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篇(1)

一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍問題

設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r(jià)優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價(jià)價(jià)值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。

我國實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨(dú)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。

（二）以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實(shí)際，為切實(shí)貫徹保護(hù)耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對(duì)于集體土地使用權(quán)能否設(shè)定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴(yán)格。我國《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。可見，只有經(jīng)縣級(jí)人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押。

（三）以城市房屋所有權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律、法規(guī)允許并保護(hù)房屋所有權(quán)。由于我國擔(dān)保法明文禁止宅基地設(shè)定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時(shí)抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個(gè)整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因?yàn)榉课菖c土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權(quán)是實(shí)現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設(shè)定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：①權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押時(shí)還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會(huì)通過，并報(bào)其上級(jí)主管機(jī)關(guān)備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會(huì)通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會(huì)或者股東大會(huì)通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項(xiàng)目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)、典權(quán)的關(guān)系問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)的關(guān)系問題

所謂房地產(chǎn)承租權(quán)是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對(duì)房地產(chǎn)的占有使用權(quán)。房地產(chǎn)承租權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價(jià)值，同時(shí)轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價(jià)值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆?wù)而抵押權(quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時(shí)，則可能出現(xiàn)承租權(quán)使抵押權(quán)人不能及時(shí)地、充分地實(shí)現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突問題。那么，應(yīng)如何處理這種沖突呢？須從兩個(gè)方面來分析：

1.房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。“近代社會(huì)立法大多認(rèn)為，租賃關(guān)系可以對(duì)抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標(biāo)的物讓與第三人所有，設(shè)定其上的租賃關(guān)系對(duì)第三人來說仍然繼續(xù)存在。”既然連所有權(quán)都對(duì)抗不了這種已經(jīng)形成的承租權(quán)，那么，抵押當(dāng)然也不得破壞租賃，抵押權(quán)對(duì)抗不了承租權(quán)。所以，我國《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效。”也就是說，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)而由他人取得時(shí)，租賃合同仍對(duì)新的產(chǎn)權(quán)人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除租賃合同，不能隨意變動(dòng)租金，即房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先時(shí)給予承租權(quán)以對(duì)抗抵押權(quán)的效力。

2.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在后的情況。對(duì)此，我國有關(guān)行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)。”而對(duì)于抵押權(quán)與承租權(quán)的效力未作明文規(guī)定。我國臺(tái)灣“民法”第866條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動(dòng)產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”日本民法典第395條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權(quán)登記后進(jìn)行登記，亦可以之對(duì)抗抵押權(quán)人。但是，其租賃害及抵押權(quán)人時(shí)，法院因抵押權(quán)人請(qǐng)求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時(shí)，在處理上的一般原則是承租權(quán)可以對(duì)抗抵押權(quán)，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時(shí)的抵押權(quán)就可以對(duì)抗租賃權(quán)了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權(quán)不得對(duì)抗抵押權(quán)或拍買人的所有權(quán)。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔(dān)保法講話》，中國社會(huì)出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認(rèn)為，我國立法機(jī)關(guān)立法時(shí)應(yīng)根據(jù)“先物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，注意維護(hù)房地產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先的效力，確立承租權(quán)的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價(jià)值、不影響房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人在特定條件下請(qǐng)求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時(shí)，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應(yīng)買或降低應(yīng)買，致使賣得價(jià)款不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)時(shí)，則抵押權(quán)人有權(quán)要求解除承租權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)與典權(quán)的關(guān)系問題

雖然典權(quán)是我國特有的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度，淵遠(yuǎn)流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權(quán)關(guān)系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系作一探討。所謂典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價(jià)而占有出典人的不動(dòng)產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價(jià)值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當(dāng)出典人逾期不行使回贖權(quán)時(shí)，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有，而抵押權(quán)是以清償債務(wù)為目的的擔(dān)保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價(jià)值，故而，典權(quán)與抵押權(quán)也為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當(dāng)?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設(shè)定有抵押權(quán)時(shí)，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設(shè)定有典權(quán)時(shí)，勢(shì)必會(huì)發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，那么，應(yīng)如何解決這種沖突呢？對(duì)此，也必須從兩個(gè)方面分析。

1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在后的情況。對(duì)此種情況我國臺(tái)灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動(dòng)產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其它權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”所謂其它權(quán)利，包括典權(quán)。臺(tái)灣“大法官”會(huì)議議決釋字第119號(hào)有如下解釋：“所有人于其不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，復(fù)就同一不動(dòng)產(chǎn)與第三人設(shè)定典權(quán)，抵押權(quán)自不因此受影響。抵押權(quán)人屆期未受清償，實(shí)行抵押權(quán)拍賣抵押物時(shí)，因有典權(quán)之存在，無人應(yīng)買，或出價(jià)不足清償?shù)盅簷?quán)，執(zhí)行法院得除去典權(quán)負(fù)擔(dān)，重行估價(jià)拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛?quán)有余時(shí)，典權(quán)人之典價(jià)，對(duì)于登記之后權(quán)利人，享有優(yōu)先受償權(quán)。執(zhí)行法院于發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時(shí)，依職權(quán)通知地政機(jī)關(guān)涂銷其典權(quán)之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認(rèn)為，既然抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價(jià)值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應(yīng)借鑒我國臺(tái)灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設(shè)定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設(shè)定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設(shè)抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設(shè)典權(quán)，不受后設(shè)典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時(shí)，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應(yīng)以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)椋婪ɡ恚诘盅簷?quán)設(shè)定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務(wù)，使抵押權(quán)消滅，而取得求償權(quán)與代位權(quán)，或參加應(yīng)買保持其權(quán)利。”（注：李湘如編著：《臺(tái)灣物權(quán)法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)。我國臺(tái)灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對(duì)其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設(shè)定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對(duì)于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應(yīng)準(zhǔn)其設(shè)定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設(shè)定后再設(shè)抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設(shè)抵押權(quán)的影響。臺(tái)灣判例否定說認(rèn)為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的物，再允許出典人就同一不動(dòng)產(chǎn)為債務(wù)的擔(dān)保，而以典物設(shè)定抵押權(quán)，會(huì)使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關(guān)系愈趨復(fù)雜，殊非社會(huì)經(jīng)濟(jì)之福。（注：王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認(rèn)為，此說不能成立。因?yàn)椤暗錂?quán)人以典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，是以典權(quán)為標(biāo)的物，而不是以典物為標(biāo)的物，拍賣時(shí)，僅能拍賣典權(quán)。出典人于典權(quán)設(shè)定后，就典物設(shè)定抵押權(quán)，是以有典權(quán)負(fù)擔(dān)的典物所有權(quán)為標(biāo)的物，二者標(biāo)的既不相同，其權(quán)利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會(huì)使法律關(guān)系趨于復(fù)雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設(shè)抵押權(quán)的效力劣于典權(quán)，不能除去典權(quán)而為拍賣，則當(dāng)出典人未能償還后來設(shè)定抵押權(quán)的債務(wù)，抵押權(quán)人可以將典物所有權(quán)拍賣受償，典權(quán)人對(duì)于拍定人仍有同樣的權(quán)利，其典權(quán)不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷?quán)影響了典權(quán)人的權(quán)利時(shí)，則典權(quán)人享有請(qǐng)求解除抵押權(quán)的權(quán)利；當(dāng)出典人逾期不回贖典物，典權(quán)人取得典物所有權(quán)時(shí)，則后設(shè)立的抵押權(quán)即歸于消滅，不復(fù)存在。而且債權(quán)人既然知道有典權(quán)設(shè)定在先，仍然愿意再設(shè)定低押權(quán)，其對(duì)自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權(quán)人將典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，而卻不允許出典人以其對(duì)典物的所有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認(rèn)為，我國立法應(yīng)賦予房地產(chǎn)所有權(quán)人將房地產(chǎn)出典后，應(yīng)可以在該房地產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利，但以不影響典權(quán)的實(shí)現(xiàn)為條件。

三、房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件和方式

房地產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務(wù)的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人才有權(quán)要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）債務(wù)履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)模瑐鶆?wù)人又未能與抵押權(quán)人達(dá)成延期履行協(xié)議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈(zèng)人拒絕履行到期債務(wù)的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟。”據(jù)此，在我國，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價(jià)、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)議是實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時(shí)，抵押權(quán)人只能向人民法院，通過法院實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價(jià)、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關(guān)于“債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的唯一方式。對(duì)此，筆者認(rèn)為不妥。因?yàn)椋M管拍賣通過公開競價(jià)的方式，由競買者競價(jià)確定抵押房地產(chǎn)的價(jià)格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價(jià)格，對(duì)抵押人與抵押權(quán)人雙方當(dāng)事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實(shí)踐中卻經(jīng)常會(huì)遇到設(shè)置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時(shí)無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對(duì)此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)豈不是無法實(shí)現(xiàn)、形同虛設(shè)？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權(quán)人請(qǐng)求查封拍賣債務(wù)人之不動(dòng)產(chǎn)，無人受買，擬由司法機(jī)關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證書，擬通報(bào)試辦可否？”為內(nèi)容請(qǐng)示最高人民法院時(shí)，最高人民法院即以（法編）字第9975號(hào)函復(fù)：“關(guān)于債權(quán)人請(qǐng)求查封拍賣債務(wù)人的不動(dòng)產(chǎn)，無人受買，債權(quán)人請(qǐng)求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)時(shí)，由司法機(jī)關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，準(zhǔn)由債權(quán)人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機(jī)關(guān)辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號(hào)批復(fù)也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔(dān)保糾紛案件中，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢酝ㄟ^拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務(wù)人又沒有其他可供清償?shù)呢?cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)國有土地使用權(quán)依法評(píng)估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認(rèn)的地價(jià)評(píng)估結(jié)果將土地使用權(quán)折價(jià)，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將折價(jià)后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。所以，司法實(shí)踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時(shí)，如確實(shí)無人受買，抵押權(quán)人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價(jià)抵償債務(wù)，抵押權(quán)人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關(guān)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，取得土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的復(fù)雜性，既與《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實(shí)踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，應(yīng)將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的首選方式，而不是唯一方式，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時(shí)確實(shí)無人受買、無法變現(xiàn)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求采取折價(jià)或者變賣的方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。這一點(diǎn)應(yīng)由立法機(jī)關(guān)盡快作出立法修改。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中應(yīng)注意的幾個(gè)法律問題

1.抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當(dāng)同時(shí)書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因?yàn)椋少x予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當(dāng)價(jià)值的權(quán)利，而不是任意處分抵押物的權(quán)利，只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當(dāng)?shù)膬r(jià)值以滿足自己的債權(quán)，就算充分實(shí)現(xiàn)了自己的抵押權(quán)，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾，應(yīng)依法保護(hù)共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

3.設(shè)定抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，拍賣房地產(chǎn)時(shí)，該劃撥土地使用權(quán)應(yīng)納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項(xiàng)拍賣必須由土地管理部門負(fù)責(zé)。而依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的一個(gè)先決條件，抵押權(quán)人只是對(duì)繳足土地使用權(quán)出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

篇(2)

（一）按揭的概念

按揭是英美法中mortgage在香港的粵音譯法。通常，英美法上的pledge與大陸法中的質(zhì)權(quán)相對(duì)應(yīng)，lien與留置相對(duì)應(yīng)，charge則與大陸法系中的抵押相對(duì)應(yīng)，而mortgage則與大陸法中的讓與擔(dān)保相對(duì)應(yīng)。一般而言，英美法中按揭（mortgage）是指以土地或動(dòng)產(chǎn)為了擔(dān)保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進(jìn)行的轉(zhuǎn)移和讓渡，按揭的基本意思是:此種擔(dān)保可以待此類債務(wù)或其他義務(wù)的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。由此可以看出，英國法中的mortgage是一種通過債務(wù)人將特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期得到清償?shù)膿?dān)保形式，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以取得擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。其構(gòu)成應(yīng)同時(shí)符合以下三個(gè)要件:第一，特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移；第二，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以確定地取得擔(dān)保物的所有權(quán)；第三，債務(wù)人享有通過履行債務(wù)而贖回?fù)?dān)保物的權(quán)利，同時(shí)債權(quán)人負(fù)有交還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。其中，獲得一定擔(dān)權(quán)益的人，稱為按揭權(quán)人:而為了擔(dān)保而讓與一定財(cái)產(chǎn)利益的人，則被稱為按揭人。[1]

（二）按揭的法律特征

在商品房按揭的實(shí)務(wù)操作中，購房人先與開發(fā)商簽訂《商品房預(yù)售合同》并交納首期房款，為付清剩余購房款而與銀行簽訂按揭貸款合同，以預(yù)購的商品房作為擔(dān)保，并將《商品房預(yù)售合同》等交由銀行執(zhí)管。購房人既是借款人又是按揭人，銀行既是貸款人又是按揭權(quán)人。

1.按揭涉及三個(gè)合同關(guān)系和三方當(dāng)事人

首先，三個(gè)合同關(guān)系是指商品房預(yù)售合同、借款合同和保證合同。三個(gè)合同關(guān)系密切，互相依存:商品房預(yù)售是按揭設(shè)定的前提，沒有商品房預(yù)售合同則無法設(shè)立借款合同和保證合同；保證合同使得預(yù)售合同和借款合同的履行成為可能。任何一個(gè)合同的違約都可能導(dǎo)致另外一個(gè)合同的履行不可能，這使得按揭明顯區(qū)別于其他的擔(dān)保方式。

其次，三方當(dāng)事人是指房地產(chǎn)開發(fā)商、購房人和貸款銀行。具體而言，它們之間存在著這樣的法律關(guān)系:開發(fā)商和購房人之間是在建房產(chǎn)買賣關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)具體表現(xiàn)在預(yù)售合同上；而購房人和銀行之間則存在著兩種關(guān)系:其一是借貸關(guān)系，購房人是債務(wù)人，銀行是債權(quán)人；其二是按揭擔(dān)保關(guān)系，購房人是按揭人，銀行是按揭權(quán)人；其三是開發(fā)商和銀行的保證關(guān)系，當(dāng)購房人不能按期償還銀行貸款時(shí)，由開發(fā)商來代為履行。

2．按揭的標(biāo)的物是一種期待性利益

由于按揭的標(biāo)的物并非一種現(xiàn)實(shí)存在的不動(dòng)產(chǎn)，購房人在設(shè)定按揭時(shí)，還無法取得所購房產(chǎn)的所有權(quán)，他向銀行提供的還款保證僅是將來某一時(shí)間取得的所有權(quán)，即是一種所有權(quán)的“期待權(quán)”。期待權(quán)，指的是權(quán)利取得人依據(jù)法律能夠確定地取得某種物權(quán)（一般為所有權(quán)）的權(quán)利。所有權(quán)保留的買賣中，買受人的權(quán)利就是一種典型的期待權(quán)。目前德國法院判決承認(rèn)附所有權(quán)保留條件的買受人的期待權(quán)可以如同物權(quán)一樣轉(zhuǎn)移和負(fù)擔(dān)擔(dān)保，[2]故期待權(quán)可以說已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種新型的物權(quán)形式。購房人以取得房屋的所有權(quán)為目的，合同成立后，購房人必須繳付首期購房款，憑此取得開發(fā)商將來某時(shí)交付房產(chǎn)的權(quán)利，雖因條件未成就（房屋沒有竣工、期限未到）而暫不能履約，但其對(duì)房屋所有權(quán)已經(jīng)有所期待。在經(jīng)登記后，這種期待權(quán)還獲得了排除相對(duì)人或者第三人侵害的權(quán)利。

篇(3)

1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自廣告、擅自篡改審批內(nèi)容、違反禁令廣告。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年9月至10月，各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門依法通報(bào)批評(píng)并移送同級(jí)工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經(jīng)審批擅自的為10345次，占違法廣告總數(shù)的92.4%；擅自篡改審批內(nèi)容的有790次，占總數(shù)的7.1%；禁止廣告的63次，占總數(shù)的0.5%［1］。

1.2從違法廣告的內(nèi)容及形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn)：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內(nèi)外大獎(jiǎng)，謊稱攻克國家或者國際醫(yī)學(xué)難題；法律禁止的治療腫瘤等7個(gè)方面的藥品廣告依然不斷；一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)打著專家坐診、專科門診、特色醫(yī)療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節(jié)目，以新聞報(bào)道、健康欄目、健康熱線等形式出現(xiàn)，內(nèi)容卻涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱、藥品名稱、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷商名稱，誤導(dǎo)病患者。

2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析

2.1法律規(guī)范不完善雖然關(guān)于藥品廣告的法律規(guī)范種類繁多，但是藥品廣告法律規(guī)范的內(nèi)容仍然不完善。如《廣告法》中有關(guān)虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際操作難度大。對(duì)明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對(duì)那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內(nèi)容是真實(shí)的，只是在某一個(gè)方面表述是虛假的，能否把整個(gè)廣告認(rèn)定為虛假廣告，即達(dá)到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規(guī)定，致使查處案件時(shí)難以定性，若定為部分虛假則難以計(jì)算廣告費(fèi)用，最后以未到工商部門辦理手續(xù)擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結(jié)此案，影響了查處力度。

2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國目前的藥品廣告監(jiān)督體制中，藥品廣告的管理機(jī)關(guān)是工商部門，省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)藥品廣告批準(zhǔn)文號(hào)的審批。《中華人民共和國藥品管理法》第六十二條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對(duì)其批準(zhǔn)的藥品廣告進(jìn)行檢查，對(duì)于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應(yīng)當(dāng)向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)通報(bào)并提出處理建議，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出處理。”根據(jù)這條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門有責(zé)任對(duì)藥品廣告進(jìn)行監(jiān)督檢查，但卻無權(quán)直接處理，需由工商部門依法進(jìn)行處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個(gè)不同部門，部門之間缺乏協(xié)調(diào)監(jiān)督機(jī)制，合力難以形成，也是導(dǎo)致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。

2.3經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使目前醫(yī)藥廣告主，無論是藥品的生產(chǎn)銷售商，還是藥品的使用單位——醫(yī)療機(jī)構(gòu)，都是參與市場競爭的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟(jì)體制下，面對(duì)激烈的競爭，那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機(jī)構(gòu)在資金、人員和技術(shù)設(shè)備上自然處于劣勢(shì)，一方面他們研發(fā)能力低，輕研發(fā)重營銷，因此缺少高質(zhì)量的產(chǎn)品和技術(shù)；另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M(fèi)市場并獲取經(jīng)濟(jì)利益，頻頻虛假醫(yī)藥廣告。

虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使是造成這種現(xiàn)象的重要原因。老百姓對(duì)于藥品知識(shí)掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識(shí)去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權(quán)力結(jié)構(gòu)顯然是一種不對(duì)稱的關(guān)系。如果缺少完善的管理和制約機(jī)制，這種不對(duì)稱性勢(shì)必影響大眾傳媒保持其理論層面上應(yīng)有的社會(huì)公共性。廣告者——大眾傳媒需要經(jīng)濟(jì)上對(duì)其進(jìn)行輸氧輸血，這是有目共睹的事實(shí)，如果沒有廣告的支持，電視網(wǎng)和廣播網(wǎng)的節(jié)目不會(huì)成為免費(fèi)的產(chǎn)品，而報(bào)紙也會(huì)相應(yīng)貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢(shì)必會(huì)影響到傳媒的獨(dú)立性，甚至引發(fā)一系列的社會(huì)問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個(gè)月內(nèi)增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，它們放棄了“把關(guān)者”應(yīng)有的責(zé)任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。

2.4對(duì)違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，廣告的，由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用l倍以上5倍以下罰款。

筆者認(rèn)為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對(duì)違法廣告人主要以行政責(zé)任處罰是適當(dāng)?shù)模牵荒軐?duì)各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補(bǔ)償原則，但應(yīng)當(dāng)遵循過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯(cuò)程度也不同。廣告費(fèi)是廣告經(jīng)營者、廣告者的違法收入，是他們進(jìn)行違法廣告行為的原動(dòng)力，以此為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)他們進(jìn)行處罰是可以的。但對(duì)于廣告主，擅自的藥品廣告內(nèi)容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過廣告費(fèi)用，而與廣告費(fèi)用也沒有直接的關(guān)系［3］。另外，根據(jù)《藥品管理法》，藥監(jiān)部門對(duì)其也僅能處以“撤銷廣告批準(zhǔn)文號(hào)”和“一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請(qǐng)”的處罰。這些處罰對(duì)于大部分違法廣告主來說“無關(guān)痛癢”，不能產(chǎn)生震懾作用。

3發(fā)達(dá)國家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)驗(yàn)借鑒

3.1美國美國是當(dāng)今世界上廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè)，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。

3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機(jī)構(gòu)對(duì)藥品廣告的監(jiān)管職能非處方藥的廣告由FTC進(jìn)行審批和監(jiān)管，處方藥的廣告由FDA進(jìn)行審批和監(jiān)管，這樣既有利于FDA從專業(yè)角度對(duì)處方藥進(jìn)行有效的監(jiān)控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進(jìn)行監(jiān)管所帶來的弊端。1962年，美國國會(huì)通過了FDCA《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權(quán)從聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規(guī)定，特別強(qiáng)調(diào)處方藥廣告應(yīng)包括關(guān)于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。

3.1.2對(duì)違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監(jiān)管的重點(diǎn)。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)規(guī)定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關(guān)信息而對(duì)理智的消費(fèi)者造成錯(cuò)誤印象的，同時(shí)這種錯(cuò)誤印象又關(guān)系到其所宣傳的產(chǎn)品、服務(wù)的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負(fù)責(zé)。

另外，美國人的訴訟意識(shí)很強(qiáng)，如果有觀眾發(fā)現(xiàn)違規(guī)廣告，就會(huì)告知聯(lián)邦通訊委員會(huì)，通訊委員會(huì)則會(huì)出面調(diào)查此事。該委員會(huì)有權(quán)對(duì)違規(guī)嚴(yán)重的任何電視臺(tái)吊銷執(zhí)照。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)也設(shè)立了專門的電話熱線和網(wǎng)站，接受消費(fèi)者有關(guān)虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責(zé)令其更正的廣告。如果廣告者繼續(xù)播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時(shí)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以向聯(lián)邦地方法院提訟，法院有權(quán)凍結(jié)廣告者的全部資產(chǎn)，以備將來對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經(jīng)濟(jì)賠償，甚至牢獄之災(zāi)［4］。因此，對(duì)違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性和有效性。

3.2德國德國媒體發(fā)達(dá)，醫(yī)療水平先進(jìn)，其社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對(duì)醫(yī)藥廣告加以嚴(yán)格規(guī)定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫(yī)療廣告法》對(duì)包括醫(yī)藥及醫(yī)療設(shè)備等在內(nèi)的所有醫(yī)療范疇內(nèi)的廣告進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，其中藥品方面規(guī)定：處方藥只允許在專業(yè)藥店中出售，也只允許在醫(yī)生、藥店銷售員及醫(yī)學(xué)研究人員等相關(guān)的專業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點(diǎn)，但是對(duì)其廣告描述有苛刻的限制。

法律還規(guī)定，所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請(qǐng)您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。

如此嚴(yán)格的規(guī)定對(duì)于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報(bào)，還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會(huì)出現(xiàn)了。

3.3法國法國國家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對(duì)專業(yè)廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標(biāo)準(zhǔn)。如在對(duì)專業(yè)廣告的要求中，該局特別提到對(duì)組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應(yīng)該完全一樣，以避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)。為防止公眾利益受到侵害，該局規(guī)定，尚未獲得上市批準(zhǔn)的藥品不得先期進(jìn)行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對(duì)可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對(duì)廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現(xiàn)不公平競爭，不能在廣告中出現(xiàn)“第一”、“最好”等絕對(duì)字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續(xù)標(biāo)榜為“新藥”。由此可以看出，對(duì)專業(yè)廣告的形式進(jìn)行規(guī)范，也是很有必要的［5］。

4建議

借鑒國外藥品廣告法律規(guī)制的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考：

4.1堅(jiān)持藥品廣告強(qiáng)制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預(yù)防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當(dāng)，也會(huì)危害使用者的身體健康和生命安全。對(duì)于廣大消費(fèi)者來說，他們沒有能力評(píng)價(jià)藥品的質(zhì)量與療效，也無法識(shí)別藥品的真?zhèn)巍６幤窂V告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費(fèi)者對(duì)藥品的無知性，目前我國的市場競爭機(jī)制仍不成熟，消費(fèi)者運(yùn)用法律保護(hù)自身利益的意識(shí)仍有待提高，這就要求政府對(duì)藥品廣告實(shí)施強(qiáng)制審查制度，通過專業(yè)技術(shù)人員運(yùn)用專業(yè)知識(shí)對(duì)藥品廣告進(jìn)行審核，防止虛假廣告進(jìn)入市場，危害消費(fèi)者健康。

4.2廣告監(jiān)督主體多元化和有機(jī)化借鑒美國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，從藥品的安全性角度出發(fā)，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進(jìn)行監(jiān)管，使同一類藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體。

處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專業(yè)知識(shí)的程度是不一樣的，從我國的情況出發(fā)，藥品監(jiān)督管理部門匯聚了大量藥品監(jiān)管的專業(yè)人才，對(duì)于需要藥品專業(yè)知識(shí)程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來說，將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體，可以提高廣告監(jiān)管工作的效率，也可以加大對(duì)于違法藥品廣告的處罰力度。

4.3從內(nèi)容和形式上規(guī)范藥品廣告應(yīng)將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對(duì)待，單獨(dú)立法對(duì)藥品廣告進(jìn)行特別規(guī)制，從內(nèi)容和形式上對(duì)藥品廣告做出具體規(guī)定。例如借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)藥品廣告的用語進(jìn)行限制，如藥品廣告中是否有絕對(duì)言詞，是否有誤導(dǎo)受眾的可能等，避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)；對(duì)專家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對(duì)兒童做廣告做出具體規(guī)定。

從保護(hù)消費(fèi)者的利益出發(fā)，應(yīng)借鑒德國的經(jīng)驗(yàn)，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請(qǐng)您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。

4.4引入信用體系，建立企業(yè)信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現(xiàn)，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據(jù)。建立藥品企業(yè)信用檔案，進(jìn)行信用等級(jí)評(píng)價(jià)，根據(jù)信用等級(jí)進(jìn)行監(jiān)管，激勵(lì)守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會(huì)公布，創(chuàng)造鼓勵(lì)誠信，打擊失信的氛圍。同時(shí)向廣大消費(fèi)者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵(lì)大眾積極參與到信用監(jiān)管與評(píng)價(jià)中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。

4.5建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更嚴(yán)厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責(zé)任亂世必苛以嚴(yán)法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產(chǎn)，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴(yán)峻形勢(shì)下，我國應(yīng)該借鑒國際上許多有效的做法，針對(duì)違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和單位，建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更為嚴(yán)厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所獲得的非法收益。

發(fā)生藥品廣告違法行為要追究相關(guān)行為者的責(zé)任，特別是要加大對(duì)廣告者（媒體）的責(zé)任，將停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)的行政責(zé)任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應(yīng)明確違法藥品廣告行為的民事責(zé)任，由廣告主承擔(dān)患者由于服用該藥品而造成的損失，從實(shí)體和程序上加大對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)力度，嚴(yán)懲廣告主，從而維護(hù)法律的有效性和尊嚴(yán)。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者外，還應(yīng)該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。

【摘要】目的為進(jìn)一步完善我國藥品廣告法律規(guī)制提出解決措施，以供相關(guān)部門參考。方法采用比較分析法，從法律規(guī)制的角度，對(duì)目前我國藥品廣告存在的問題進(jìn)行分析，探尋違法藥品廣告存在的形式和原因。結(jié)果與結(jié)論借鑒國外藥品廣告法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)，從原因出發(fā)，在強(qiáng)制審查、監(jiān)管主體、廣告內(nèi)容和形式及懲罰措施方面提出了建議和意見。

【關(guān)鍵詞】藥品廣告；法律規(guī)制；監(jiān)管

藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預(yù)防和診斷人的疾病的產(chǎn)品，關(guān)系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費(fèi)者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對(duì)稱的特性，消費(fèi)者處于信息弱勢(shì)地位，因此世界各國政府都對(duì)其予以規(guī)制。我國也不例外，對(duì)藥品廣告進(jìn)行規(guī)制的法律主要有《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》等，其中規(guī)定處方藥只能在專業(yè)期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準(zhǔn)文號(hào)等等。盡管法律對(duì)藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。

【參考文獻(xiàn)】

［1］關(guān)于印發(fā)2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知［Z］.國食藥監(jiān)市［2005］627號(hào).

［2］公文卿.虛假醫(yī)藥廣告及法律規(guī)制［J］.淮陰師范學(xué)院學(xué)報(bào),2004,28:486.

［3］王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討［J］.中國藥師,2005,9(6):564.

篇(4)

關(guān)鍵詞：電子貨幣法律性質(zhì)發(fā)行監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)防范

隨著電子商務(wù)的發(fā)展，作為電子商務(wù)支付手段之一的電子貨幣也得到廣泛的應(yīng)用。為了使電子貨幣在我國得到健全的發(fā)展，關(guān)于電子貨幣的若干法律問題，如對(duì)電子貨幣的法律性質(zhì)的認(rèn)定、如何確認(rèn)電子貨幣發(fā)行主體、如何防范電子貨幣運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)等問題都是我們亟需解決的問題。

電子貨幣的法律性質(zhì)

電子貨幣目前沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義，一般是指以電子設(shè)備和各種交易卡為媒介，以計(jì)算機(jī)技術(shù)和通訊技術(shù)為手段，以電子數(shù)據(jù)形式存儲(chǔ)，并通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)以電子信息傳遞形式實(shí)現(xiàn)流通和支付功能的非現(xiàn)金流通的貨幣。電子貨幣是以電子計(jì)算機(jī)技術(shù)為依托的一種新型的支付工具，具有支付適應(yīng)性強(qiáng)、變通性好、交易成本低廉等優(yōu)點(diǎn)。關(guān)于電子貨幣是否為貨幣的一種形態(tài)，在我國銀行法中尚無明確規(guī)定。但根據(jù)電子商務(wù)在現(xiàn)實(shí)中的發(fā)展來看，我國實(shí)際上已經(jīng)認(rèn)可其作為貨幣的一種形態(tài)。電子貨幣與現(xiàn)有貨幣并不相斥，實(shí)際上電子貨幣是以現(xiàn)金、存款等貨幣的現(xiàn)有價(jià)值為前提，通過其發(fā)行者將其電子信息化之后制造出來的，從這個(gè)意義上講，電子貨幣是以現(xiàn)有通貨為基礎(chǔ)的二次性貨幣。

對(duì)電子貨幣發(fā)行主體的監(jiān)管問題

貨幣的穩(wěn)定是一個(gè)國家金融秩序穩(wěn)定的關(guān)鍵，各國對(duì)貨幣采取了嚴(yán)格的發(fā)行制度，大多由中央銀行實(shí)施對(duì)貨幣的發(fā)行和監(jiān)督管理。由于電子貨幣是貨幣的一種形態(tài)，所以金融監(jiān)管部門也會(huì)加強(qiáng)對(duì)電子貨幣的監(jiān)管。電子貨幣是以計(jì)算機(jī)為依托的無紙化交易，相對(duì)于傳統(tǒng)貨幣而言，為中央銀行實(shí)施金融監(jiān)管帶來更大的難度。針對(duì)電子貨幣的特點(diǎn)，筆者提出從以下方面實(shí)施對(duì)電子貨幣發(fā)行主體的監(jiān)管。

對(duì)電子貨幣發(fā)行主體進(jìn)行限定

目前，電子貨幣發(fā)行主體有銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)。由于電子貨幣的發(fā)行相當(dāng)于存款，一旦出現(xiàn)發(fā)行主體破產(chǎn)將直接損害用戶的利益；同時(shí)，鑒于電子貨幣的高科技屬性，如果過于限定電子貨幣的發(fā)行主體，則阻礙了民間對(duì)技術(shù)更新的積極性，會(huì)防礙電子貨幣的發(fā)展。基于不同的考慮，各國關(guān)于電子貨幣發(fā)行主體的規(guī)定各不相同。例如歐盟就對(duì)電子貨幣發(fā)行主體做出嚴(yán)格的限定，但是近幾年來面對(duì)美國非金融機(jī)構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)電子貨幣方面的競爭，歐盟也開始允許非金融機(jī)構(gòu)可以作為電子貨幣的發(fā)行主體；美國基于本國的非銀行機(jī)構(gòu)能夠得到比較有效的監(jiān)管及在智能卡的發(fā)展方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于歐洲國家等原因，對(duì)電子貨幣發(fā)行主體采取一種較為寬松的規(guī)定，規(guī)定除銀行外的其他民間機(jī)構(gòu)也可以發(fā)行電子貨幣。在我國，雖然對(duì)于電子貨幣發(fā)行主體還沒有明確的法律規(guī)定，但是在實(shí)踐中中央銀行、其他金融機(jī)構(gòu)和非金融公司都擁有發(fā)行電子貨幣的權(quán)力。筆者認(rèn)為，由于我國金融系統(tǒng)的監(jiān)管能力較弱，為了確保發(fā)行者財(cái)務(wù)運(yùn)作的健全和結(jié)算系統(tǒng)運(yùn)行的安全可靠，防止侵害消費(fèi)者利益的欺詐行為發(fā)生，以及防止惡性競爭和無秩序發(fā)行，應(yīng)該明確規(guī)定，只有銀行信用機(jī)構(gòu)才能發(fā)行電子貨幣，而且關(guān)于電子貨幣的發(fā)行還應(yīng)受有關(guān)國家貨幣政策的約束。只有在金融監(jiān)管部門的批準(zhǔn)與監(jiān)督下銀行之外的其他主體才能發(fā)行電子貨幣，并對(duì)其發(fā)行的電子貨幣進(jìn)行更嚴(yán)格的監(jiān)管。

要求電子貨幣發(fā)行主體繳存存款準(zhǔn)備金

根據(jù)我國銀行法相關(guān)的規(guī)定，商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)要將其吸收的存款總額中的相應(yīng)比例，繳存中央銀行。這筆上繳金額與存款總額之比，即為存款準(zhǔn)備金率。但是我國目前沒有相關(guān)的法律對(duì)電子貨幣發(fā)行主體繳存存款準(zhǔn)備金的規(guī)定。由于實(shí)踐中發(fā)行電子貨幣無需繳納準(zhǔn)備金，就對(duì)金融市場及電子貨幣用戶產(chǎn)生以下的影響：

由于金融機(jī)構(gòu)要繳納準(zhǔn)備金影響了其資本的擴(kuò)張，為了避免這種不利的局面出現(xiàn)，必然會(huì)把發(fā)行大量電子貨幣作為其融資的手段，從而導(dǎo)致電子貨幣無限制的發(fā)行，引起通貨膨脹和價(jià)格的波動(dòng)。

非銀行金融機(jī)構(gòu)及非金融機(jī)構(gòu)本來相對(duì)于銀行而言其信用及應(yīng)付金融風(fēng)險(xiǎn)的能力較弱，如果對(duì)其沒有準(zhǔn)備金的規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)就可能出現(xiàn)支付不力的現(xiàn)象，從而造成金融市場混亂并給a電子貨幣用戶利益帶來損失。

筆者認(rèn)為，根據(jù)電子貨幣的發(fā)行主體的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)及對(duì)其管理的難易程度，中央銀行應(yīng)制定不同的準(zhǔn)備金比率。對(duì)金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子貨幣應(yīng)與活期存款準(zhǔn)備金相同或至少不應(yīng)相差太多；而對(duì)于企業(yè)、大型超市等公司發(fā)行的電子貨幣，其信用及風(fēng)險(xiǎn)安全性不及金融機(jī)構(gòu)，加之本身并不是金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)制定較高的準(zhǔn)備金比率，以限制信用的擴(kuò)張。

對(duì)電子貨幣發(fā)行主體條件及投資限制的規(guī)定

電子貨幣發(fā)行主體的信用相對(duì)于傳統(tǒng)貨幣的發(fā)行主體——中央銀行而言要差的多，其存在的風(fēng)險(xiǎn)也必然要大的多。為了確保金融交易的安全、存款人的利益，中央銀行要對(duì)貨幣發(fā)行主體進(jìn)行嚴(yán)格審核。筆者認(rèn)為，除了對(duì)準(zhǔn)備金的要求不同以外，電子貨幣的發(fā)行主體都必須符合以下的要求：電子貨幣的發(fā)行人要有健全和適當(dāng)?shù)墓芾恚薪∪呢?cái)務(wù)；要接受中央銀行的持續(xù)監(jiān)管，及時(shí)向中央銀行提供關(guān)于電子貨幣發(fā)行總量和其他跟貨幣政策有關(guān)的信息；對(duì)電子貨幣業(yè)務(wù)中涉及的所有風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行持續(xù)有效的管理。

電子貨幣的發(fā)行人是通過出售電子貨幣吸收資金進(jìn)行投資，并在這兩者之間獲得利潤和收益，這就涉及到把銷售電子貨幣所得資金予以投資的問題。由于發(fā)行人從事電子貨幣業(yè)務(wù)承受較大的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，為了預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，確保發(fā)行人的穩(wěn)健，保護(hù)支付系統(tǒng)的穩(wěn)定和消費(fèi)者的利益，筆者認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)發(fā)行人投資活動(dòng)予以嚴(yán)格的管制，發(fā)行人只能投資于高流動(dòng)性和低風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域。

電子貨幣運(yùn)行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范

由于電子貨幣是貨幣的一種形態(tài)，所以現(xiàn)階段貨幣運(yùn)行中貨幣的欺詐、洗錢等風(fēng)險(xiǎn)在電子貨幣運(yùn)行過程中也會(huì)出現(xiàn)。由此，筆者提出防范電子貨幣欺詐、利用電子貨幣進(jìn)行洗錢的設(shè)想，在此過程中還必須實(shí)現(xiàn)對(duì)電子貨幣使用者隱私權(quán)的法律保護(hù)。

關(guān)于電子貨幣欺詐的問題

欺詐的存在從根本上來說是由于貨幣本身所造成的，傳統(tǒng)的支付工具如鈔票、支票、信用卡、借記卡都存在著欺詐。基于維護(hù)支付系統(tǒng)的穩(wěn)定及發(fā)行者在整個(gè)支付系統(tǒng)中的控制地位，往往由發(fā)行者承擔(dān)欺詐的損失。

筆者在前文已經(jīng)分析了電子貨幣也存在欺詐和偽造的可能。如果電子貨幣出現(xiàn)了欺詐和偽造，筆者認(rèn)為，因欺詐而產(chǎn)生的損失的承擔(dān)者也應(yīng)是電子貨幣的發(fā)行主體。具體理由如下：從維護(hù)電子貨幣支付系統(tǒng)的穩(wěn)定性出發(fā)，應(yīng)是發(fā)行主體承擔(dān)欺詐的損失。如果由接受電子貨幣的商戶或個(gè)人來承擔(dān)欺詐的損失，當(dāng)電子貨幣出現(xiàn)欺詐時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致所有電子貨幣持有人搶著去回贖電子貨幣以避免自己承擔(dān)損失，這就會(huì)導(dǎo)致整個(gè)電子貨幣支付系統(tǒng)的混亂及癱瘓；電子貨幣發(fā)行人能最有效防止欺詐。發(fā)行人要么是開發(fā)電子貨幣產(chǎn)品及安全設(shè)施的機(jī)構(gòu)，要么是同開發(fā)電子貨幣產(chǎn)品的廠商有直接合同關(guān)系的人，對(duì)于電子貨幣的安全負(fù)有直接的責(zé)任。為了減少欺詐損失，發(fā)行人會(huì)在發(fā)行技術(shù)上進(jìn)行改善和提高，比如，降低電子貨幣的面值、生產(chǎn)出能夠檢驗(yàn)儲(chǔ)值卡真假的“驗(yàn)卡機(jī)”等。

對(duì)于電子貨幣欺詐的防范，筆者認(rèn)為要設(shè)置一個(gè)中央處理器和數(shù)據(jù)庫，追蹤和記錄電子交易，賣方能夠迅速獲得買方的有關(guān)信息比如買方的帳戶余額，盡量減少電子貨幣的匿名性。由此，可以較大程度的防止欺詐。

防范利用電子貨幣進(jìn)行洗錢活動(dòng)

電子貨幣洗錢是指通過電子貨幣的形式進(jìn)行洗錢的行為。由于電子貨幣的發(fā)展還處于初期，所以電子貨幣洗錢尚處在理論探討的層面。相對(duì)于對(duì)傳統(tǒng)洗錢方式的控制與防范，法律對(duì)利用電子貨幣進(jìn)行洗錢的控制存在以下的不足：現(xiàn)行法律只要求銀行等金融機(jī)構(gòu)對(duì)交易予以記錄，并沒有涉及到非金融機(jī)構(gòu)。從前文可知，電子貨幣的發(fā)行主體包括銀行、非銀行的金融機(jī)構(gòu)及非金融機(jī)構(gòu)（如通訊公司、軟件公司和其他技術(shù)廠家），由此，要求非金融機(jī)構(gòu)對(duì)交易予以記錄的規(guī)定則是現(xiàn)行法律的真空地帶；加密技術(shù)的運(yùn)用使得執(zhí)法機(jī)構(gòu)無法調(diào)查和懲治電子貨幣洗錢。

為了能更有效的防范電子貨幣洗錢，針對(duì)以上存在的不足，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下兩個(gè)方面予以完善：第一，修改現(xiàn)行法律，要求所有的電子貨幣發(fā)行主體（包括非金融機(jī)構(gòu)）都必須對(duì)有關(guān)國內(nèi)和國際的電子貨幣的轉(zhuǎn)移保持相關(guān)的交易記錄；第二，政府建立一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，對(duì)所有公眾使用的密匙進(jìn)行托管。政府管理部門應(yīng)該在遵守一定的執(zhí)法程序，持有有關(guān)的證明文件后從管理密匙的機(jī)構(gòu)那里取得公眾使用的私人密匙，從而實(shí)現(xiàn)執(zhí)法機(jī)構(gòu)電子貨幣洗錢的追蹤和懲治。

對(duì)電子貨幣使用者隱私權(quán)的保護(hù)

為了電子貨幣交易市場的穩(wěn)定，防范電子貨幣運(yùn)行過程中的風(fēng)險(xiǎn)，筆者提出設(shè)置一個(gè)中央處理器和數(shù)據(jù)庫，追蹤和記錄電子交易、建立一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，對(duì)所有公眾使用的密匙進(jìn)行托管等設(shè)想，但是，如果不在法律上對(duì)這些做法予以約束，在某種程度上會(huì)侵犯用戶的隱私權(quán)。用戶的信任是電子貨幣機(jī)制生存的最重要的前提，如果用戶在使用電子貨幣時(shí)隱私被不當(dāng)披露，就會(huì)導(dǎo)致用戶對(duì)使用電子貨幣產(chǎn)生信任危機(jī)，從而最終導(dǎo)致電子貨幣系統(tǒng)的波動(dòng)。為了實(shí)現(xiàn)對(duì)電子貨幣使用者隱私權(quán)的保護(hù)，筆者提出以下的設(shè)想：

首先，應(yīng)該明確規(guī)定有權(quán)取得交易記錄和私人密匙的機(jī)構(gòu)。筆者認(rèn)為并不是所有的機(jī)構(gòu)都可以查看交易的記錄及獲得私人密匙，對(duì)這類機(jī)構(gòu)應(yīng)該嚴(yán)格限定在有關(guān)的政府部門及司法機(jī)關(guān)。

篇(5)

關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同遠(yuǎn)期交貨合同有效條件重復(fù)預(yù)售預(yù)售商品房按揭

一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其社會(huì)效益是維護(hù)交易的安全和信譽(yù)。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機(jī)關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時(shí)，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實(shí)踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價(jià)過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項(xiàng)合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時(shí)具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實(shí)；第三、不違反法律和社會(huì)公共利益。由此可見，一項(xiàng)具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會(huì)產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強(qiáng)制履行處理）。

二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)

商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。

（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同

在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時(shí)；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因?yàn)椋涸谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個(gè)房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。

（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同

商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯(cuò)誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級(jí)或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點(diǎn)等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價(jià)格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價(jià)的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實(shí)的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實(shí)物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價(jià)格波動(dòng)大、便于儲(chǔ)存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價(jià)格是雙方在訂立合同時(shí)就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價(jià)的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場交易秩序。

（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請(qǐng)求對(duì)方履行義務(wù)。只是在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實(shí)存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因?yàn)椋浩湟唬绻麑⑸唐贩款A(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時(shí)間。

（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同

在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價(jià)款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實(shí)現(xiàn)買受方的經(jīng)濟(jì)目的。可見，分期付款買賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后，尚有二期以上的價(jià)款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價(jià)款，也可以在取得房屋前分期支付價(jià)款。前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款，而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。

綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠(yuǎn)期交貨合同。所謂遠(yuǎn)期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價(jià)格的確定、履行地點(diǎn)等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

三、商品房預(yù)售合同的有效條件

商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認(rèn)定。但在主體合格和形式合法兩個(gè)要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。

（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格

商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對(duì)商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。

1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊(cè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認(rèn)定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認(rèn)定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認(rèn)定合同有效。

2.預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準(zhǔn)文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》：“無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對(duì)于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認(rèn)定買賣有效。”無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。

（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定

根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實(shí)踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號(hào)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號(hào)、商品房預(yù)售許可證號(hào)、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價(jià)格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。”

四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題

（一）預(yù)售商品房按揭

按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時(shí)商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時(shí)，銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對(duì)銀行的所有欠款。

預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購人為按揭人，擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標(biāo)的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的財(cái)產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實(shí)際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來某一時(shí)間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實(shí)體形式存在的樓宇。

預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：

(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；

(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔(dān)保主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)而訂立的；

(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對(duì)三方當(dāng)事人具有約束力。

(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。

預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實(shí)際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對(duì)有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對(duì)于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔(dān)損失。

（二）重復(fù)預(yù)售

所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對(duì)象的房屋尚未建成，無法立即進(jìn)行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進(jìn)行嚴(yán)重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。

分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個(gè)買受人履行合同的請(qǐng)求以及肯定哪個(gè)買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：

1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標(biāo)的物而設(shè)立的多個(gè)債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時(shí)間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請(qǐng)求出賣人履行合同。在前、后買受人均請(qǐng)求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對(duì)人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價(jià)值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請(qǐng)求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對(duì)房屋進(jìn)行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費(fèi)者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對(duì)這些特殊因素的認(rèn)定必須符合公平原則的要求。需要強(qiáng)調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請(qǐng)求，則必須同時(shí)具備后買受人為預(yù)購行為時(shí)為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認(rèn)定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示方法的完成，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護(hù)”原則，對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。

2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時(shí)該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時(shí)應(yīng)根據(jù)“登記者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請(qǐng)求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請(qǐng)求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護(hù)必須同時(shí)具備為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請(qǐng)求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效，而且可以直接請(qǐng)求登記機(jī)關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實(shí)踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時(shí)保護(hù)后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時(shí)具備其為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

參考資料

1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》

2、程信和主編《房地產(chǎn)法》

3、胡德勝《預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護(hù)的法律問題》

篇(6)

［關(guān)鍵詞］護(hù)理記錄；法律問題；對(duì)策

隨著社會(huì)的發(fā)展，法制不斷完善、健全，人們的法律意識(shí)也日益增強(qiáng)。新的《醫(yī)療事故處罰條例》內(nèi)容加大了對(duì)患者的保護(hù)，加重了醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員責(zé)任。作為高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)的醫(yī)務(wù)人員，更需要認(rèn)真學(xué)習(xí)，要知法、懂法，更好地為患者服務(wù)。護(hù)理記錄是具有法律意義的原始文件依據(jù)，特別是涉及到醫(yī)療糾紛案件時(shí)，它是支持醫(yī)院、醫(yī)生、護(hù)士公正地評(píng)價(jià)事實(shí)的最關(guān)鍵的證據(jù)，其書寫質(zhì)量就顯得尤為重要。

1護(hù)理記錄中出現(xiàn)的問題

1．1法律意識(shí)淡薄法律觀念淡薄，自我保護(hù)意識(shí)差，虛填觀察結(jié)果，從抄護(hù)理記錄、護(hù)理措施和過程不全［1］。

1．2記錄不及時(shí)、欠準(zhǔn)確、相符性差病情描述不確切，用詞模棱兩可，使用非醫(yī)學(xué)術(shù)語或語法錯(cuò)誤。患者的病情變化沒有及時(shí)記錄，當(dāng)病情進(jìn)一步加重，或者差不多交班時(shí)再進(jìn)行回憶性記錄，容易導(dǎo)致記錄與事實(shí)有出入，造成時(shí)間上、記錄上的不相符。

1．3記錄涂改多、漏記、字跡潦草某些護(hù)理人員為了書面整潔，或補(bǔ)上漏記的資料，不得已使用涂改的手段，另外字跡潦草、不清，一段時(shí)間后連記錄者也難以辨認(rèn)，不利于舉證倒置。

1．4特殊性檢查沒有護(hù)理宣教記錄及簽名在給患者進(jìn)行特殊檢查治療前，尤其是一些有創(chuàng)傷的侵入性檢查前，沒有將檢查的意義、注意事項(xiàng)、可能發(fā)生的不良后果、如何配合檢查的方法等知識(shí)告訴患者，并請(qǐng)患者或家屬確認(rèn)簽名。

1．5危重患者沒有時(shí)間性記錄在搶救患者過程中，護(hù)士往往只顧及執(zhí)行醫(yī)囑而忽視了及時(shí)記錄病情的變化。

1．6署名不實(shí)護(hù)士之間執(zhí)行醫(yī)囑時(shí)代簽或隨意簽字。

1．7記錄帶主觀性的描述，缺乏客觀性、連貫性護(hù)理記錄只做主觀判斷的描寫，沒有具體的數(shù)據(jù)顯示。護(hù)理記錄僅陳述當(dāng)班出現(xiàn)的問題及病情變化，采取相應(yīng)的處理措施后，無追蹤記錄效果；或?qū)ι弦话嗵岢龅淖o(hù)理問題無跟蹤觀察。

2防范對(duì)策

2．1加強(qiáng)法律知識(shí)學(xué)習(xí)，提高自我保護(hù)意識(shí)護(hù)理人員學(xué)習(xí)相關(guān)法律知識(shí)，特別是對(duì)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《護(hù)士管理辦法》等與護(hù)理人員關(guān)系密切的法律知識(shí)有所了解，使自己成為一個(gè)學(xué)法、懂法、守法、用法的合格的醫(yī)護(hù)人員。講述醫(yī)療事故爭議與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的防范知識(shí)，不斷增強(qiáng)醫(yī)務(wù)人員的法制觀念，使醫(yī)務(wù)人員遵法守法，學(xué)會(huì)運(yùn)用法律保護(hù)自己。書寫中注意銜接緊密，書寫時(shí)如出現(xiàn)錯(cuò)字、錯(cuò)句，要用藍(lán)黑墨水筆在錯(cuò)字或錯(cuò)句下面劃雙線，不得用涂刮、粘貼等方法掩蓋或去除原來的字跡。

2．2提高護(hù)理人員自身素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，注意專業(yè)理論培訓(xùn)加強(qiáng)學(xué)習(xí)，嚴(yán)格要求自己，練好過硬的技術(shù)業(yè)務(wù)基本功，提高分析問題、解決問題的能力，熟練掌握護(hù)理書寫的要求和規(guī)范。全面提高自身素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，不但充實(shí)和更新知識(shí)，面對(duì)醫(yī)療科學(xué)的飛速發(fā)展，沉著應(yīng)對(duì)新形勢(shì)的要求和挑戰(zhàn)

2．3以務(wù)實(shí)態(tài)度書寫護(hù)理記錄改變護(hù)理書寫模式，讓護(hù)士的時(shí)間花在觀察病情、分析護(hù)理問題上，護(hù)理記錄內(nèi)容應(yīng)客觀、真實(shí)；做了什么就寫什么，最重要的是應(yīng)根據(jù)病情變化及時(shí)記錄，將護(hù)理程序貫穿于護(hù)理工作的始終。徹底讓護(hù)士從記錄文件書寫中解脫出來，把時(shí)間花在患者身上，使護(hù)理服務(wù)真正以患者的需要為中心。

2．4加強(qiáng)管理，保證病歷書寫質(zhì)量實(shí)施崗位責(zé)任制，職責(zé)明確到人。護(hù)理部每季度及科護(hù)士長每月定期或不定期隨機(jī)抽查護(hù)理記錄，提出存在的問題，進(jìn)行討論、交流，不斷提高護(hù)理記錄質(zhì)量。病區(qū)護(hù)士長每天重點(diǎn)對(duì)危重患者記錄及對(duì)出院病歷質(zhì)量嚴(yán)格把關(guān)，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)反饋給護(hù)理人員，馬上修正，保證護(hù)理病歷記錄質(zhì)量。

2．5加強(qiáng)醫(yī)護(hù)溝通，做好病歷保管醫(yī)護(hù)之間加強(qiáng)溝通，團(tuán)結(jié)協(xié)作，當(dāng)護(hù)士發(fā)現(xiàn)護(hù)理記錄與醫(yī)生的病情記錄不一致時(shí)，應(yīng)主動(dòng)找醫(yī)生核實(shí)，避免醫(yī)護(hù)記錄的不相符性。病歷集中妥善保管、上鎖，不得擅自涂改、外借。

2．6強(qiáng)化護(hù)理人員的證據(jù)意識(shí)護(hù)理記錄具有十分重要的法律效益，全面、準(zhǔn)確的護(hù)理記錄不僅對(duì)患者的利益負(fù)責(zé)，而且也是保護(hù)醫(yī)務(wù)人員切身利益、解決醫(yī)療糾紛的有利依據(jù)。每一次護(hù)理行為都可能成為一個(gè)有利或不利的證據(jù)［2］要教育督導(dǎo)護(hù)理人員嚴(yán)格按照衛(wèi)生部頒布的《病歷書寫基本規(guī)范(試行)》要求，全面、真實(shí)、客觀、準(zhǔn)確的做好護(hù)理記錄。

2．7及時(shí)補(bǔ)充護(hù)理記錄危重患者護(hù)理記錄應(yīng)記錄患者的主觀(患者主訴)和客觀(護(hù)理人員觀察的)資料，患者目前出現(xiàn)的癥狀及異常檢查結(jié)果等。經(jīng)過搶救的患者按時(shí)間順序記錄搶救過程中所采取的具體措施。搶救結(jié)束后，務(wù)必準(zhǔn)確記錄停止搶救時(shí)間，具體到分鐘。搶救過程中如不能及時(shí)完成記錄，應(yīng)在搶救工作結(jié)束后6h內(nèi)及時(shí)書寫并補(bǔ)全護(hù)理記錄，并注明補(bǔ)記時(shí)間。

2．8履行告知的義務(wù)患者同意是醫(yī)療護(hù)理侵權(quán)行為的必要免責(zé)條件，是醫(yī)療護(hù)理行為合法性的前提［3］，所以，護(hù)士應(yīng)將每一項(xiàng)操作的目的、風(fēng)險(xiǎn)因素告知患者和家屬，特殊治療、護(hù)理、檢查應(yīng)征得患者的同意，必要時(shí)履行簽字手續(xù)，這既是尊重患者的權(quán)利，也是護(hù)士自我保護(hù)的需要。護(hù)理措施是記錄針對(duì)患者資料按照操作規(guī)程所執(zhí)行的實(shí)際護(hù)理活動(dòng)，如護(hù)士為患者實(shí)施的健康宣教、出院指導(dǎo)等，需要護(hù)士認(rèn)真觀察、及時(shí)記錄。

參考文獻(xiàn)：

［1］蘇蘭若．1028份護(hù)理記錄中相關(guān)法律問題的分析與對(duì)策［J］．中華護(hù)理雜志，2004，39(9)：687.

篇(7)

[關(guān)鍵詞]：國際金融電子化問題建議

二戰(zhàn)以來，在金融全球化的浪潮的推動(dòng)下，加上一電子計(jì)算機(jī)為核心的信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用，金融電子化已經(jīng)成為當(dāng)代國際金融發(fā)展的基本趨勢(shì)。電子化下的國際金融區(qū)別于傳統(tǒng)的金融業(yè)，因而針對(duì)傳統(tǒng)金融業(yè)所設(shè)計(jì)的法律會(huì)不能完全適用。國際金融電子化在其發(fā)展中面臨著許多新的問題。本文將從歷史和比較法的角度簡單的對(duì)此問題予以分析。

一、國際金融電子化的發(fā)展簡史

各國的金融電子化發(fā)展之路是不同的。大體而論，國際金融電子化的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段。[1]

第一階段，金融機(jī)構(gòu)間的電子聯(lián)網(wǎng)，其標(biāo)志為1973年美國將以電話、電報(bào)手段建立起來的“聯(lián)儲(chǔ)電劃系統(tǒng)”改建為電子化的“聯(lián)儲(chǔ)電劃系統(tǒng)”。即建立起聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行間清算服務(wù)的電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。隨著計(jì)算機(jī)在銀行間的應(yīng)用，銀行已經(jīng)在一定程度上將現(xiàn)鈔、票據(jù)流動(dòng)而轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中的信息流動(dòng)。這種以電磁信息形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)中并能通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)而使用的資金被稱為電子貨幣。電子貨幣的出現(xiàn)使傳統(tǒng)的以有形貨幣為調(diào)整對(duì)象所建立起來的金融法律規(guī)范受到挑戰(zhàn)。

第二階段，金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入國際互聯(lián)網(wǎng)（Internet）。1992年國際互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)建立，網(wǎng)上商業(yè)活動(dòng)增多，銀行開始進(jìn)入國際互聯(lián)網(wǎng)增多，在國際互聯(lián)網(wǎng)設(shè)置網(wǎng)點(diǎn)，進(jìn)行咨詢服務(wù)、促銷宣傳、提供金融市場信息（股票、債券以及其他投資衍生工具市場價(jià)格），為用戶進(jìn)行網(wǎng)上金融證券投資提供便利。

第三階段，網(wǎng)絡(luò)虛擬銀行的建立。1995年11月在美國亞特蘭大設(shè)立第一家網(wǎng)絡(luò)銀行，該銀行在24小時(shí)之內(nèi)提供銀行業(yè)服務(wù)，包括儲(chǔ)蓄、轉(zhuǎn)帳、信用卡、證券交易、保險(xiǎn)和公司財(cái)務(wù)管理等業(yè)務(wù)。目前，電子化已是西方發(fā)達(dá)國家金融業(yè)務(wù)運(yùn)作的主要方式。

就中國以言，其發(fā)展也呈現(xiàn)出類似的過程。[2]所以我們可以從國際金融電子化的三個(gè)發(fā)展階段中得出以下結(jié)論：金融電子化的發(fā)展一方面取決于金融業(yè)對(duì)信息技術(shù)的要求：另一方面也受制于信息技術(shù)本身的發(fā)展水平。進(jìn)而，著者認(rèn)為要加快國際金融電子化進(jìn)程就必須大力發(fā)展以電子計(jì)算機(jī)為主導(dǎo)的信息技術(shù)。

二、電子化的國際金融與傳統(tǒng)國際金融的比較

要認(rèn)清電子化下的國際金融的性質(zhì)，有必要對(duì)電子化的國際金融與傳統(tǒng)國際金融作一比較分析。

國際金融電子化的實(shí)現(xiàn)與發(fā)展，從根本上改變了傳統(tǒng)銀行的業(yè)務(wù)處理和管理的舊體制，建立了以信息為基礎(chǔ)的自動(dòng)化業(yè)務(wù)處理和科學(xué)管理的新模式：[3]

首先，它用電子貨幣的支付方式逐步代替?zhèn)鹘y(tǒng)的現(xiàn)金交易和手工憑證的傳遞與交換，大大加快了資金的周轉(zhuǎn)速度。

其次，它使金融業(yè)從單一的信用中介發(fā)展成為一個(gè)全開放的、全天候的和多功能的現(xiàn)代化金融體系，可以說，現(xiàn)代的國際金融業(yè)，是集金融業(yè)務(wù)服務(wù)和金融信息服務(wù)為一身的金融"超級(jí)市場"。

再次，金融業(yè)的營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)已從磚墻式建筑向ATM、POS、網(wǎng)絡(luò)等系統(tǒng)轉(zhuǎn)移，提高了金融業(yè)的效率，降低了經(jīng)營成本。

最后，它使銀行業(yè)務(wù)的重點(diǎn)從存、貸款轉(zhuǎn)向了提供金融服務(wù)和信息服務(wù)，從而讓銀行的收入結(jié)構(gòu)也發(fā)生了根本性的變化。即：銀行以傳統(tǒng)的存、貸款利息作為主要收益來源的局面，將被以提供各種金融服務(wù)和金融信息作為主要收益來源所代替。

三、國際金融電子化所面臨的幾個(gè)重要問題

（一）安全問題

國際金融電子化意味著金融企業(yè)的內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)間接或直接接入因特網(wǎng)。任何開立網(wǎng)上交易帳號(hào)的人，都有機(jī)會(huì)利用技術(shù)手段獲取內(nèi)部信息，或者供給金融網(wǎng)絡(luò)，從而造成重大的損失乃至產(chǎn)生交易網(wǎng)絡(luò)癱瘓的嚴(yán)重后果。隨著系統(tǒng)處理能力和網(wǎng)絡(luò)速度的不斷提高，網(wǎng)上交易系統(tǒng)的系統(tǒng)安全問題也日益突出。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國每年因網(wǎng)絡(luò)安全而造成的損失高達(dá)75億美元。中國的因特網(wǎng)服務(wù)提供上、證券公司及銀行業(yè)也多次被黑客攻擊。

就目前來看，國際金融電子化的安全問題主要包括兩個(gè)方面：一是網(wǎng)上委托的技術(shù)系統(tǒng)被攻擊、入侵、破壞，導(dǎo)致網(wǎng)上交易無法進(jìn)行；二是委托指令、客戶資料以及資金數(shù)據(jù)等被盜或被篡改，甚至造成資金的損失。[4]為有效地防范以上問題的出現(xiàn)，首先需要加強(qiáng)技術(shù)控制，另外也要加強(qiáng)立法和司法。

（二）管轄權(quán)問題

因特網(wǎng)是面向世界，無處不在的網(wǎng)絡(luò)，全球各地的人都可以按一定的規(guī)則加入進(jìn)來。電子化下的國際金融業(yè)的客戶可以根據(jù)既定的協(xié)議，訪問世界各地的金融機(jī)構(gòu)的站點(diǎn)，而金融機(jī)構(gòu)也因此可以為世界各地的客戶提供服務(wù)。國際金融的這種跨國界的運(yùn)作方式，也跨越的各國的法律和金融法規(guī)。其中一個(gè)最大的問題就是管轄權(quán)的確定問題。比如，中國客戶登陸美國的一家銀行，成為美國該家銀行的網(wǎng)上客戶，那該銀行是否要受中國金融法的管制？

目前，各國還未有專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行的法律法規(guī)，對(duì)跨國電子金融交易的司法管轄問題也未見一致。[5]

（三）信用問題

國際金融業(yè)中一個(gè)普遍存在的問題是欺詐。欺詐人以銀行客戶的名義，向客戶的銀行發(fā)出一箱支付命令，指示從客戶的賬戶中劃撥一筆款項(xiàng)到受益人的賬戶。這個(gè)受益人就是欺詐人或其同伙。

如何防范金融欺詐，在票據(jù)資金劃撥中，核證問題可以簡化為核對(duì)簽字蓋章。但在電子資金劃撥中卻無法使用此方法。另外，在沒有找到欺詐人或欺詐人無力賠償時(shí)，那應(yīng)給有誰來承擔(dān)這個(gè)損失？[6]這也需加以研究。

（四）主體問題

國際金融電子化的一個(gè)重要方面就是實(shí)現(xiàn)貨幣電子化。從而使銀行從堆積如山的金融紙票（現(xiàn)金、支票和各種憑證）中解放出來。而這種解放的同時(shí)也帶來了很多問題。關(guān)于電子貨幣的發(fā)行主體的范圍界定便是一個(gè)。

當(dāng)下，對(duì)此的看法未盡一致。在美國，對(duì)于結(jié)算服務(wù)提供者的范圍是以聯(lián)邦EFT法和各州的法律為基礎(chǔ)的。即是在實(shí)施一定的條件下，允許廣泛地參與者加入電子貨幣發(fā)行主體的行列。在歐洲大陸各國，以加強(qiáng)金融監(jiān)管為目的，電子貨幣的發(fā)行主體原則上限制于金融機(jī)構(gòu)，并將此作為金融監(jiān)管的對(duì)象。在中國，信用卡的發(fā)行限定在商業(yè)銀行，并要受制于央行的監(jiān)管。因而一個(gè)迫切的問題是如何協(xié)調(diào)各國的規(guī)定。[7]

（五）其它問題

國際金融電子化是一個(gè)系統(tǒng)工程。除上述問題外，國際金融電子化的發(fā)展還面臨以下問題；信息技術(shù)本身的改進(jìn)問題，技術(shù)人才的培養(yǎng)問題，各國的立法協(xié)調(diào)問題以及各國的司法協(xié)助等問題。[8]

四、有關(guān)的建議

由于筆力所限，著者僅從宏觀角度對(duì)上述問題的解決提出以下建議。

(一)加強(qiáng)信用法制建設(shè)

信用是一個(gè)多視角、多范疇的概念，既然它是一個(gè)法學(xué)概念，就應(yīng)該在理論和立法上不斷完善它，因此完全有必要加強(qiáng)信用法制的建設(shè)。

加強(qiáng)信用法制建設(shè)，為國際金融的電子化發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境十分重要。要繼續(xù)完善立法，強(qiáng)化執(zhí)法，對(duì)關(guān)乎市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的法律法規(guī)要制定好、執(zhí)行好。《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)法》、《專利法》等都是十分重要的市場法。

這里還要提一下的是，要強(qiáng)化電子合同的立法和執(zhí)法建設(shè)。對(duì)電子合同的規(guī)范是電子商務(wù)法最為重要的部分，也是電子商務(wù)信用機(jī)制建設(shè)不可或缺的內(nèi)容。狹義的電子合同法主要包括電子合同的訂立、履行、等總則性規(guī)定及各類合同的特殊規(guī)定，亦涉及少量管轄問題；廣義電子合同法除包括狹義電子合同法的內(nèi)容外，還應(yīng)包括電子合同涉外管轄（連結(jié)點(diǎn)的確立等）問題、電子簽名與電子認(rèn)證等。此處所說的電子合同法從狹義。由于虛擬化的操作，電子合同關(guān)系的主體通過電子手段來設(shè)立、變更、終止合同，因此必須在保證電子手段技術(shù)本身安全、準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定終端用戶的收、發(fā)、轉(zhuǎn)行為的標(biāo)準(zhǔn)。特別需要指出的是應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定電子合同要約與承諾的構(gòu)成要件，對(duì)電子錯(cuò)誤、電子監(jiān)控等亦應(yīng)以法律明文規(guī)定為宜。電子合同法的一個(gè)重要特征就是實(shí)體法中包含了少量程序法條款，主要是合同的管轄問題，建議以法律形式明文規(guī)定電子合同交易中的“場所”等問題。通過電子合同，在源頭上保證電子交易行為的信用度是當(dāng)前的主流思潮。

（二）建立完善電子銀行業(yè)務(wù)法。

各國都要建立一套完善的電子銀行業(yè)務(wù)法。

首先要制定《電子銀行法》。《電子銀行法》作為電子銀行市場發(fā)展的核心法律規(guī)范，應(yīng)對(duì)電子銀行的性質(zhì)、監(jiān)管、市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)范疇與標(biāo)準(zhǔn)、金融創(chuàng)新、法律責(zé)任、市場退出機(jī)制等做出明確規(guī)定。

其次是《電子簽名法》。電子簽名的問題是目前電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展最大的盲點(diǎn)，因?yàn)殛P(guān)于電子簽名的法律效力問題，一些國家現(xiàn)有法律尚未對(duì)其做出明確的規(guī)范。對(duì)此，應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國家電子簽名立法的成功經(jīng)驗(yàn)，制定符合各國國情的《電子簽名法》。

再次是《電子資金劃撥法》。雖然電子資金劃撥與票據(jù)交換都屬資金收付，但是如上所述，由于二者的當(dāng)事人不盡相同，法律關(guān)系也不盡相同，并且票據(jù)是一種無因的可流通的有價(jià)證券，而電子資金劃撥中電子化的票據(jù)既非無因證券，也不具有流通性，從而根本喪失了票據(jù)的特性，所以應(yīng)當(dāng)制定獨(dú)立的電子資金劃撥法。在該法中主要規(guī)定有關(guān)客戶與銀行、銀行之間的法律關(guān)系、明確電子資金劃撥的法律責(zé)任承擔(dān)形式、損失賠償?shù)姆秶⒔蛊墼p等。[9]

（三）完善監(jiān)督系統(tǒng)

完善監(jiān)管體系的意義在于能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)并懲戒不誠實(shí)的行為。國家可以對(duì)數(shù)據(jù)交換、電子化交易等進(jìn)行有效的監(jiān)管，在國際金融電子化下，由于很多電子商務(wù)企業(yè)在Internet上進(jìn)行交易，國家基于對(duì)電信通信信道的監(jiān)管權(quán)而同時(shí)可以對(duì)Internet上的電子交易進(jìn)行監(jiān)管。

國家對(duì)電子金融信用的監(jiān)管主要的方式和途徑是規(guī)范信用制度、搭建信用公共信息平臺(tái)。按照“部門協(xié)調(diào)、聯(lián)合征信、統(tǒng)一管理、分類使用”和“政府發(fā)起、部門聯(lián)合、相對(duì)獨(dú)立、逐步社會(huì)化”的原則，建立企業(yè)信用公共信息平臺(tái)，其目的在于將信用信息公布于眾，以此懲戒具有不良信用記錄者。

除國家監(jiān)管外，還應(yīng)建立交易相對(duì)人監(jiān)管制度和企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管制度。交易相對(duì)人的監(jiān)管不像國家監(jiān)管那樣具有完整性和系統(tǒng)性，一般為個(gè)案監(jiān)管。由于相對(duì)人之間往往存在著一定的債權(quán)關(guān)系，相對(duì)人一般都不會(huì)怠于監(jiān)管，而恰恰相反，相對(duì)人為了實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)而積極進(jìn)行監(jiān)督、催促。企業(yè)內(nèi)部建立信用監(jiān)管體系一般也較為完整、系統(tǒng)，但是一些企業(yè)往往不愿意自揭其短，從而影響了內(nèi)部監(jiān)管的效果。未來應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)在企業(yè)內(nèi)部建立相對(duì)獨(dú)立的會(huì)計(jì)信息監(jiān)管結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化責(zé)任意識(shí)，實(shí)現(xiàn)自我監(jiān)管。

（四）完善電子金融配套法

電子金融法的發(fā)展不是孤立的，而是和一系列相關(guān)的法律規(guī)范相聯(lián)系的，主要有稅收征管法、合同法、國際稅收法、電子商務(wù)立法、刑法、訴訟法、票據(jù)法、證券法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、反不正當(dāng)競爭法等。

現(xiàn)行法律規(guī)范對(duì)于傳統(tǒng)金融發(fā)展起到了較好的規(guī)范作用，但面對(duì)電子金融新興業(yè)務(wù)的發(fā)展，則相形見絀，難以起到良好的規(guī)范作用，如稅收征管法中對(duì)于電子商務(wù)的規(guī)定幾近于零，特別是這種網(wǎng)上支付方式對(duì)稅收問題沒有做出較好的規(guī)范，因而必須做好法律的修改和完善工作；再如洗錢犯罪在電子銀行業(yè)務(wù)中發(fā)生頻率較高，對(duì)此必須在法律上予以有效的規(guī)制，這樣才能保證電子銀行業(yè)務(wù)的健康發(fā)展；此外，訴訟法中有關(guān)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)等現(xiàn)行規(guī)定對(duì)于電子銀行糾紛取證極為困難，不利于其發(fā)展，對(duì)此我們也必須對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行修改和完善

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