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篇(1)

論文關(guān)鍵詞 合并仲裁 集體 程序 沉默協(xié)議

國際商事活動(dòng)日益發(fā)展的今天,仲裁因其經(jīng)濟(jì)性和合意性等特點(diǎn),已經(jīng)成為解決國際商事糾紛最重要的方式。共同訴訟與集體仲裁產(chǎn)生的原因相似,因此各國在對(duì)集體仲裁立法時(shí)也不約而同的參考了本國民事訴訟關(guān)于共同訴訟問題的立法。本文將基于美國仲裁協(xié)會(huì)(American Arbitration Association,以下簡稱“AAA”)規(guī)則,聯(lián)邦仲裁法(Federal Arbitration Act,以下簡稱“FAA”),以及與歐洲立法的比較,對(duì)合并仲裁的程序問題作研究。

一、 仲裁中的集體行為

合并仲裁案件是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的案件涉及共同的事實(shí)或者法律問題而將兩個(gè)案件合并審理。豍共同的事實(shí)問題往往發(fā)生在一個(gè)跨國的連鎖交易中,同一產(chǎn)品被多次轉(zhuǎn)賣或分售,當(dāng)事人可以順著交易鏈條向上游賣家或者下游買家行事請(qǐng)求權(quán),而當(dāng)交易鏈中多個(gè)當(dāng)事人先后或同時(shí)涉及到仲裁時(shí),可能會(huì)發(fā)生合并仲裁的情況。共同的法律問題則更普片,在集體行為在涉及民事權(quán)利、證券欺詐索賠、消費(fèi)者和環(huán)境索賠的案件中,可能會(huì)適用集體程序。

雖然現(xiàn)在已經(jīng)存在一些合并仲裁的案例,AAA規(guī)則和FAA均對(duì)合并仲裁的程序作出了規(guī)定,歐盟立法也開始著手這方面的工作。但是集體程序是否能在仲裁中適用,這個(gè)問題在合并仲裁的伊始引起了廣泛的討論。早期的判例并不支持集體仲裁。但在Keating案中,高等法院做出轉(zhuǎn)變,仲裁中可以采取集體行為。

(一)集體行為與仲裁特性的沖突

仲裁最本質(zhì)的特點(diǎn)是其合意性,其與司法解決方式最大的區(qū)別在于,仲裁員的權(quán)利來自于雙方當(dāng)事人的授權(quán)。有的學(xué)者認(rèn)為,因?yàn)楹喜⒅俨玫臎Q定無論是由法院還是仲裁庭做出都破壞了當(dāng)事人的合意,因此,合并仲裁破壞了仲裁制度的法理學(xué)基礎(chǔ)。筆者對(duì)此持不同意見。因?yàn)樵摲N觀點(diǎn)只考慮到了當(dāng)事方仲裁條款中對(duì)是否允許合并仲裁未做規(guī)定時(shí)的情況,沒有考慮若雙方明確同意或排除合并仲裁時(shí)的情況。若當(dāng)事方明確同意合并仲裁,此時(shí)仲裁庭使用集體程序,并未破壞當(dāng)事人合意,若當(dāng)事方明確排除,也是一樣。因此,簡單的說合并仲裁破壞了當(dāng)事人的合意是不恰當(dāng)?shù)摹４送?當(dāng)事方的仲裁協(xié)議表達(dá)的是,當(dāng)事方愿意將爭議提交仲裁而排除訴訟的意思表示,而提交仲裁后應(yīng)當(dāng)采取何種形式進(jìn)行仲裁則是仲裁員的職責(zé)。在Bazzle案中,美國最高院最終確認(rèn)了由仲裁員決定集體仲裁是否合適,因?yàn)楹喜⒅俨迷诒举|(zhì)上是程序問題,而仲裁中的程序問題由仲裁員決定。

合并仲裁的當(dāng)事方往往超過兩個(gè),因此作為仲裁最有吸引力的特點(diǎn)之一的私密性往往難以得到保證。私密性是仲裁所維護(hù)的一種基本價(jià)值取向,而合并仲裁則把爭議雙方之外的當(dāng)事人引入仲裁,無疑損害了仲裁的私密性。豐不論是選擇加入還是選擇退出的模式,當(dāng)事方都無法決定最終參加仲裁的其他當(dāng)事方的范圍,因此也無法決定仲裁中的信息會(huì)曝露的范圍。但是,這種介入是得到當(dāng)事人認(rèn)可的,如果當(dāng)事方不愿意自己的信息被曝露可以選擇獨(dú)立仲裁案件,而不參與到合并仲裁中。

(二)公共利益不允許仲裁解決

由于合并仲裁往往牽連甚廣,涉及公共利益,早期的學(xué)者認(rèn)為涉及公共利益的案件不應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)議解決,因?yàn)檫@已經(jīng)不僅僅是雙方或者多方當(dāng)事人之間利益平衡的問題,而牽涉到公共利益和社會(huì)秩序,而代表公共利益和社會(huì)秩序的只能由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)這一職能。法官在訴訟中代表公眾利益,而仲裁員則是私人協(xié)議下的產(chǎn)物。但是不可逆轉(zhuǎn)的潮流是,集體訴訟正在走向私人。新的思潮認(rèn)為,仲裁員可以代表公眾利益。在戴爾電腦公司訴消費(fèi)者聯(lián)盟案中,網(wǎng)上標(biāo)準(zhǔn)爭端解決協(xié)議規(guī)定,任何基于購買導(dǎo)致的爭端根據(jù)國家仲裁會(huì)規(guī)則仲裁。戴爾希望保持集體程序而轉(zhuǎn)成強(qiáng)制仲裁。加拿大高等法院駁回了訴訟,指出案件應(yīng)當(dāng)交由仲裁。盡管其并未寫明集體仲裁,但法院指引至仲裁,且否定“集體訴訟是關(guān)于公共秩序的問題,不應(yīng)交由仲裁的觀點(diǎn)”,意味著法院認(rèn)為仲裁中可以采用集體程序。

盡管如此,合并仲裁程序還是受到限制的。2010年,美國最高院在Stolt-Nielsen訴Animal Feeds案中認(rèn)為,FAA禁止仲裁員繼續(xù)做缺少集體仲裁協(xié)議基礎(chǔ)的集體仲裁,盡管法院未禁止集體仲裁,但其提高了進(jìn)行這一程序的契約要求。

二、 “沉默的”仲裁協(xié)議

仲裁的授權(quán)來自于仲裁協(xié)議,當(dāng)仲裁協(xié)議明示允許或排除合并仲裁時(shí),仲裁員當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事方的合意,但是,當(dāng)仲裁協(xié)議對(duì)此是否允許合并仲出的問題保持保持沉默時(shí),是否應(yīng)當(dāng)排除合并仲裁?又應(yīng)當(dāng)由何者來決定是否排除呢?

在Bazzle案中,南加州高院提出先決問題“當(dāng)協(xié)議中未規(guī)定是否允許合并仲裁時(shí),是否允許集體仲裁”,當(dāng)事方未表達(dá)意愿時(shí),與大多數(shù)允許合并仲裁裁決不一的是,法院裁決“一個(gè)沉默的仲裁條款”是含糊的,并且這樣的條款應(yīng)當(dāng)作不利于起草者的解釋,允許集體集體仲裁。法庭解釋道:“若我們施行一個(gè)強(qiáng)制令,合并仲裁協(xié)議,但是當(dāng)協(xié)議中無規(guī)定時(shí),禁止集體仲裁,由此起草方可以有效阻止集體行為而無需說明其在協(xié)議中的就是這么約定。”也就是說,如果認(rèn)為“沉默的”仲裁協(xié)議禁止集體仲裁,那么起草格式合同的一方就可以輕易有效的將仲裁分割為各自獨(dú)立的小額仲裁案件。這顯然對(duì)大多數(shù)的消費(fèi)者和證券投資者來說是不利的。

此案最后被上訴到美國最高法院,最高院的大法官對(duì)Bazzle案持有不同的觀點(diǎn)。主審法官認(rèn)為“基于FAA下的仲裁事關(guān)合意而非強(qiáng)制,南加州高院強(qiáng)加了一個(gè)規(guī)則,這個(gè)規(guī)則與表達(dá)雙方合同如何選擇仲裁員相反。根據(jù)其協(xié)議條款,它不能強(qiáng)制協(xié)議仲裁,我因此保留對(duì)南加州高院的裁決”。 Breyer大法官不同意主審法官的觀點(diǎn),他認(rèn)為合同采用單數(shù)形式意味著排除合并仲裁。但他也不接受南加州高院解決合同解釋問題的方法,總結(jié)道“協(xié)議是否禁止集體仲裁的問題由仲裁員決定。”Breyer大法官認(rèn)為各方已經(jīng)同意仲裁,唯一的問題是采取何種

方式。Stevens大法官寫了一個(gè)獨(dú)立的意見:“認(rèn)為是洲法問題,若未被可適用的仲裁協(xié)議禁止,并且雙方的仲裁協(xié)議對(duì)此未作說明,集體仲裁是可以適用的。”Thomas大法官寫了一個(gè)單獨(dú)的異議:FAA不適用于洲法庭的程序,FAA不能作為先占的州法庭解釋私仲裁協(xié)議基礎(chǔ)。

Bazzle案解決了第二個(gè)問題,確認(rèn)了仲裁員決定集體仲裁是否適合。而Bazzle案中確定的仲裁員的自由權(quán)在Stolt-Nielsen案中受到了限制。Stolt-Nielsen案解決了第一個(gè)問題,若仲裁員裁定集體仲裁是可行的,但若仲裁條款中對(duì)是否集體仲裁無約定,則不能授權(quán)集體仲裁。由于仲裁條款一般是由大市場商草擬的,這個(gè)決定多余的明白的排除集體仲裁。為達(dá)到這個(gè)目的只需一個(gè)“沉默的”仲裁協(xié)議。Bazzle案和Stolt-Nielsen案確定了“沉默的”仲裁協(xié)議不能授權(quán)集體仲裁,而仲裁員應(yīng)當(dāng)預(yù)先對(duì)是否允許集體仲裁進(jìn)行裁決。

由此,又產(chǎn)生了第三個(gè)問題,若協(xié)議約定集體仲裁,何者決定準(zhǔn)許排除集體仲裁,法院還是仲裁員?

AT&T案對(duì)此做了解答。第九巡回法庭裁定,由法院裁決上述問題。仲裁員首先決定是否集體仲裁。此案還發(fā)展了一個(gè)觀點(diǎn):根據(jù)仲裁員的決定直接上訴到法院,若集體行為已進(jìn)行到結(jié)案呈辭階段了,此時(shí)審查判決是最不切實(shí)際的,因此集體行為有效。在Howsam訴Dean Witter Reynolds,Inc案中,美國最高院認(rèn)為只有兩種類型的爭端由法院決定:(1)關(guān)于“當(dāng)事方是否遵守特定的仲裁條款”的爭端;(2)關(guān)于“一個(gè)不容質(zhì)疑的有約束力的合同中的仲裁條款是否只適用于特定類型的糾紛的分歧”。

但這個(gè)問題沒有解決:仲裁協(xié)議中排除集體仲裁的條款是否排除集體訴訟。若仲裁協(xié)議本身是有效的,即使集體仲裁被裁無效,仲裁協(xié)議也可以有效的排除訴訟。問題是,若仲裁協(xié)議本身被裁無效,那么爭議可以提交訴訟,此時(shí),仲裁協(xié)議中的排除集體程序的條款能否排除集體訴訟呢?筆者認(rèn)為,答案是未必。因?yàn)?法官在此類案件中比仲裁員享有更自由的裁判權(quán)。問題是排除集體程序的條款要到什么程度才能排除集體訴訟。這個(gè)問題值得進(jìn)一步探討。

三、 歐洲立法現(xiàn)狀

近年來,歐洲立法者越來越傾向于包含集體訴訟的定義(歐洲稱為“集體賠償”),一些從業(yè)者期望集體賠償?shù)男问綄⒃谖磥?0年內(nèi)成為流行。歐洲委員會(huì)已經(jīng)在反托拉斯法領(lǐng)域采取了集體賠償方式。這種趨勢(shì)將從集體賠償立法走向集體仲裁。

但是,這并不意味著歐洲支持美國對(duì)這個(gè)問題的觀點(diǎn)。不愿引進(jìn)美國訴訟文化的觀念仍然占主流,歐洲立法者所面臨的問題是,如何確保集體賠償不會(huì)產(chǎn)生歷史上最明顯的美國模式,這一不受歡迎的結(jié)果。

歐盟明確變化了的集體訴訟程序有三個(gè)特點(diǎn):(1)有且僅允許原告在集體案件中組織代表的趨勢(shì);(2)訴訟規(guī)則和集體程序的合作;(3)“親”選擇加入而“反”選擇退出。其他的視新的共同模式的出現(xiàn)為:(1)鼓勵(lì)自愿協(xié)議;(2)調(diào)整幫助解決;(3)司法共同程序。雖然中國在集體仲裁問題上起步較晚,但是歐洲對(duì)該問題的熱烈討論以及美國對(duì)集體仲裁問題的實(shí)踐可以作為我們的一個(gè)重要的參考。中國在合并仲裁制度上的空白可以參照學(xué)習(xí)歐美的立法和判例。

Bazzle案解決了第二個(gè)問題,確認(rèn)了仲裁員決定集體仲裁是否適合。而Bazzle案中確定的仲裁員的自由權(quán)在Stolt-Nielsen案中受到了限制。Stolt-Nielsen案解決了第一個(gè)問題,若仲裁員裁定集體仲裁是可行的,但若仲裁條款中對(duì)是否集體仲裁無約定,則不能授權(quán)集體仲裁。由于仲裁條款一般是由大市場商草擬的,這個(gè)決定多余的明白的排除集體仲裁。為達(dá)到這個(gè)目的只需一個(gè)“沉默的”仲裁協(xié)議。Bazzle案和Stolt-Nielsen案確定了“沉默的”仲裁協(xié)議不能授權(quán)集體仲裁,而仲裁員應(yīng)當(dāng)預(yù)先對(duì)是否允許集體仲裁進(jìn)行裁決。

由此,又產(chǎn)生了第三個(gè)問題,若協(xié)議約定集體仲裁,何者決定準(zhǔn)許排除集體仲裁,法院還是仲裁員?

AT&T案對(duì)此做了解答。第九巡回法庭裁定,由法院裁決上述問題。仲裁員首先決定是否集體仲裁。此案還發(fā)展了一個(gè)觀點(diǎn):根據(jù)仲裁員的決定直接上訴到法院,若集體行為已進(jìn)行到結(jié)案呈辭階段了,此時(shí)審查判決是最不切實(shí)際的,因此集體行為有效。在Howsam訴Dean Witter Reynolds,Inc案中,美國最高院認(rèn)為只有兩種類型的爭端由法院決定:(1)關(guān)于“當(dāng)事方是否遵守特定的仲裁條款”的爭端;(2)關(guān)于“一個(gè)不容質(zhì)疑的有約束力的合同中的仲裁條款是否只適用于特定類型的糾紛的分歧”。

但這個(gè)問題沒有解決:仲裁協(xié)議中排除集體仲裁的條款是否排除集體訴訟。若仲裁協(xié)議本身是有效的,即使集體仲裁被裁無效,仲裁協(xié)議也可以有效的排除訴訟。問題是,若仲裁協(xié)議本身被裁無效,那么爭議可以提交訴訟,此時(shí),仲裁協(xié)議中的排除集體程序的條款能否排除集體訴訟呢?筆者認(rèn)為,答案是未必。因?yàn)?法官在此類案件中比仲裁員享有更自由的裁判權(quán)。問題是排除集體程序的條款要到什么程度才能排除集體訴訟。這個(gè)問題值得進(jìn)一步探討。

三、 歐洲立法現(xiàn)狀

近年來,歐洲立法者越來越傾向于包含集體訴訟的定義(歐洲稱為“集體賠償”),一些從業(yè)者期望集體賠償?shù)男问綄⒃谖磥?0年內(nèi)成為流行。歐洲委員會(huì)已經(jīng)在反托拉斯法領(lǐng)域采取了集體賠償方式。這種趨勢(shì)將從集體賠償立法走向集體仲裁。