在為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供股權(quán)性資本支持的同時(shí)，還提供重要的創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)。美國(guó)的《投資公司法》修正案之所以將創(chuàng)業(yè)投資基金定名為“企業(yè)發(fā)展公司”（BusinessDevelopmentCompany），并將其界定為“投資于……非公開交易的證券，并且向這種證券的發(fā)行人提供重要而有效的管理幫助……”（見“InvestmentCompanyActofl940”修正案第二節(jié)第48款），即是為了引導(dǎo)“企業(yè)發(fā)展公司”能夠?yàn)樗顿Y企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)。為了使“企業(yè)發(fā)展公司”切實(shí)履行提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)的職能，《投資公司法》修正案甚至就“企業(yè)發(fā)展公司”所必須提供的“經(jīng)營(yíng)管理上的重要幫助”的具體內(nèi)容作出了詳細(xì)規(guī)定，即：“（A）企業(yè)發(fā)展公司通過其董事、高級(jí)職員、雇員或一般合伙人，向發(fā)行非公開交易證券的公司提供，并且經(jīng)后者同意確實(shí)提供了有關(guān)管理、運(yùn)作、經(jīng)營(yíng)目標(biāo)與策略等方面的重要指導(dǎo)與建議；（B）獨(dú)自或與其他企業(yè)發(fā)展公司一起共同控制一家發(fā)行非公開交易證券的公司，并對(duì)其經(jīng)營(yíng)管理與經(jīng)營(yíng)策略之制定具有決定性影響；（C）若企業(yè)發(fā)展公司是一家經(jīng)小企業(yè)管理局批準(zhǔn)并依據(jù)《1958年小企業(yè)投資法》運(yùn)作的小企業(yè)投資公司，則可以向發(fā)行非公開交易證券的公司提供貸款”（見“InvestmentCompanyActof1940”修正案第二節(jié)第47款）……此外，為了避免企業(yè)發(fā)展公司所提供的“經(jīng)營(yíng)管理上的重要幫助”流于一般性的咨詢服務(wù)，有關(guān)條款還就滿足“經(jīng)營(yíng)管理上的重要幫助”的條件作出具體界定。若僅僅只是提供了一般咨詢服務(wù)，則仍只能被視為“沒有達(dá)到提供經(jīng)營(yíng)管理上的重要幫助”的要求。

創(chuàng)業(yè)投資公司應(yīng)當(dāng)參與所投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，但為了避免其蛻化為控股公司，有關(guān)法律又通常規(guī)定其必須按照組合投資方式進(jìn)行運(yùn)作。例如，規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司對(duì)單個(gè)企業(yè)的投資不得超過其創(chuàng)司總資產(chǎn)的一定比例。這樣，也便于創(chuàng)業(yè)投資公司適度地分散風(fēng)險(xiǎn)。

五、與創(chuàng)業(yè)投資的投資退出相關(guān)的法律制度

創(chuàng)業(yè)投資區(qū)別于產(chǎn)業(yè)投資的顯著特點(diǎn)是，產(chǎn)業(yè)投資以投資經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品（或服務(wù)）為手段，以獲取產(chǎn)品（或服務(wù)）銷售收益為目的；而創(chuàng)業(yè)投資則以投資經(jīng)營(yíng)企業(yè)為手段，以獲取轉(zhuǎn)讓企業(yè)股權(quán)后的資本增值收益為目的。因此，在所投資企業(yè)發(fā)育相對(duì)成熟后，創(chuàng)業(yè)投資就一定要適時(shí)退出。雖然創(chuàng)業(yè)投資退出的方式有推動(dòng)所投資企業(yè)上市、私下轉(zhuǎn)讓所持股權(quán)，整體并購(gòu)、創(chuàng)業(yè)者回購(gòu)和清算等五種，但通過推動(dòng)所投資企業(yè)上市的方式實(shí)現(xiàn)投資退出是最利于投資收益實(shí)現(xiàn)的方式，由于傳統(tǒng)的股票交易所主要是為成熟企業(yè)提供上市融資的場(chǎng)所，上市門檻較高，通常必須有持續(xù)盈利業(yè)績(jī)，因此，如果僅僅寄希望予主板市場(chǎng)，不僅不利于快速成長(zhǎng)的創(chuàng)業(yè)企業(yè)上市融資，也不利于創(chuàng)業(yè)投資比較快地實(shí)現(xiàn)投資退出。所以，世界各主要經(jīng)濟(jì)體，在設(shè)立有主板市場(chǎng)的條件下，還紛紛設(shè)立創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)。與創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)的上市門檻較低相對(duì)應(yīng)，創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)的運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)也相對(duì)較高，故對(duì)創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)往往需要另行制定專門的運(yùn)行與監(jiān)管規(guī)則。所以，在構(gòu)建創(chuàng)業(yè)投資法律體系時(shí)，還必然地涉及與創(chuàng)業(yè)板運(yùn)行與監(jiān)管規(guī)則相關(guān)的各種法律法規(guī)。

我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資法律體系存在的問題

與創(chuàng)業(yè)投資業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家與地區(qū)都建立有完善的創(chuàng)業(yè)投資法律體系不同，盡管我國(guó)已制定有與創(chuàng)業(yè)投資相關(guān)的《公司法》，《合伙企業(yè)法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》等法律，但由于在制定這些法律時(shí)沒有考慮到創(chuàng)業(yè)投資的特點(diǎn)，導(dǎo)致現(xiàn)行法律體系并不適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資業(yè)發(fā)展的要求，不僅較難為創(chuàng)業(yè)投資提供特別法律保護(hù)，反而在若干方面構(gòu)成法律障礙，具體表現(xiàn)為：

一、現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織構(gòu)架、資金募集以及創(chuàng)業(yè)投資運(yùn)作與退出等環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

1.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織構(gòu)架、資金募集及創(chuàng)業(yè)投資運(yùn)作與退出等環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

（1）不利于創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司采用多樣化的委托管理方式。創(chuàng)業(yè)投資公司所體現(xiàn)的法律關(guān)系是一種委托—關(guān)系，這種委托—關(guān)系既可以體現(xiàn)在董事會(huì)與其經(jīng)理班子之間，也可以體現(xiàn)在公司董事會(huì)與另一個(gè)專業(yè)的投資顧問公司之間。尤其是隨著創(chuàng)業(yè)投資家隊(duì)伍的發(fā)育成熟，一些規(guī)模較小的創(chuàng)業(yè)投資公司完全可以委托別的創(chuàng)業(yè)投資公司或創(chuàng)業(yè)投資顧問公司代為其管理資產(chǎn)。這樣，既可以避免因?yàn)樽陨碣Y本規(guī)模小、難以請(qǐng)到一流的創(chuàng)業(yè)投資管理團(tuán)隊(duì)的問題，又可以提高創(chuàng)業(yè)投資管理的規(guī)模效應(yīng)。但現(xiàn)行《公司法》卻僅僅為董事會(huì)與經(jīng)理班子之間的委托—關(guān)系提供了法律依據(jù)。

（2）多重公司行政機(jī)關(guān)可能導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司過高的制度成本。隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，世界各國(guó)的公司法律都已實(shí)現(xiàn)權(quán)力結(jié)構(gòu)中心從傳統(tǒng)“股東大會(huì)中心主義”向現(xiàn)代“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)變。為了更好發(fā)揮經(jīng)理人員的專家管理的積極性，在完善法人治理機(jī)制的前提下，正在賦予經(jīng)理人員更多的經(jīng)營(yíng)自。為了提高運(yùn)轉(zhuǎn)效率、降低運(yùn)作成本，可以授權(quán)股東大會(huì)自行決定精簡(jiǎn)不必要的公司行政機(jī)關(guān)。例如，當(dāng)公司委托其他機(jī)構(gòu)管理資產(chǎn)時(shí)，公司董事會(huì)在很大程度上就同時(shí)起著監(jiān)事會(huì)的作用，因此，自然可以不再設(shè)監(jiān)事會(huì)。但是，按照現(xiàn)行《公司法》，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司一律必須同時(shí)設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，這不僅增加了運(yùn)營(yíng)成本，也不利于提高投資決策的高效率。

（3）缺乏對(duì)經(jīng)理人員或其投資顧問公司的激勵(lì)機(jī)制安排。激勵(lì)機(jī)制是解決創(chuàng)業(yè)投資基金管理過程中信息高度不對(duì)稱性問題的必要制度安排，而現(xiàn)行《公司法》并未為創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司可以實(shí)行業(yè)績(jī)報(bào)酬提供法律依據(jù)，從而使得許多國(guó)有控股創(chuàng)業(yè)投資公司很難實(shí)行國(guó)際通行的業(yè)績(jī)報(bào)酬機(jī)制。

（4）缺乏促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資公司建立責(zé)任約束機(jī)制與成本約束機(jī)制的條款。創(chuàng)業(yè)投資公司除了建立起激勵(lì)約束機(jī)制外，還通常必須建立起嚴(yán)格的約束機(jī)制。例如，通過設(shè)立有限的存續(xù)期（通常為10—15年），存續(xù)期一到便予以清盤，使得經(jīng)理人員的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)很快就水落石出，從而強(qiáng)化出資人對(duì)經(jīng)理人的責(zé)任約束。通過規(guī)定固定的“管理運(yùn)營(yíng)費(fèi)用”，約束經(jīng)理人員將開支控制在一定幅度，從而建立起成本約束機(jī)制。但現(xiàn)行《公司法》卻缺乏針對(duì)創(chuàng)業(yè)投資公司特點(diǎn)的類似條款，從而使得一些創(chuàng)業(yè)投資公司有可能通過做假賬的方式將虧損無限期地掩蓋。一些創(chuàng)業(yè)投資公司剛剛成立，首先想到的就是購(gòu)買豪華寫字樓和汽車，肆意揮霍投資人的錢。

2.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金募集環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

如前所述，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司通常只能以私募方式設(shè)立，但按照現(xiàn)行《公司法》，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司卻無法以私募方式設(shè)立。盡管《公司法》規(guī)定股份有限公司可以按“募集方式”設(shè)立，但這里所謂“募集方式”特指“公開募集”；除“公開募集”外，股份有限公司就只能按“發(fā)起方式”設(shè)立。對(duì)有限責(zé)任公司，則只能采取“出資方式”設(shè)立。就加工貿(mào)易類企業(yè)而言，只能以“發(fā)起方式”、“出資方式”設(shè)立倒也并不構(gòu)成大的法律障礙。因?yàn)椋庸べQ(mào)易類企業(yè)通?？梢韵扔缮贁?shù)幾個(gè)創(chuàng)業(yè)者以共同出資方式或共同發(fā)起方式設(shè)立后，再逐步增資擴(kuò)股。然而。對(duì)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司而言，在設(shè)立伊始通常就需要一定的資本規(guī)模，而僅僅靠少數(shù)幾個(gè)投資者以共同出資方式或以共同發(fā)起方式設(shè)立則較難形成規(guī)模，所以，往往還需要由更多的并不參與具體設(shè)立事宜的投資者的投資。但由于這兩類不同投資者在公司設(shè)立過程中所實(shí)際擁有的權(quán)利并不完全相同（具體參與設(shè)立事宜的投資者擁有更多支配權(quán)，不參與設(shè)立事宜的投資者的權(quán)利則較易受到侵害），因此，如果不通過相應(yīng)的制度安排（如參與設(shè)立事宜的投資者應(yīng)受到必要的監(jiān)督并履行更多義務(wù)）來均衡這種權(quán)利上的不平等，就很難吸引更多投資者的參與?，F(xiàn)行《公司法》正是由于對(duì)出資方式和發(fā)起方式的規(guī)定過于籠統(tǒng)，才導(dǎo)致難以吸引民間資本加盟。目前已經(jīng)設(shè)立的各類創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司主要僅限于少數(shù)幾家企業(yè)尤其是國(guó)有企業(yè)共同出資或共同發(fā)起，其原因即緣于此。

3.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資的投資運(yùn)作環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

（1）沒有為創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的資本最低限額提供法律依據(jù)。為了保證公司擁有一定的責(zé)任能力并達(dá)到一定的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，現(xiàn)行《公司法》按照公司的不同性質(zhì)，對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的最低資本限額做了規(guī)定。特定行業(yè)的有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊(cè)資本最低限額需要高于所定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。創(chuàng)業(yè)投資公司作為一種專門從事資本經(jīng)營(yíng)的特殊類型的公司，顯然屬于需要對(duì)其最低資本限額另行做出特別規(guī)定之例。但由于目前沒有相應(yīng)的法規(guī)來對(duì)其最低資本限額做出特別規(guī)定，導(dǎo)致目前一些地方性創(chuàng)業(yè)投資公司的資本規(guī)模過小。有些創(chuàng)業(yè)投資公司只有幾百萬的資本，由于抗風(fēng)險(xiǎn)能力極低，很難進(jìn)行有效的組合投資，只能做一些短平快的項(xiàng)目。

（2）實(shí)收資本制度造成創(chuàng)業(yè)投資公司的資本閑置。按照《公司法》第二十三條第一款規(guī)定，“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額”。按照第七十八條第一款規(guī)定，“股份有限公司的注冊(cè)資本為公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額”。應(yīng)該說，在中國(guó)現(xiàn)行社會(huì)信用狀況與法律制度環(huán)境下，這種實(shí)收資本制度還是有一定合理性的。盡管它有可能導(dǎo)致資金閑置，但對(duì)于一般加工貿(mào)易類公司而言，這個(gè)問題并不是很突出。因?yàn)榧庸べQ(mào)易類公司完全可以以較小資本金注冊(cè)，然后再慢慢增資。然而，對(duì)于創(chuàng)業(yè)投資公司而言，一方面需要一定的資本規(guī)模才具有抗風(fēng)險(xiǎn)能力；另一方面如果按照現(xiàn)行的實(shí)收資本制將所有資本在注冊(cè)時(shí)一次性注入，就必然導(dǎo)致資金閑置問題。

（3）對(duì)外投資限制與創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的設(shè)立宗旨相違背?，F(xiàn)行《公司法》第十二條所規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司，股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十?！边@一規(guī)定不僅不適合于大型公司開展“公司附屬創(chuàng)業(yè)”活動(dòng)，更不適合于創(chuàng)業(yè)投資公司充分發(fā)揮其應(yīng)有的投資能力。因?yàn)?，?chuàng)業(yè)投資公司通常是以自有資本對(duì)外投資，即使對(duì)外少量借款也能控制在適當(dāng)范圍；而且創(chuàng)業(yè)投資公司的唯一目的就是通過對(duì)外投資來獲取資本增值，而不是如加工貿(mào)易類公司那樣對(duì)外投資只是副業(yè)，主業(yè)仍是從事產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)。所以，要求創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司對(duì)外累計(jì)投資額不得超過其凈資產(chǎn)的百分之五十不僅沒有必要，也有違其設(shè)立的初衷。

（4）沒有為以特別股票方式投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供法律依據(jù)。與創(chuàng)業(yè)投資能夠以可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等特別股權(quán)方式進(jìn)行投資相適應(yīng)，創(chuàng)業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)可以向創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)發(fā)行特別股票。但我國(guó)現(xiàn)行《公司法》目前還只是為公司發(fā)行普通股提供依據(jù)。盡管按照《公司法》第一百三十五條規(guī)定，公司發(fā)行除普通股以外的股票可以由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，但迄今為止，國(guó)務(wù)院并沒有就公司發(fā)行特別股票作出過規(guī)定。在這種法律環(huán)境下，如果創(chuàng)業(yè)投資公司以可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等形式進(jìn)行投資，就必然面臨缺乏法律保護(hù)的問題。

（5）沒有為創(chuàng)業(yè)投資公司的組合投資方式提供法律規(guī)范。由于《公司法》未能針對(duì)創(chuàng)業(yè)投資公司制定組合投資規(guī)范，導(dǎo)致了不少創(chuàng)業(yè)投資公司在實(shí)際運(yùn)行中演變成了投資控股公司。

4.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資的投資退出環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

按照1999年《公司法》修改前的有關(guān)條款，公司只有具備了3年持續(xù)盈利業(yè)績(jī)后方可公開發(fā)行股票并上市。這種高門檻顯然既不利于高速成長(zhǎng)中的創(chuàng)業(yè)企業(yè)通過公開上市的方式融資，也不利創(chuàng)業(yè)投資快速實(shí)現(xiàn)退出。盡管1999年底在修改《公司法》時(shí)規(guī)定“高新技術(shù)企業(yè)可另行規(guī)定”，但由于無法對(duì)“高新技術(shù)”進(jìn)行準(zhǔn)確的法律界定，也不宜以科技含量作為公司能否上市的標(biāo)準(zhǔn)，所以，這種修改并沒有任何實(shí)際意義。在這種情況下，有關(guān)部門不得不決定分兩步建成創(chuàng)業(yè)板，即第一步在《公司法》等法律法規(guī)的框架內(nèi)推出“中小企業(yè)板”，待《公司法》修改后再降低門檻建成真正意義上的創(chuàng)業(yè)板。

二、《合伙企業(yè)法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織結(jié)構(gòu)和資金來源環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

1.在創(chuàng)業(yè)投資基金組織結(jié)構(gòu)環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

目前國(guó)際上的合伙企業(yè)立法紛紛借鑒公司的三大機(jī)制來實(shí)現(xiàn)合伙企業(yè)的自我完善：一是賦予合伙企業(yè)以法律實(shí)體的地位，便于合伙企業(yè)更好地行使民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)；二是允許合伙人會(huì)議在一定程度上發(fā)揮類似公司股東大會(huì)的作用，從而使所有合伙人都能在一定條件下參與合伙事務(wù)的重大決策；三是允許合伙人對(duì)合伙進(jìn)行派生訴訟，從而更好地保護(hù)各類合伙人的權(quán)益。但我國(guó)現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》還僅僅停留于為律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和小作坊式的加工貿(mào)易類企業(yè)提供法律規(guī)范的地步，無法滿足創(chuàng)業(yè)投資基金對(duì)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的要求。

2.在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金來源環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

按照現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》，創(chuàng)業(yè)投資基金如果按合伙形式設(shè)立的話，就只能按普通合伙企業(yè)形式，而無法按有限合伙企業(yè)形式設(shè)立。由于合伙人僅僅限于自然人，從而使得最適合創(chuàng)業(yè)投資基金特點(diǎn)的機(jī)構(gòu)投資者無法參與創(chuàng)業(yè)投資合伙基金。由于《合伙企業(yè)法》要求所有合伙人必須對(duì)合伙企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任，使得并不具體參與合伙事務(wù)的合伙人由于懼怕承擔(dān)無限連帶責(zé)任而不敢投資于合伙企業(yè)。

三、《證券法》在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金募集環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

私募作為一種與公募相對(duì)應(yīng)的直接融資方式，在西方資本市場(chǎng)上占有不可或缺的半壁江山。由于私募市場(chǎng)上的投資者通常具有較強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)承受能力和較高風(fēng)險(xiǎn)鑒別能力，所以，只需規(guī)定投資者的資格，以確定誰是“合格投資者”，投資風(fēng)險(xiǎn)就完全可以由投資者自行承擔(dān)。對(duì)發(fā)行主體，則通常是豁免審查。由于通過私募發(fā)行的證券仍然屬于證券范疇，因而在國(guó)外普遍通過《證券法》等法律一方面規(guī)定“合格投資者”的條件，另一方面設(shè)立“發(fā)行主體豁免審查”條款。這樣，既充分發(fā)揮成熟投資者的風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)作用，又能回避政府的行政干預(yù)，而且還能確保正常的市場(chǎng)秩序。但在我國(guó)，由于出臺(tái)較早的《公司法》沒有為公司私下發(fā)行股票等票券提供法律依據(jù)，導(dǎo)致后來出臺(tái)的《證券法》也僅限于對(duì)公開發(fā)行證券進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，對(duì)包括創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司股票在內(nèi)的各類證券的私募則未能設(shè)置任何規(guī)范性條款。因此，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的私募得不到《證券法》的法律支撐。

四、《保險(xiǎn)法》、《銀行法》等法律法規(guī)在創(chuàng)業(yè)投資的資金來源環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

根據(jù)1995年頒布的《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第一百零四條第二款規(guī)定，“保險(xiǎn)公司的資金運(yùn)用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式”。盡管根據(jù)“國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式”這一活口，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，目前保險(xiǎn)資金可以部分地通過證券投資基金間接投資于證券市場(chǎng)，但要使之能夠通過創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)間接從事創(chuàng)業(yè)投資，則又受第三款“保險(xiǎn)公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)和向企業(yè)投資”的限制。盡管2002年我國(guó)對(duì)保險(xiǎn)法作了一些修訂，但修訂后的保險(xiǎn)法依然禁止保險(xiǎn)資金用于設(shè)立證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)和保險(xiǎn)業(yè)以外的企業(yè)。

依據(jù)1995年頒布的《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定，“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)……不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資”。2003年，該條雖然被修訂為“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國(guó)家另有規(guī)定的除外”，然而，由于目前并沒有為商業(yè)銀行可以向創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)投資制定特別規(guī)定，使得商業(yè)銀行還無法成為創(chuàng)業(yè)投資資本的現(xiàn)實(shí)來源。

尤其是在利用外資來我國(guó)設(shè)立中外合資創(chuàng)業(yè)投資公司方面，更是存在許多的障礙。本來，國(guó)外資金通過創(chuàng)業(yè)投資公司來我國(guó)從事創(chuàng)業(yè)投資，在性質(zhì)上已經(jīng)不同于外商直接來我國(guó)投資辦廠或是設(shè)立以投資辦廠為目的的產(chǎn)業(yè)投資控股公司。后者是一種直接投資行為，可能直接控制國(guó)內(nèi)企業(yè)，涉及國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全問題；前者卻只是一種財(cái)務(wù)性投資，即投資的目的僅僅是為了從財(cái)務(wù)上獲得資本增值，一旦所投資企業(yè)發(fā)育成熟不再具有高成長(zhǎng)性時(shí)就會(huì)立即撤出，因而不會(huì)造成對(duì)所投資企業(yè)的控制，不涉及國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全問題。就此而言，以創(chuàng)業(yè)投資方式吸引外資可以說是引進(jìn)外資的一種最佳方式，但是，由于我們對(duì)外資以創(chuàng)業(yè)投資方式來中國(guó)投資的意義缺乏足夠認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致不僅沒有任何鼓勵(lì)性政策，反而對(duì)其存在著種種歧視。例如，在我國(guó)設(shè)立的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)可以享受各種稅收優(yōu)惠政策，但根據(jù)2003年出臺(tái)的《關(guān)于外商投資創(chuàng)業(yè)投資公司繳納企業(yè)所得稅有關(guān)稅收問題的通知》，外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)卻“不得享受稅法規(guī)定的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)的有關(guān)稅收優(yōu)惠待遇”。］

建立健全我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資法律體系的對(duì)策

借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)從以下五個(gè)方面加快建立健全創(chuàng)業(yè)投資法律體系。

1.盡快出臺(tái)《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》，部分解決創(chuàng)投基金的設(shè)立與投資運(yùn)作問題。

從根本上講，必須對(duì)《公司法》和《合伙企業(yè)法》進(jìn)行全面修訂，才能徹底解決以公司和有限合伙形式設(shè)立與運(yùn)作創(chuàng)業(yè)投資基金的法律問題。但是，由于全面修訂《公司法》和《合伙企業(yè)法》非一日之功，比較現(xiàn)實(shí)的選擇便是根據(jù)《公司法》中的“國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”條款，另行制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》，以部分解決創(chuàng)業(yè)投資基金按公司形式設(shè)立與運(yùn)作的法律依據(jù)問題。

為適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司對(duì)組織結(jié)構(gòu)的要求，一是可以在現(xiàn)行《公司法》框架下，制定允許創(chuàng)司可以聘請(qǐng)投資顧問機(jī)構(gòu)等法人擔(dān)任“經(jīng)理”的條款，以實(shí)現(xiàn)創(chuàng)司的委托管理。二是在《公司法》的基本原則下，分清董事會(huì)和經(jīng)理班子（或受托管理的投資顧問機(jī)構(gòu)）的權(quán)利義務(wù)，通過賦予后者更多的經(jīng)營(yíng)權(quán)來提高投資決策效率。三是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司實(shí)行業(yè)績(jī)報(bào)酬的條件與方式，幫助創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)建立激勵(lì)機(jī)制。四是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司可以事先設(shè)定固定的存續(xù)期限和管理運(yùn)營(yíng)費(fèi)用比例，從而為創(chuàng)業(yè)投資公司建立有效的風(fēng)險(xiǎn)約束機(jī)制和成本約束機(jī)制提供法律依據(jù)，由于《公司法》并沒有禁止可以設(shè)定如上規(guī)定，所以，通過制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》來設(shè)置如上條款，并不違背《公司法》。

同上道理，為適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司募集資本的要求，可考慮創(chuàng)業(yè)投資公司在發(fā)起設(shè)立和出資設(shè)立過程中，由“主要發(fā)起人”和“主要出資人”對(duì)創(chuàng)業(yè)投資公司的設(shè)立承擔(dān)主要責(zé)任，從而在一定程度上抵補(bǔ)“主要發(fā)起人”和“一般發(fā)起人”、“主要出資人”與“一般出資人”存在權(quán)利義務(wù)不對(duì)稱性的問題。

為了適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的投資運(yùn)作要求，一是可以依據(jù)“國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”條款，設(shè)定創(chuàng)業(yè)投資公司在設(shè)立之初即要求一定規(guī)模的資本額，從而確保創(chuàng)業(yè)投資公司具有起碼的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。二是實(shí)行與實(shí)收資本制并不必然沖突的認(rèn)可資本制，即允許創(chuàng)司在設(shè)立之初必須注冊(cè)一定規(guī)模資本的前提下，可以在運(yùn)作過程中隨時(shí)增資擴(kuò)股，每一次增資擴(kuò)股之后只需報(bào)管理部門認(rèn)可，而無需經(jīng)管理部門審查批準(zhǔn)。這樣，既減少了審批環(huán)節(jié)，又不至于導(dǎo)致資本閑置。三是可以依據(jù)現(xiàn)行《公司法》所設(shè)置的“國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”可以不受對(duì)外投資比例限制的條款，明確“創(chuàng)業(yè)投資公司可以以全額資本對(duì)外投資”，從而更充分地發(fā)揮創(chuàng)業(yè)投資公司的投資功能。四是根據(jù)《公司法》的“國(guó)務(wù)院可以對(duì)公司發(fā)行本法規(guī)定的股票以外的其他種類股票，另行作出規(guī)定”條款，明確創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所投資的企業(yè)可以對(duì)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)行“可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股”，“特別投票權(quán)普通股”等特殊類型的股票，以促進(jìn)創(chuàng)司以股權(quán)形式進(jìn)行投資，并為所投資企業(yè)提供增值服務(wù)。五是在組合投資規(guī)范方面，以創(chuàng)業(yè)投資公司對(duì)單個(gè)企業(yè)的投資不得超過創(chuàng)司總資產(chǎn)的15％較為合適。這樣，既避免其蛻化為產(chǎn)業(yè)投資性質(zhì)的控股公司，又使創(chuàng)業(yè)投資公司能夠相對(duì)集中地投資。

2.積極穩(wěn)妥地推進(jìn)《公司法》和《合伙企業(yè)法》相關(guān)條款的修訂工作。

如果《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》能夠盡快出臺(tái)，則可以比較從容地在《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》實(shí)施過程中，結(jié)合創(chuàng)業(yè)投資的特點(diǎn)，研究如何修訂《公司法》和《合伙企業(yè)法》。在修訂《公司法》時(shí)，應(yīng)積極研究借鑒國(guó)際公司立法中的“所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分立”原則，適當(dāng)下放董事會(huì)的權(quán)力，以便更充分地發(fā)揮基金管理人的作用。對(duì)于另行委托專業(yè)性管理顧問公司管理的創(chuàng)業(yè)投資公司，創(chuàng)業(yè)投資公司可以不再設(shè)立監(jiān)事會(huì)，而是由董事會(huì)代行監(jiān)事會(huì)之職，從而降低創(chuàng)業(yè)投資公司的制度成本。在修改《合伙企業(yè)法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)際社會(huì)有限合伙立法的經(jīng)驗(yàn)，允許新創(chuàng)設(shè)的有限合伙制度從起步伊始即可借鑒公司的制度優(yōu)勢(shì)來實(shí)現(xiàn)自我改造，從而較好地克服傳統(tǒng)有限合伙制度的弊端。一是明確有限合伙的法律實(shí)體地位，以便有限合伙企業(yè)能夠獨(dú)立行使民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)和責(zé)任。二是強(qiáng)化合伙人會(huì)議制度，使之有條件地發(fā)揮類似公司股東會(huì)議和董事會(huì)的作用，以便有限合伙人可以在一定程度上參與合伙事務(wù)，三是借鑒美國(guó)的“有限責(zé)任有限合伙”經(jīng)驗(yàn)，在特定條件下允許普通合伙人也只需承擔(dān)有限責(zé)任。四是借鑒引進(jìn)美國(guó)公司的“派生訴訟”制度，允許有限合伙人對(duì)合伙企業(yè)進(jìn)行訴訟，從而更好地保護(hù)有限合伙的權(quán)益。

3.修訂《證券法》，從根本上解決創(chuàng)業(yè)投資基金的私募問題。

在適當(dāng)時(shí)機(jī)修訂《公司法》，允許公司可以私募股本的同時(shí)，借鑒國(guó)外制定《證券法》的經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)的《證券法》中規(guī)定各類證券的私募方式和募集對(duì)象，以切實(shí)保護(hù)投資者權(quán)益。在國(guó)內(nèi)尚未建立起個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度的情況下，可以考慮通過設(shè)立最低投資額度（比如500萬元人民幣），來確保只有相對(duì)富有的個(gè)人或機(jī)構(gòu)成為私募對(duì)象，為了避免私募范圍過大，還可設(shè)定投資者人數(shù)不超過100人。

4.進(jìn)一步修訂保險(xiǎn)法、銀行法，拓寬創(chuàng)業(yè)投資的資金來源。

隨著國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)資金運(yùn)用越來越成為突出問題，以及保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理水平的提高，應(yīng)不失時(shí)機(jī)地進(jìn)一步修訂《保險(xiǎn)法》，允許保險(xiǎn)公司可以以不超過5％的比例，將資金投資入股到創(chuàng)業(yè)投資公司或通過委托創(chuàng)業(yè)投資公司、創(chuàng)業(yè)投資顧問公司運(yùn)作。在國(guó)內(nèi)銀行體系建立現(xiàn)代企業(yè)制度后，還應(yīng)進(jìn)一步修改《商業(yè)銀行法》，允許商業(yè)銀行可以將它的資本金投資入股到創(chuàng)業(yè)投資公司或通過委托創(chuàng)業(yè)投資公司、創(chuàng)業(yè)投資顧問公司運(yùn)作。在《商業(yè)銀行法》未進(jìn)一步修訂前，可考慮通過《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》這種特別行政法規(guī)，允許銀行以不超過5％的資本投資于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。此外，應(yīng)盡快修訂有關(guān)外商投資的規(guī)定，鼓勵(lì)外商以創(chuàng)業(yè)投資方式來我國(guó)投資。

5.結(jié)合“分步推進(jìn)創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)建設(shè)”的進(jìn)程，修訂《公司法》中的公司首次公開招股條件款項(xiàng)，為建成真正意義上的創(chuàng)業(yè)板掃除法律障礙。

在“中小企業(yè)板”試運(yùn)行一段時(shí)間后，應(yīng)及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，研究制定一個(gè)比較適宜的創(chuàng)業(yè)板上市資格標(biāo)準(zhǔn)，并基于該標(biāo)準(zhǔn)修改《公司法》，以便更多具有成長(zhǎng)性的創(chuàng)業(yè)企業(yè)能夠通過創(chuàng)業(yè)板融資，并更充分地發(fā)揮創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)對(duì)于創(chuàng)業(yè)投資退出的作用。

我們相信，通過以上五個(gè)方面的工作，我國(guó)的創(chuàng)業(yè)投資法律體系一定能夠扎扎實(shí)實(shí)地構(gòu)建起來。至于國(guó)內(nèi)不少人士正在呼吁制定《風(fēng)險(xiǎn)投資法》，則既不具有可行性，也沒有必要性。一方面，由于任何一部法律的調(diào)整范圍都只能限于可以準(zhǔn)確界定的對(duì)象，所以將包括“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”在內(nèi)的各種形態(tài)創(chuàng)業(yè)投資都囊括進(jìn)《風(fēng)險(xiǎn)投資法》就勢(shì)必?zé)o法操作。另一方面，除了對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金這種組織化的創(chuàng)業(yè)投資需要通過制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》之類的法律法規(guī)來調(diào)整它的組織結(jié)構(gòu)外，對(duì)各種“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”則只需修訂相關(guān)法律法規(guī)就足矣。

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篇(3)

關(guān)鍵詞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系經(jīng)濟(jì)全球化

“依法治國(guó)”是我國(guó)現(xiàn)代化社會(huì)事業(yè)發(fā)展的重要方針，主席曾提出：“只有在法律背景下，我國(guó)現(xiàn)代化各項(xiàng)事業(yè)才能取得理想的全新的成果。”在經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展大背景，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革小背景下，不斷調(diào)整完善法律體系是一個(gè)重要的研究課題。

一、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展存在的問題

我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革中對(duì)早期的經(jīng)濟(jì)政策作出了進(jìn)一步優(yōu)化調(diào)整。但由于國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)體制之間的差異，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)還是顯現(xiàn)出了諸多問題，在經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展背景下，這些問題更加突出，成為了阻礙我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素：

1．法律殘缺。經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)是經(jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)追尋的主要目標(biāo)，很多領(lǐng)導(dǎo)者將大部分精力放在了經(jīng)濟(jì)利益上，而很少能夠顧及到管理體制的制定問題。法律制度上的缺失必將造成資金非法運(yùn)作，出現(xiàn)資金浪費(fèi)、不明流失等等，這些對(duì)于我國(guó)可持續(xù)發(fā)展是一種巨大的阻礙。

2．利益失衡。企業(yè)內(nèi)部的利益分配問題也是法律管理失效的重要表現(xiàn)。而在企業(yè)進(jìn)行利益劃分的過程中，其存在著各種形式的不公平現(xiàn)象，個(gè)人主義、極端主義、拜金主義等現(xiàn)象導(dǎo)致的利益劃分嚴(yán)重失衡，這對(duì)于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展很不利。

3．資金失調(diào)。建筑、貿(mào)易等是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)事業(yè)的重點(diǎn)項(xiàng)目，在實(shí)際運(yùn)行過程中，各項(xiàng)事業(yè)的資金調(diào)控并沒有完全結(jié)合，綜合經(jīng)營(yíng)模式還沒有達(dá)到理想狀況。若市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)異常變動(dòng)，則會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)一時(shí)無法正常協(xié)調(diào)運(yùn)行。

4．觀念落后。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷進(jìn)步與發(fā)展，很多企業(yè)都根據(jù)自己的實(shí)際情況制定了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展策略。但仍然存在相當(dāng)部分企業(yè)不能跟著現(xiàn)代市場(chǎng)走，依舊保留著傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)觀念，對(duì)于企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)價(jià)值、成本預(yù)算等實(shí)用的理念尚未形成深刻的認(rèn)識(shí)。

二、經(jīng)濟(jì)法促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益增收

經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響著我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)收入中的重要來源，其發(fā)展趨勢(shì)對(duì)于我國(guó)未來社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)有著很大的影響。結(jié)合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制制定科學(xué)的法律體系，創(chuàng)造良好的社會(huì)發(fā)展環(huán)境有助于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，“經(jīng)濟(jì)法”對(duì)整個(gè)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)有著很大的促進(jìn)作用，具體表現(xiàn)在：

1．經(jīng)濟(jì)效益增收。經(jīng)濟(jì)法律是現(xiàn)代社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的重要保證，其發(fā)展?fàn)顩r受到了國(guó)家、各地政府的高度重視。由于經(jīng)濟(jì)法律涉及到了各種經(jīng)濟(jì)行業(yè)的規(guī)章準(zhǔn)則，管轄范圍十分廣泛。經(jīng)濟(jì)法律體系為社會(huì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)創(chuàng)造了穩(wěn)定的發(fā)展環(huán)境，促進(jìn)了國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。

2．優(yōu)化體制改革。經(jīng)濟(jì)是一個(gè)國(guó)家長(zhǎng)久生存的物質(zhì)保證，而法律則是整個(gè)經(jīng)濟(jì)行業(yè)改革的重要準(zhǔn)則。隨著經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展，只有在經(jīng)濟(jì)法律的指引下才能對(duì)內(nèi)部經(jīng)濟(jì)實(shí)施改革調(diào)整，確保了我國(guó)三大產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的有效調(diào)整，有助于實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)優(yōu)化升級(jí)。

3．提高國(guó)際地位。除了國(guó)內(nèi)積極重視經(jīng)濟(jì)法律體系完善外，國(guó)外很多發(fā)達(dá)國(guó)家也將經(jīng)濟(jì)法律建設(shè)作為日常事務(wù)的重要內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)全球化必然會(huì)帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)律的全球化，對(duì)于中國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)而言，完善法律體系是一次重要的發(fā)展機(jī)遇，為中國(guó)經(jīng)濟(jì)在世界市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中創(chuàng)造了有利條件。

4．維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)工程的深入開展，為我國(guó)構(gòu)建繁榮昌盛的社會(huì)主義藍(lán)圖提供了幫助。但在現(xiàn)代化工程中，必須要國(guó)家根據(jù)市場(chǎng)情況及時(shí)調(diào)整法律政策，這樣就能為現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)提供律法保證，讓市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能在法律準(zhǔn)則下健康發(fā)展。

三、完善經(jīng)濟(jì)法律體系的策略

經(jīng)濟(jì)立法工作是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心部分，國(guó)家及政府必須深刻認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)立法工作的重要性，積極利用現(xiàn)有的管理資源，充分發(fā)揮出經(jīng)濟(jì)立法對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用，為實(shí)現(xiàn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展提供有利的條件。完善市場(chǎng)法律體系是保證經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

1．加強(qiáng)日常監(jiān)督。在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)立法工作的同時(shí)必須要制定相應(yīng)的監(jiān)督計(jì)劃，促使經(jīng)濟(jì)立法走向“規(guī)范化、合理化、實(shí)際化”道路，以保證法律發(fā)揮作用積極提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。立法機(jī)關(guān)在制定新的法律政策時(shí)，應(yīng)該做好企業(yè)調(diào)查情況，在弄清實(shí)際情況下編制法律條例。

2．運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的革新使其運(yùn)用功能得到了顯著的擴(kuò)大，其運(yùn)用領(lǐng)域也逐漸深入到了我國(guó)的立法工作中。在經(jīng)濟(jì)立法過程中合理運(yùn)用信息技術(shù)能夠積極法律編制的工作效率，避免了人為因素造成立法工作失誤，確保法律體系的科學(xué)性。

3．轉(zhuǎn)變管理策略。管理只是一種方式，而制定管理法律策略才是保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本途徑。立法機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)營(yíng)情況來及時(shí)更新經(jīng)濟(jì)立法策略，對(duì)于內(nèi)部資金的收支實(shí)行嚴(yán)格的控制，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造出更多有利條件。

4．制定法律目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)立法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇，在我國(guó)完善調(diào)整法律體系過程中，我們必須要制定一個(gè)科學(xué)的法律目標(biāo)，這樣才能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法律的價(jià)值，提高法律的管理效果，真正構(gòu)建出完整的經(jīng)濟(jì)法律體系，讓社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)朝著理想的模式發(fā)展。

經(jīng)濟(jì)法是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保證，我們?cè)谥贫ㄊ袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展策略時(shí)必須要把完善法律體系作為一項(xiàng)重點(diǎn)工作進(jìn)行。相信，只有在法律的保證下，我國(guó)經(jīng)濟(jì)才會(huì)經(jīng)久不衰。

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篇(4)

論文關(guān)鍵詞 安全生產(chǎn) 法律體系 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

安全生產(chǎn)是指企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中通過采取一定的事故預(yù)防與控制措施來避免發(fā)生人員傷亡與財(cái)產(chǎn)損失等事故，保證職工人身安全與企業(yè)生產(chǎn)順利進(jìn)行的活動(dòng)。安全生產(chǎn)法律體系不僅是對(duì)職工合法權(quán)利的規(guī)定，也是監(jiān)督企業(yè)安全生產(chǎn)、保證職工人身安全的法律依據(jù)。雖然我國(guó)的安全法律體系已取得了一定進(jìn)展，但在經(jīng)濟(jì)社會(huì)高度發(fā)展的今天仍存在一定的滯后性。本文即以此為切入點(diǎn)，探討了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下安全生產(chǎn)法律體系的建設(shè)，希望能對(duì)廣大同行和有關(guān)部門提供幫助。

一、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與安全生產(chǎn)法律體系的關(guān)系

（一）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，強(qiáng)調(diào)依法治安

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開一定的法則基礎(chǔ)，對(duì)于處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的國(guó)家來說更加重要。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)是國(guó)家機(jī)器的組成部分，安全生產(chǎn)管理也是通過行政管理手段來執(zhí)行，是從上到下的命令服從型，這樣的管理模式雖然也有不少文本和規(guī)則約束，但缺少法制理念。與其截然不同的是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)依賴嚴(yán)謹(jǐn)?shù)陌踩a(chǎn)法律體系，且法律規(guī)范須符合理性精神與民主理念，實(shí)現(xiàn)從人治向法治的轉(zhuǎn)變，市場(chǎng)主體和政府都需在法律允許的范圍內(nèi)活動(dòng)。

（二）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求主體自由，明確企業(yè)責(zé)任

近年來，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，非公有制經(jīng)濟(jì)成分越來越多，企業(yè)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體，各項(xiàng)安全生產(chǎn)法律規(guī)范不應(yīng)盲目的強(qiáng)制推行，而是在充分尊重企業(yè)合法權(quán)利、保證企業(yè)自主進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的前提下指導(dǎo)企業(yè)做好隱患治理、安全管理等基礎(chǔ)工作，同時(shí)，政府監(jiān)管人員并非企業(yè)安全管理員，企業(yè)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體，應(yīng)承擔(dān)第一安全責(zé)任。

（三）安全生產(chǎn)法律體系符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成本效益關(guān)系原理

根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，任何法律制度的存在都需符合成本效益原理，法律的制定和實(shí)施也需消耗一定的成本，安全生產(chǎn)法律體系的建設(shè)也是如此。企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中，受各種因素的影響，難免會(huì)存在一定的安全風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生，將給企業(yè)造成難以估計(jì)的損失，而安全生產(chǎn)法律體系的建設(shè)，正是立足于通過提供制度規(guī)定來減少企業(yè)額外損耗的發(fā)生。

二、我國(guó)安全生產(chǎn)法律體系存在的現(xiàn)狀

（一）我國(guó)安全生產(chǎn)法律體系已初步形成

經(jīng)過幾十年的發(fā)展后，我國(guó)的安全生產(chǎn)法律體系已經(jīng)取得了一定的成效。在各級(jí)立法機(jī)關(guān)的努力下，《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》得以頒布實(shí)施，以《安全生產(chǎn)法》為主，相關(guān)行政法規(guī)、政府規(guī)章為輔的安全生產(chǎn)法律體系已經(jīng)初步形成，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)公眾、市場(chǎng)主體、司法機(jī)關(guān)的有章可循和有法可依。從覆蓋范圍上看，我國(guó)現(xiàn)行的安全生產(chǎn)法律體系覆蓋了包括煙花爆竹、各種礦山、危險(xiǎn)化學(xué)品、交通、建設(shè)等在內(nèi)的多個(gè)行業(yè)和領(lǐng)域。從法律內(nèi)容上看，我國(guó)當(dāng)前的安全生產(chǎn)法律規(guī)范了企業(yè)在安全投入、安全管理、隱患排查、安全教育培訓(xùn)等行為，各種執(zhí)法文書也規(guī)定了安全生產(chǎn)監(jiān)管部門的行政許可、處罰、檢查、強(qiáng)制、訴訟、輔以等方面?？偠灾覈?guó)的安全生產(chǎn)法律體系已初步形成。

（二）安監(jiān)部門監(jiān)管范圍不明確

根據(jù)《安全生產(chǎn)法》的規(guī)定，所有在我國(guó)“從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位”都適用本法。但是，“從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位”到底包括哪些行業(yè)？從三大角度的角度而言，生產(chǎn)包括了第一和第二產(chǎn)業(yè)，而經(jīng)營(yíng)則涵蓋了第三產(chǎn)業(yè)，然而，《刑法》對(duì)“生產(chǎn)、作業(yè)”的規(guī)定似乎又將第三產(chǎn)業(yè)排除在外，因此，應(yīng)以哪個(gè)為準(zhǔn)，還存在一定的爭(zhēng)議。此外，由于部分行業(yè)的特殊性，如第一產(chǎn)業(yè)并無固定的作業(yè)時(shí)間與場(chǎng)所，且主要作業(yè)工具——農(nóng)機(jī)農(nóng)具歸農(nóng)業(yè)部門管理，安監(jiān)部門很少涉及，在管理活動(dòng)中，又常因職能問題發(fā)生爭(zhēng)議。

（三）安全生產(chǎn)法律過多，部分法律不一致引起的問題

首先，“重傷”概念定義不明?！爸貍笔前踩a(chǎn)法律體系的重要指標(biāo)性定義，很多安全生產(chǎn)法規(guī)都將重傷與死亡人數(shù)作為定量標(biāo)準(zhǔn)，死亡人數(shù)的認(rèn)定是很簡(jiǎn)單的，但對(duì)重傷的認(rèn)定卻存在一定的困難。從理論上看，重傷是很多法律法規(guī)的定量標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)“什么才是重傷”，當(dāng)前的安全生產(chǎn)法律體系并沒有進(jìn)行明確的定義，給安全行政執(zhí)法帶來了一定的難度。

其次，部分出發(fā)標(biāo)準(zhǔn)互相沖突。如《安全生產(chǎn)法》規(guī)定“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位主要負(fù)責(zé)人未履行安全生產(chǎn)管理職責(zé)而導(dǎo)致安全生產(chǎn)事故，不夠刑事處罰的，應(yīng)給予撤職，或處以2萬元以上，20萬元以下的罰款”，而根據(jù)《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》，罰款多少是以企業(yè)年收入的百分比來決定的，很容易超出《安全生產(chǎn)法》中20萬元的處罰上限。導(dǎo)致法律間的沖突。

（四）違法責(zé)任處置不合理

首先，“撤職”處分已過時(shí)。根據(jù)《安全生產(chǎn)法》的規(guī)定，未履行安全生產(chǎn)管理職責(zé)而發(fā)生安全事故的，不夠刑事處罰的要給予撤職處罰，這很明顯是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的特色。當(dāng)前，我國(guó)大部分企業(yè)是私有企業(yè)，政府無權(quán)干涉企業(yè)內(nèi)部的人動(dòng)，即使干涉了，撤職之后的負(fù)責(zé)人人選仍是企業(yè)主說了算，這樣的懲罰根本起不到實(shí)際作用。

其次，“停業(yè)整頓”要慎用。《安全生產(chǎn)法》對(duì)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)，先是要求限期整改，逾期未改的，則要勒令停業(yè)整頓。然而，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度繁榮的現(xiàn)在，很多企業(yè)停業(yè)一天造成的損失很可能超出處罰金額，且會(huì)影響到其他利益相關(guān)者的經(jīng)濟(jì)利益，甚至影響一個(gè)地區(qū)的社會(huì)穩(wěn)定，因此，要真正的執(zhí)行停業(yè)整頓，存在較大的困難。

最后，對(duì)部分行為缺乏處罰規(guī)定。《安全生產(chǎn)法》對(duì)很多企業(yè)責(zé)任做出了要求，但卻缺少明確的責(zé)任規(guī)定。如在企業(yè)主要負(fù)責(zé)人的安全培訓(xùn)上，《安全生產(chǎn)法》雖做出了“必須具備與本單位產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相應(yīng)的安全生產(chǎn)知識(shí)與管理能力”的規(guī)定，但卻未相應(yīng)的處罰后果，極大的削弱了法律的可操作性，難以達(dá)到設(shè)立目的。

三、加強(qiáng)安全生產(chǎn)法律體系建設(shè)的措施

（一）明確安監(jiān)部門的管轄范圍

“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位”的確認(rèn)問題。有些安監(jiān)部門的管轄范圍為“工礦商貿(mào)企業(yè)”，然而， 很多第三產(chǎn)業(yè)如浴室、賓館等并不屬于“工礦商貿(mào)”的范圍，但仍屬于“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位”，也確實(shí)應(yīng)由安監(jiān)部門負(fù)責(zé)，因此，在實(shí)際管理中應(yīng)以“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位”為準(zhǔn)。

對(duì)“生產(chǎn)安全事故”的劃分?？蓮氖鹿试蛑址治鍪鹿适欠袷且蚩煽匾蛩匾穑煽匦詾榧纯梢钥刂频娜说男袨?，企業(yè)應(yīng)當(dāng)，且能夠做到的預(yù)防措施，如違章操作，定期檢修設(shè)備等，若是可控因素引起的，則適合認(rèn)定為安全事故。如果是因不可控因素引起的事故，則不適合確認(rèn)為安全生產(chǎn)事故。

（二）整合現(xiàn)有法律法規(guī)，減少不同法律的沖突

首先，要明確“重傷”這一概念。重傷的定義，不管是依據(jù)哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)在《安全生產(chǎn)法》中進(jìn)行明確規(guī)定，避免出現(xiàn)異議?！堵毠すc職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)工傷進(jìn)行了更加細(xì)致的劃分，能更好的保證自由裁量權(quán)的行使，保證法律的公平公正，

其次，要統(tǒng)一處罰標(biāo)準(zhǔn)。如前文所述，《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》與《安全生產(chǎn)法》在處罰標(biāo)準(zhǔn)上有所差異，條例本意雖是對(duì)上位法的補(bǔ)充，但隨著時(shí)代的發(fā)展，其規(guī)定范圍早已超出了上位法的規(guī)定?？筛鶕?jù)行政處罰的要求與實(shí)際情況將二者進(jìn)行協(xié)調(diào)。

此外，《條例》還規(guī)定了兩種處罰情況，一種是“事故發(fā)生單位負(fù)有責(zé)任的”。另一種是“事故發(fā)生單位主要負(fù)責(zé)人負(fù)有責(zé)任的”，然而，當(dāng)前很多中小型企業(yè)并不存在董事會(huì)之類的機(jī)構(gòu)，企業(yè)事務(wù)是由企業(yè)負(fù)責(zé)人一個(gè)人說了算，如果發(fā)生了安全事故，應(yīng)視為個(gè)人行為，還是企業(yè)行為，對(duì)其進(jìn)行一條處罰，還是兩條，《條例》并沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這種情況雖然兩條法律都適用，但不宜并處，一方面，兩條并處企業(yè)負(fù)擔(dān)過重，可操作性較差。另一方面也不符合一事不二罰的原則?？筛鶕?jù)實(shí)際情況，擇一重罰。另外，安全生產(chǎn)法律也要明確規(guī)定企業(yè)行為與個(gè)人行為的區(qū)別。

（三）調(diào)整違反安全生產(chǎn)法律的法律責(zé)任

首先，要慎用“停業(yè)整頓”處罰，“停業(yè)整頓”雖是預(yù)防事故的有效措施，但其影響難以預(yù)料，可能會(huì)涉及到的社會(huì)諸多方面，因此，可縮小停業(yè)整頓的適用范圍，采用部分停業(yè)整頓的方式，在立法上賦予供電、供水企業(yè)拒絕執(zhí)行停業(yè)整頓的權(quán)力，提高法律的可操作性。

篇(5)

論文內(nèi)容摘要：日本的物流立法采取“準(zhǔn)統(tǒng)一”的立法模式，在制定綜合性的物流發(fā)展政策對(duì)本國(guó)物流業(yè)進(jìn)行整體指導(dǎo)的同時(shí)，還通過專門性法律對(duì)物流相關(guān)環(huán)節(jié)進(jìn)行調(diào)整，這些專門性法律包括物流據(jù)點(diǎn)規(guī)劃立法、運(yùn)輸業(yè)立法、綠色物流立法等。日本在物流領(lǐng)域立法的經(jīng)驗(yàn)可為我國(guó)借鑒，促進(jìn)我國(guó)盡快完善相關(guān)物流法律體系及配套制度。

日本物流立法模式

同絕大多數(shù)的國(guó)家一樣，日本對(duì)物流業(yè)的法律規(guī)制也是通過制定各種專門性法律來進(jìn)行的。到目前為止，世界上還沒有國(guó)家只用一部《物流法》來規(guī)范物流行為。筆者發(fā)現(xiàn)，許多學(xué)者卻認(rèn)為日本的物流立法是統(tǒng)一立法模式。如有學(xué)者認(rèn)為“日本于1990年頒布了《物流法》，日本現(xiàn)行的物流法律體系是以《物流法》為主，輔之以物流各個(gè)環(huán)節(jié)相應(yīng)的專門法規(guī)”（師藝，2009）。類似的表述還如“20世紀(jì)90年代以來，日本頒布了《物流法》、《綜合物流施政大綱》等一系列促進(jìn)綜合性物流發(fā)展的法律法規(guī)，全面指導(dǎo)物流業(yè)的發(fā)展”（陳金濤等，2008）。通過筆者考證發(fā)現(xiàn)，日本現(xiàn)在不存在、過去也不存在被稱之為《物流法》的法律。造成這種誤解傳播的原因我想可能是由于翻譯的問題，將其他與物流相關(guān)的法律如《物流效率化法》，簡(jiǎn)譯為《物流法》。

對(duì)于許多人認(rèn)為的日本是統(tǒng)一物流立法模式，主要原因是日本頒布實(shí)施了指導(dǎo)其物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展的綱領(lǐng)性文件《綜合物流施政大綱》，然而日本并不單單依靠該政策調(diào)整物流各環(huán)節(jié)行為，而是與不同領(lǐng)域的專門性法律共同進(jìn)行調(diào)整。因此，筆者認(rèn)為稱日本為“準(zhǔn)統(tǒng)一”物流立法模式更為恰當(dāng)。

日本物流立法現(xiàn)狀

縱觀現(xiàn)今日本物流立法，可將其劃分為以下幾類：

（一）綜合的物流發(fā)展政策

日本政府根據(jù)物流發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢(shì)，通過制定綜合的物流政策從整體上來指導(dǎo)物流業(yè)的發(fā)展，1999年，日本內(nèi)閣會(huì)議通過了作為日本物流產(chǎn)業(yè)的綱領(lǐng)性政策文件—《綜合物流施政大綱》。2001年，《新綜合物流施政大綱》又被內(nèi)閣會(huì)議通過實(shí)施，由此形成了日本各部委相互配合與承擔(dān)各項(xiàng)物流措施作為一個(gè)整體的基本形式?！缎戮C合物流施政大綱》將現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)進(jìn)行重新定位，并在原有大綱的基礎(chǔ)上，根據(jù)環(huán)境的變化做出進(jìn)一步的調(diào)整和策略推進(jìn)。[論文之家:]“作為實(shí)現(xiàn)日本物流現(xiàn)代化的指導(dǎo)方針，《新綜合物流施政大綱》確定了三項(xiàng)基本目標(biāo)：提供亞太地區(qū)便利而具有魅力的物流服務(wù)；實(shí)現(xiàn)對(duì)產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)不構(gòu)成妨礙的物流成本；解決環(huán)保問題”（靳偉，2003）。新舊兩部物流施政大綱對(duì)日本物流的快速發(fā)展和高效的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的建立起到了重要作用。

（二）物流據(jù)點(diǎn)規(guī)劃立法

由于在物流運(yùn)作過程中，商業(yè)布局、物流據(jù)點(diǎn)布局與運(yùn)輸?shù)牧髁俊⒘飨虻扔兄苯拥年P(guān)系，因此日本政府將配送中心、大型商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)、貨車場(chǎng)等與物流終端相關(guān)的規(guī)劃、設(shè)計(jì)以法律的形式加以規(guī)定。這類法律主要有《大規(guī)模零售店鋪布局法》（以下稱《大店法》）、《流通業(yè)務(wù)城市街道整備法》和《汽車終端站場(chǎng)法》等。gwyOO.

《大店法》調(diào)整的對(duì)象為大型零售企業(yè)，它對(duì)商家設(shè)立店鋪時(shí)必須要遵守的地理位置、營(yíng)業(yè)時(shí)間、對(duì)周圍環(huán)境影響等做了明確規(guī)定?！洞蟮攴ā愤€對(duì)進(jìn)出車輛的噪音、等候場(chǎng)所設(shè)置了嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)。如此細(xì)致具體的規(guī)定，是為了保護(hù)居民的權(quán)益并促進(jìn)企業(yè)優(yōu)化供應(yīng)鏈管理，減輕對(duì)環(huán)境的污染。

就緩解城市交通壓力而言，如果說《大店法》對(duì)大型零售企業(yè)的各種限制是治標(biāo)，《流通業(yè)務(wù)城市街道整備法》是治本。制定該法的時(shí)代背景是當(dāng)時(shí)日本許多新興零售業(yè)進(jìn)入到市中心和交通樞紐地區(qū)，從而導(dǎo)致道路通行擁堵。而《流通業(yè)務(wù)城市街道整備法》的目的就在于將市內(nèi)的流通、商業(yè)設(shè)施轉(zhuǎn)移到郊外，統(tǒng)籌規(guī)劃大城市中心部位物流設(shè)施的布局，從而改善市內(nèi)交通混亂的狀況。該法和《大店法》的共同施行，保證了日本物流業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

《汽車終端站場(chǎng)法》于1959年制定，其后被數(shù)度修訂。營(yíng)業(yè)性車站對(duì)“網(wǎng)絡(luò)型拼箱運(yùn)輸”的物流企業(yè)起著重要作用，因此日本政府對(duì)它不斷進(jìn)行了整治和完善。

（三）交通運(yùn)輸業(yè)立法

盡管物流被定義為“物品從供應(yīng)地向接收地的實(shí)體流動(dòng)過程。根據(jù)實(shí)際需要，將運(yùn)輸、儲(chǔ)存、裝卸、搬運(yùn)、包裝、流通加工、配送、信息處理等基本功能實(shí)行有機(jī)結(jié)合”。運(yùn)輸一直是物流的核心與關(guān)鍵，而運(yùn)輸又分多種方式，因此日本的交通運(yùn)輸立法包括規(guī)范公路、鐵路、海運(yùn)和航空運(yùn)輸?shù)确伞９P者在此僅對(duì)幾部重要的運(yùn)輸法給予闡述。

被冠以“物流二法”之稱的《貨物汽車運(yùn)輸事業(yè)法》和《貨物運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)事業(yè)法》對(duì)日本交通運(yùn)輸起到廣泛而深遠(yuǎn)的影響，主要因?yàn)槠浞艑捔苏畬?duì)物流的管制。《貨物汽車運(yùn)輸事業(yè)法》中將原來汽車營(yíng)運(yùn)需要政府批準(zhǔn)的方式改為許可制，即只要具備物質(zhì)條件的都可以經(jīng)營(yíng)汽車運(yùn)輸，對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入方面的限制大大放開。

日本物流立法對(duì)我國(guó)的啟示

日本現(xiàn)代物流法律體系的發(fā)展和完善，既有自身的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，也有對(duì)他國(guó)經(jīng)驗(yàn)的借鑒，因此，我國(guó)應(yīng)該遵循現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及物流法律體系建設(shè)的規(guī)律，充分借鑒日本等發(fā)達(dá)國(guó)家的寶貴經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，不斷完善我國(guó)現(xiàn)代物流法律體系及配套制度。

（一）物流業(yè)發(fā)展過程中政府的角色定位

日本物流產(chǎn)業(yè)的繁榮昭示只有政府的扶持才能使物流業(yè)得到健康、快速地發(fā)展。在現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展中政府要扮演好三個(gè)角色：基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)者、產(chǎn)業(yè)政策的引導(dǎo)者、市場(chǎng)秩序的維護(hù)者。對(duì)于第一種角色，政府應(yīng)增加對(duì)物流基礎(chǔ)設(shè)施的投入，改善物流手段，同時(shí)應(yīng)對(duì)物流園區(qū)、物流基地進(jìn)行合理規(guī)劃與配置。日本的物流據(jù)點(diǎn)規(guī)劃立法可為我們提供有益的借鑒，被喻為我國(guó)“大店法”的《城市商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)管理?xiàng)l例》目前正在加緊制定。

（二）建立健全物流法律體系

物流要實(shí)現(xiàn)物盡其流的目的，必須通過制定相應(yīng)的法律、法規(guī)對(duì)物流行為進(jìn)行規(guī)范。日本的物流活動(dòng)健康、有序，有賴于完善的物流法律制度作為后盾和保障。日本在指引物流發(fā)展的過程中，根據(jù)新形勢(shì)下不斷面臨的新問題積極地進(jìn)行探討研究，及時(shí)修改限制物流發(fā)展的法律法規(guī)或制定出新的更適應(yīng)形勢(shì)的法規(guī)。日本政府于2001年修訂1999年制定的《綜合物流施政大綱》，2003年修改《貨物汽車運(yùn)輸事業(yè)法》。

在完善物流法律體系的過程中，在法律規(guī)制上應(yīng)該放松管制，朝著由法律規(guī)制向市場(chǎng)規(guī)制的方向轉(zhuǎn)變，同時(shí)強(qiáng)化市場(chǎng)監(jiān)管，形成自由、公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。因此，可借鑒日本的《貨物汽車運(yùn)輸事業(yè)法》制定我國(guó)物流行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)范，放寬物流行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入，并對(duì)物流企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入的實(shí)體和程序要求作出相關(guān)規(guī)定。

（三）建立完善的物流協(xié)調(diào)機(jī)制和管理機(jī)構(gòu)

發(fā)達(dá)國(guó)家物流領(lǐng)域的協(xié)調(diào)機(jī)制比較完備，通過對(duì)物流各環(huán)節(jié)集中管理，可以很好的解決物流各環(huán)節(jié)法律法規(guī)規(guī)定的協(xié)調(diào)問題。日本雖無專職物流管理部門，但有統(tǒng)轄大部分物流環(huán)節(jié)的政府部門，主要由通產(chǎn)省、運(yùn)輸省主管物流工作，制定各項(xiàng)物流政策和法令。特別是運(yùn)輸省，其職能不僅覆蓋了運(yùn)輸省所轄范圍內(nèi)主要運(yùn)輸方式的政策設(shè)計(jì)、計(jì)劃制定及城市與區(qū)域運(yùn)輸?shù)囊?guī)劃與協(xié)調(diào)，而且還包括了現(xiàn)代物流“供應(yīng)鏈”概念所及的倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)與配送業(yè)相關(guān)的政策制定和市場(chǎng)準(zhǔn)入等方面的管理工作?？梢姡毡疚锪鳂I(yè)大部分業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)的活動(dòng)幾乎都在運(yùn)輸省的行政范圍調(diào)控之中。

然而，目前我國(guó)涉及物流的有關(guān)行業(yè)、部門、系統(tǒng)不僅自成體系，獨(dú)立運(yùn)作，而且存在部門分割、行業(yè)壟斷和地方封鎖的現(xiàn)象，這些導(dǎo)致物流立法間、物流標(biāo)準(zhǔn)間缺乏統(tǒng)一性，甚至相互沖突。因此，我國(guó)迫切需要設(shè)立具有統(tǒng)一協(xié)調(diào)職能的專門工作機(jī)構(gòu)，組織各有關(guān)部門，共同推動(dòng)全國(guó)物流的各項(xiàng)工作。

結(jié)論

綜上所述，現(xiàn)代物流業(yè)的興盛必然以良好的市場(chǎng)法制環(huán)境為依托和動(dòng)力。隨著我國(guó)現(xiàn)代物流的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)有的物流法律制度已無法承受物流的發(fā)展之重，制約了物流產(chǎn)業(yè)壯大。日本物流產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，其健全的物流立法功不可沒。因此，應(yīng)借鑒日本先進(jìn)的物流立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國(guó)物流法律體系。物流立法包括產(chǎn)業(yè)政策在內(nèi)都是物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展的“軟件”，還應(yīng)當(dāng)與物流標(biāo)準(zhǔn)化等“硬件”形成合力，共同促進(jìn)物流業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展。

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篇(6)

【摘要】： 土耳其是一個(gè)穆斯林國(guó)家，但是由于它所處地理位置和早期對(duì)西方先進(jìn)法律體系的吸收，使它的法律體系和系統(tǒng)完全不同于其他穆斯林國(guó)家。土耳其法律系統(tǒng)是世界上獨(dú)一無二的。之所以說它獨(dú)一無二，是因?yàn)樗臍v史、宗教、文化介于傳統(tǒng)和現(xiàn)代、先進(jìn)與落后之中。法律體系的先進(jìn)程度和適用性，要和一個(gè)國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化相協(xié)調(diào)。土耳其法律體系的不同之處，不能不引起我們的興趣。

【關(guān)鍵詞】 穆斯林； 現(xiàn)代法律； 宗教

在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時(shí)候，宗教，道德，文化，法律各個(gè)方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強(qiáng)烈，不論是政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化和法律，都在這里得到強(qiáng)烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個(gè)民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對(duì)土耳其法律體系進(jìn)行研究的必要性。

土耳其是一個(gè)地處歐亞兩洲,大部分領(lǐng)土位于小亞細(xì)亞的亞洲國(guó)家,國(guó)土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準(zhǔn)則在人們的日常生活中占絕對(duì)重要的地位，對(duì)他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時(shí)也曾經(jīng)作為一種法律體系被運(yùn)用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時(shí)，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀(jì)，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國(guó)，以伊斯蘭教為國(guó)教，在廣大地區(qū)適用伊斯蘭法。從9世紀(jì)中葉開始，由于土耳其在進(jìn)入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國(guó)中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時(shí)期的政治機(jī)構(gòu)和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國(guó)之前，奧斯曼帝國(guó)時(shí)代的法律和行政設(shè)置結(jié)構(gòu)對(duì)今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以?shī)W斯曼時(shí)期的法律結(jié)構(gòu)對(duì)今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。

到奧斯曼時(shí)期結(jié)束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對(duì)我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。

伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經(jīng)，它規(guī)定了人們生活的方方面面。當(dāng)時(shí)全部法律都是依照古蘭經(jīng)和伊斯蘭的法典來規(guī)范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經(jīng)（kur’an）、撒那經(jīng)（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個(gè)人意見和觀點(diǎn)（İçtihat）。這四個(gè)組成部分中，前兩個(gè)是不容爭(zhēng)執(zhí)的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對(duì)宗教事務(wù)的模式和規(guī)范，宗教等級(jí)，稅務(wù)征收進(jìn)行了規(guī)定，還把刑事方面的規(guī)定也都劃歸在行政法的范疇之內(nèi)。它規(guī)定了復(fù)仇、傷害以及對(duì)通奸刑事和棒打的刑罰，對(duì)盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規(guī)定了司法機(jī)構(gòu)，審判方法和訴訟程序。在這部分中對(duì)通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細(xì)的和嚴(yán)厲的規(guī)定。特別法中卻規(guī)定了：自由人，奴隸，家庭，遺產(chǎn)，伊斯蘭宗教基金，債務(wù)和分配，伊斯蘭法律中的所有權(quán)等等。

奧斯曼帝國(guó)的法制結(jié)構(gòu),僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細(xì)，但從原則上是相同的。這個(gè)法律結(jié)構(gòu)從建國(guó)到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權(quán)威僅僅在統(tǒng)治中心保留著。奧斯曼帝國(guó)在踏上消亡之路上有很多內(nèi)部和外部的原因。在內(nèi)部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個(gè)因素。

到19世紀(jì)，歐洲列強(qiáng)在奧斯曼帝國(guó)的領(lǐng)土上建立了各自自己的勢(shì)力范圍，亞洲和非洲的領(lǐng)土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動(dòng)下，大工業(yè)興起，世界市場(chǎng)開始形成。就這樣，全球化的進(jìn)程開始了。在這種情形背景下，西方法律對(duì)伊斯蘭國(guó)家的法律，特別是伊斯蘭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權(quán)等不平等條約影響日強(qiáng)，使傳統(tǒng)的伊斯蘭法受到強(qiáng)烈的沖擊。在內(nèi)外交困的境況下，在想結(jié)束這種無希望情況的統(tǒng)治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識(shí)的一步，為國(guó)家法律結(jié)構(gòu)改革和更新而努力。從18世紀(jì)末開始，奧斯曼帝國(guó)被迫進(jìn)行了一些重要改革，就是這個(gè)時(shí)候西部的影響也漸漸的進(jìn)入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對(duì)西方更加開放。至此，土耳其法律系統(tǒng)也進(jìn)入了土耳其法律是西方法律的一個(gè)組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國(guó)主要仿效法國(guó)的法律頒布了西方法律的同時(shí)，奧斯曼帝國(guó)還采用西方國(guó)家法典的形式對(duì)傳統(tǒng)的伊斯蘭法規(guī)則進(jìn)行了編纂，其產(chǎn)物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對(duì)伊斯蘭法規(guī)則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統(tǒng)法律系統(tǒng)化、明確化和現(xiàn)代化的最初探索。這種法律現(xiàn)代化的方式對(duì)后來產(chǎn)生了持久的影響，中東伊斯蘭國(guó)家傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法的現(xiàn)代化，一直采用這種方式。

土耳其是中東地區(qū)向現(xiàn)代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國(guó)家。建國(guó)后，土耳其廢除了已實(shí)行長(zhǎng)達(dá)1200余年的哈里發(fā)制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。

今天土耳其法律系統(tǒng)是以穆斯塔法• 凱馬爾(土耳其共和國(guó)創(chuàng)始人)為首的激進(jìn)派，在共和國(guó)的初期1926－1938年期間對(duì)土耳其的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律進(jìn)行了一系列的改革的結(jié)果，在執(zhí)行了政教分開的政策的同時(shí)，也在1936年成立了大國(guó)民議會(huì)，開始實(shí)行民主選舉。

穆斯塔法• 凱馬爾帶領(lǐng)的保衛(wèi)國(guó)家的戰(zhàn)爭(zhēng)，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號(hào)在安卡拉成立了大國(guó)民議會(huì)，做的第一個(gè)決定就是以斯坦布不適合做一個(gè)執(zhí)政地，宣告一個(gè)政府的滅亡和一個(gè)新的政府成立。1921年隨著共和國(guó)的第一個(gè)憲法：“在主權(quán)下的一個(gè)不結(jié)盟的國(guó)家”的原則被確定后，根據(jù)這個(gè)原則，對(duì)在幾千年來，作為在主權(quán)中所適用的政治、管理規(guī)則和慣例，進(jìn)行了一場(chǎng)大變革。

洛桑和平會(huì)議以后,和政府的法律改革一起，一個(gè)全新的獨(dú)立的國(guó)家展現(xiàn)在人們的面前。1923年洛桑協(xié)議的簽訂，對(duì)非穆斯林和外國(guó)人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統(tǒng)也被建立了。國(guó)家的法外治權(quán)和對(duì)非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開的新的土耳其法律系統(tǒng)中開始運(yùn)用。

1923年，共和國(guó)宣告成立之前，以對(duì)以前生效的法律進(jìn)行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會(huì)：民法、訴訟法、貿(mào)易法、審判程序、和刑法修改委員會(huì)等。

當(dāng)時(shí)民法修改委員會(huì)分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對(duì)個(gè)人和家庭中的宗教法律理論進(jìn)行了規(guī)定。第二部分,是對(duì)其他法律系統(tǒng)和審判權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。這個(gè)草案,以國(guó)家需要為主線，建立了一個(gè)新的、現(xiàn)代化的法律體系。

1923年10月29日，從土耳其共和國(guó)成立的宣言開始,，到1924年取消哈里發(fā)政權(quán)為止，是土耳其共和國(guó)向社會(huì)改革,政教分離跨出了最重要一步的時(shí)刻。從這時(shí)起，執(zhí)政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統(tǒng)中精髓的決定。首先對(duì)當(dāng)時(shí)的《瑞士民法》僅作了一點(diǎn)修改后，幾乎全盤接受了。

《民法草案》完成之時(shí)，1925年11月5號(hào)由共和國(guó)總統(tǒng)穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時(shí)，依靠德國(guó)和意大利法律體系為基礎(chǔ)的一個(gè)新的《貿(mào)易法》也產(chǎn)生了。

在1926年10月4日《貿(mào)易法》和《民法》同時(shí)生效。865號(hào)《貿(mào)易法》中，第一部分是以通常的理論規(guī)定了：貿(mào)易公司，商業(yè)債券，商業(yè)承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號(hào)法令，是在865號(hào)法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國(guó)的第一部《貿(mào)易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。

新的《民法》和以《瑞士債務(wù)法》為源泉而制定的土耳其《債務(wù)法》一起在1926年10月4日同時(shí)生效。這樣，人人平等DD這個(gè)長(zhǎng)期以來人們追求的目標(biāo)，得到了實(shí)現(xiàn)。從此以后，土耳其國(guó)民之間，不論性別，民族，宗教，實(shí)行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。

在《民法》和《債務(wù)法》從《瑞士法律》轉(zhuǎn)接過來之后,其他基礎(chǔ)法的轉(zhuǎn)接也開始了。與西歐國(guó)家中相聯(lián)系的法律一個(gè)個(gè)被翻譯后，就生效了。土耳其共和國(guó)法律系統(tǒng)理論也進(jìn)入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時(shí)期到現(xiàn)在，一個(gè)“和時(shí)代需要緊密聯(lián)系”或“和現(xiàn)代法律一起，最現(xiàn)代的一個(gè)法律系統(tǒng)”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時(shí)間就實(shí)現(xiàn)了。 對(duì)舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進(jìn)的觀點(diǎn)和改革的態(tài)度對(duì)待的。

1929年生效的《海商法》是以德國(guó)法律為源泉制定了?！对V訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效?！缎淌略V訟法》仍然以德國(guó)法律為源泉，并在1929年被接受。《破產(chǎn)和執(zhí)行法》卻是依照《瑞士聯(lián)合破產(chǎn)執(zhí)行法》制定并在1929年生效。《稅務(wù)法》的一個(gè)重要部分依然是以西歐，特別是德國(guó)法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢(shì)變化而作準(zhǔn)備的。

從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因?yàn)楫?dāng)時(shí)在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時(shí)候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個(gè)晦澀難懂的學(xué)科。 土耳其歷史上，這類國(guó)家曾長(zhǎng)期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國(guó)家的法律制度都己引進(jìn)西方的現(xiàn)代法律，但國(guó)內(nèi)大多穆斯林仍然認(rèn)同傳統(tǒng)的法律文化，這就導(dǎo)致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現(xiàn)代化的巨大阻力。

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徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey

郵編： 471000

篇(7)

醫(yī)療救助制度是保障人權(quán)的重要內(nèi)容，涉及到人的生命健康問題，運(yùn)用法律制度加以規(guī)范體現(xiàn)了對(duì)生命的尊重。我國(guó)醫(yī)療救助制度的構(gòu)建已經(jīng)探索了若干年，國(guó)內(nèi)學(xué)者也對(duì)該制度的進(jìn)行了比較深刻的研究，但在法律視野下的制度建設(shè)卻鮮有提及，筆者擬從法律規(guī)范的角度對(duì)我國(guó)城市醫(yī)療救助制度存在的問題加以分析并提出相應(yīng)的對(duì)策。

一、概述

據(jù)中國(guó)社科院的《中國(guó)城市發(fā)展報(bào)告No.4》指出，我國(guó)目前城市貧困人口約有5000萬人，而且這個(gè)數(shù)字正呈現(xiàn)出不斷上升的趨勢(shì)。在保障其最低生活標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，城市貧困人口的醫(yī)療救助也成為亟待解決的問題。

“城市醫(yī)療救助”是指行政機(jī)關(guān)和社會(huì)組織對(duì)無經(jīng)濟(jì)能力但患病的城市貧困人群進(jìn)行的專項(xiàng)救助制度。醫(yī)療救助制度是社會(huì)保障體系的一部分，是民政部門繼居民最低生活保障之后，為從深層次解決城鎮(zhèn)低收入群體因病致貧和看病難等實(shí)際困難而推出的一項(xiàng)新的社會(huì)救助制度。

城市醫(yī)療救助制度所要救助的對(duì)象在很大程度上是城市貧困人口，因此，有必要對(duì)“城市貧困人口”這一概念加以明確。“城市貧困人口”是指家庭人均收入在當(dāng)?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)以下的貧困戶，城市貧困是伴隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的推進(jìn)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整、城鄉(xiāng)人口的遷移和貧富差距的不斷擴(kuò)大而產(chǎn)生的。致貧原因主要有：第一，社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素，即人口基數(shù)大、地區(qū)發(fā)展不平衡、貧富收入差距加大等；第二，社會(huì)保障覆蓋低，我國(guó)目前由于制度建設(shè)還處于初級(jí)階段，資金籌集、管理體系的構(gòu)建等方面還面臨著很大的問題；第三，自身因素，該部分人群普遍受教育水平較低，工資收入低，小病不及時(shí)就醫(yī)，拖成大病，使得貧困容易形成一種惡性循環(huán)。

二、法律視野下我國(guó)城市醫(yī)療救助存在的問題

城市醫(yī)療救助制度在我國(guó)已經(jīng)基本建立，在建立社會(huì)主義和諧社會(huì)的進(jìn)程中有著非常重要的意義。一方面，保障了困難人群的最低醫(yī)療需求，體現(xiàn)了我國(guó)《憲法》規(guī)定的尊重人權(quán)的精神；另一方面，該制度的確立促進(jìn)了社會(huì)和諧。但該制度從實(shí)施之日起，就面臨著很多困境和難題，從近些年來的實(shí)踐來看，該制度暴露的問題也越來越多，現(xiàn)從法律的視角對(duì)存在的問題進(jìn)行分析。

（一）法律不完備

我國(guó)目前既沒有制定統(tǒng)一的《社會(huì)救助法》，也沒有《醫(yī)療救助條例》，至今我國(guó)的城市醫(yī)療救助的許多工作專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net只能依靠相關(guān)部門的規(guī)定或政策來確定，缺少一套完整的法律法規(guī)體系來進(jìn)行規(guī)范各方面的工作，影響了醫(yī)療救助實(shí)施的效果。同時(shí)，一旦在醫(yī)療救助過程中發(fā)生爭(zhēng)議或出現(xiàn)違法行為，當(dāng)事人難以從法律層面得到保護(hù)和救濟(jì)。

（二）現(xiàn)有立法層次低

為了應(yīng)對(duì)醫(yī)療救助立法上的“空窗期”，國(guó)務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于建立城市醫(yī)療救助制度有關(guān)事項(xiàng)的通知》《關(guān)于進(jìn)一步完善城鄉(xiāng)醫(yī)療救助制度的意見》等文件來進(jìn)行指導(dǎo)，各地方政府也紛紛制定相關(guān)的醫(yī)療救助的政策。從效力層級(jí)上來看，上述兩個(gè)規(guī)范性文件屬于規(guī)范性文件，其規(guī)定的內(nèi)容效力還較低，難以做到全國(guó)范圍內(nèi)的遵守和執(zhí)行。而各地方政府制定的相關(guān)規(guī)定則隨意性較多，導(dǎo)致各地的操作實(shí)踐大相徑庭。

（三）醫(yī)療救助法律制度有待完善

已有規(guī)范性文件在醫(yī)療救助制度的構(gòu)建上起到了一定作用，但從目前的現(xiàn)狀來看，其中有些醫(yī)療救助法律制度還有待完善，醫(yī)療救助的籌資機(jī)制、管理機(jī)制、運(yùn)行機(jī)制、救助范圍和救助模式等都不夠健全。如各地在醫(yī)療救助的實(shí)施過程中一般遵行的救助模式是“事后救助”，即患者預(yù)先籌集足夠的醫(yī)療費(fèi)用才去醫(yī)院看病，治療過程結(jié)束后才能到相關(guān)機(jī)構(gòu)報(bào)銷。這種醫(yī)療救助模式使救助的作用受到了限制。因此，我國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家選擇的“事先救助”的模式，即預(yù)先確定受助者，在其治療疾病時(shí)產(chǎn)生的費(fèi)用由醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)同配套機(jī)構(gòu)直接結(jié)算，具有受助者事先墊付全額醫(yī)療費(fèi)用、再向醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)報(bào)銷結(jié)算的突出優(yōu)勢(shì)，能夠有效防止低收入者因無能力墊付醫(yī)療費(fèi)用而放棄治療、拖延治療、貧困加劇等惡性循環(huán)的發(fā)生。[1]

（四）醫(yī)療救助的法律監(jiān)督有待提高

醫(yī)療救助是社會(huì)保障體系的一部分，在具體構(gòu)建這一法律制度的過程中，各地救助標(biāo)準(zhǔn)不一，致使操作實(shí)踐的隨意性很大，同樣的救助對(duì)象得到的救助程度有著很大的差別，這與我國(guó)沒有一套完整的以立法為主導(dǎo)的救助體系有著很大的關(guān)系。同樣，對(duì)于醫(yī)療救助程序進(jìn)行法律監(jiān)督更是鮮有談及，沒有明確醫(yī)療救助的監(jiān)督機(jī)構(gòu)及其職責(zé)，尤其是監(jiān)督機(jī)構(gòu)享有的職權(quán)和措施，這使得救助程序的公正、有效等原則大打折扣。國(guó)內(nèi)部分省市對(duì)于法律責(zé)任進(jìn)行了說明，對(duì)于如何進(jìn)行問責(zé)、如何加大監(jiān)督都還未細(xì)化。

三、從法律的視角完善我國(guó)城市醫(yī)療救助制度

醫(yī)療救助制度是我國(guó)社會(huì)保障制度的重要組成部分，社會(huì)保障發(fā)展到今天，已成為當(dāng)代各國(guó)法律體系的組成部分，世界大多數(shù)國(guó)家都很重視社會(huì)保障制度的建設(shè)。國(guó)家對(duì)社會(huì)成員的社會(huì)保障救濟(jì)只有通過立法才能加以確定和公之于眾，國(guó)家對(duì)需要保護(hù)的城市弱勢(shì)群體給予幫助，更需要法律制度來加以強(qiáng)制性規(guī)定、執(zhí)行和監(jiān)督。

從首次提出在我國(guó)范圍內(nèi)建立城市貧困人口醫(yī)療救助制度到現(xiàn)今已經(jīng)過近十年的探索，但我國(guó)醫(yī)療救助制度仍處于構(gòu)建初期，采取的是以政策為保障、以行政為推動(dòng)力量的發(fā)展模式，制度的法律化、規(guī)范化程序較低。雖然各省市以圍繞醫(yī)療救助立法為主干，對(duì)救助執(zhí)行、救助程序包括救助對(duì)象、救助標(biāo)準(zhǔn)及法律責(zé)任等都有了一定專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net的探索實(shí)踐，但城市貧困人群的醫(yī)療救助仍需進(jìn)一步完善。筆者綜合國(guó)內(nèi)學(xué)者的建議及自身的 思考擬提出以下幾方面的建議。

（一）推進(jìn)立法進(jìn)程

在缺乏統(tǒng)一立法的情況下，醫(yī)療救助在具體制度乃至運(yùn)行模式方面都存在一定差異，并呈現(xiàn)出明顯的地方特色和區(qū)域色彩，從而不利于統(tǒng)一制度的形成。從各國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)來看，加快立法是醫(yī)療救助發(fā)展的必由之路。我國(guó)城市貧困人口醫(yī)療救助法律制度的構(gòu)建主要是國(guó)務(wù)院下發(fā)的部門規(guī)章及地方政府在結(jié)合自身省市的實(shí)際情況下作出的規(guī)定，這兩者的法律效力較低無法進(jìn)行統(tǒng)一的醫(yī)療救助法律制度的構(gòu)建，并且在實(shí)踐活動(dòng)中的指導(dǎo)也還沒達(dá)到應(yīng)有的效果。因此，推進(jìn)《社會(huì)救助法》的出臺(tái)將是解決這個(gè)問題的重要內(nèi)容。為確保貧困人群醫(yī)療救助能夠健康、穩(wěn)定、可持續(xù)性的發(fā)展，從社會(huì)發(fā)展的需要來看，要把建立確保衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展方向、政府在衛(wèi)生領(lǐng)域的責(zé)任和貧困醫(yī)療救助制度在法律法規(guī)中明確肯定下來，這對(duì)建設(shè)和諧社會(huì)具有現(xiàn)實(shí)的積極意義。[2]我國(guó)目前立法環(huán)境已然成熟，亟需一部法律來對(duì)城市貧困人口醫(yī)療救助制度進(jìn)行系統(tǒng)性的構(gòu)建。

筆者建議，醫(yī)療救助應(yīng)形成以《社會(huì)救助法》為統(tǒng)領(lǐng)，以國(guó)務(wù)院制定的《醫(yī)療救助管理?xiàng)l例》為主體，以地方人大和地方政府規(guī)定的法規(guī)、規(guī)章為補(bǔ)充的完整法律體系。作為統(tǒng)領(lǐng)作為的《醫(yī)療救助法》立法內(nèi)容具有高度的概括性和統(tǒng)籌性，不可能對(duì)醫(yī)療救助的具體制度作出詳細(xì)的規(guī)定。因此，國(guó)務(wù)院應(yīng)另行制定《醫(yī)療救助管理?xiàng)l例》，就醫(yī)療救助的具體制度和內(nèi)容作出詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí)，考慮我國(guó)地域廣闊、地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡，各地可根據(jù)實(shí)際情況，制定相應(yīng)的地方性法規(guī)，地方政府可在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合本地實(shí)際制定地方性法規(guī)、規(guī)章等。

（二）確立醫(yī)療救助立法的宗旨與基本原則

從目前來看，地方政府制定的醫(yī)療救助規(guī)范性文件的首要目的是規(guī)范醫(yī)療救助管理，保障醫(yī)療救助制度的安全專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net運(yùn)行，而救助對(duì)象的權(quán)益保障卻被放到相對(duì)次要的地位。筆者認(rèn)為，醫(yī)療救助法律制度的宗旨就是要鮮明地確立和始終貫徹以人為本的精神，通過立法使弱勢(shì)群體的生命健康權(quán)益獲得更佳的維護(hù)、保障和發(fā)展，法律制度設(shè)計(jì)不僅關(guān)注其享有什么權(quán)利，還要明確嚴(yán)格的法律規(guī)定來保障其其他權(quán)利不受侵犯以及平等地享有社會(huì)權(quán)益。

為了貫徹這一宗旨，醫(yī)療救助法律制度應(yīng)堅(jiān)持以人為本原則。堅(jiān)持以人為本原則，就是要求在醫(yī)療救助立法中，強(qiáng)調(diào)把維護(hù)患者的生命健康權(quán)益放在首要位置，重視其價(jià)值，尊重其作為人的尊嚴(yán)，保障其權(quán)利，滿足其正當(dāng)合法的需求。在立法時(shí)應(yīng)圍繞如何最大程度保障患者的權(quán)利展開設(shè)計(jì)，尤其是在資金的籌集、管理、補(bǔ)償和管理部門的職責(zé)等方面，相關(guān)規(guī)定應(yīng)更加明朗。

（三）完善城市醫(yī)療救助法律制度的內(nèi)容

各地城市探索醫(yī)療救助法律制度的建設(shè)已有近數(shù)年時(shí)間，對(duì)救助對(duì)象、救助程序等環(huán)節(jié)的構(gòu)建均有了一定的成果，但其暴露的問題也發(fā)人深省。首先，在進(jìn)行城市貧困人群醫(yī)療救助法律制度構(gòu)建時(shí)，應(yīng)充分考慮到城市救助的特殊性，出臺(tái)針對(duì)該人群的法律規(guī)定，如城市醫(yī)療救助構(gòu)建可以很好地利用社區(qū)醫(yī)療這一背景，而不是籠統(tǒng)地提出指導(dǎo)。其次，各地在具體操作時(shí)應(yīng)以“事前救助”或“事中救助”為原則，轉(zhuǎn)變立法導(dǎo)向的偏離。最后，完善法律監(jiān)督體系，以法律的視角來保障城市醫(yī)療救助在一個(gè)正常的軌道上健康地運(yùn)行。

（四）加強(qiáng)配套制度的建設(shè)

城市醫(yī)療救助制度在實(shí)際運(yùn)行過程中還需要其他配套法律制度的完善才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。如城市救助對(duì)象中的流浪乞討人員的醫(yī)療救助問題，流浪人員由于沒有固定住所，并且沒有有效的身份證件，在對(duì)其進(jìn)行專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net醫(yī)療救助時(shí)所產(chǎn)生的費(fèi)用結(jié)算，住院治療期間的護(hù)理等問題都有待解決，這就呼吁專項(xiàng)的城市流浪人群救助制度和城市流浪人員臨時(shí)戶口登記制度的出臺(tái)。

法律法規(guī)是行為約束和制度施行的強(qiáng)制性力量。城市醫(yī)療救助在我國(guó)還只是以一種政策來貫徹落實(shí)，導(dǎo)致有些救助項(xiàng)目無法可依、無章可循。[3]這種不完善使得在進(jìn)行城市貧困人群醫(yī)療救助的過程中面臨著標(biāo)準(zhǔn)不一、運(yùn)行制度不穩(wěn)定等風(fēng)險(xiǎn)。一個(gè)國(guó)家和諧文明程度高低，很大一部分是看對(duì)待社會(huì)弱勢(shì)群體的態(tài)度，在建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的今天，對(duì)于城市貧困人群的醫(yī)療救助問題不得不成為一個(gè)重要的課題。