序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇理論法學(xué)論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

序

奉獻(xiàn)給讀者的這部《法哲學(xué)論》，絕非出自一時(shí)的心血來潮。毋寧說，它是我們適應(yīng)現(xiàn)代法律科學(xué)、尤其是理論法學(xué)發(fā)展的迫切需要，經(jīng)過長(zhǎng)期的思考和探究而積累起來的成果。本書被列為"國(guó)家人文科學(xué)研究基金項(xiàng)目"。

當(dāng)下，世界正處于20世紀(jì)和21世紀(jì)的交接時(shí)期?；仡櫼呀?jīng)過去的百年來的歷程可以清晰地看到，如同其他科學(xué)一樣，法學(xué)是沿著兩個(gè)相輔相成的方向進(jìn)展的：一是各學(xué)科之間相互滲透的強(qiáng)化。如法學(xué)與社會(huì)學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生法社會(huì)學(xué)，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生法經(jīng)濟(jì)學(xué)（經(jīng)濟(jì)學(xué)法學(xué)）；而法學(xué)與哲學(xué)結(jié)合的嘗試，則是更為久遠(yuǎn)的事實(shí)了。二是科學(xué)部門的分化越來越細(xì)致。如古已有之的法理論（理論法學(xué)），除了法哲學(xué)和法社會(huì)學(xué)之外，還解析出法學(xué)學(xué)、法史學(xué)等等。至于部門法學(xué)（應(yīng)用法學(xué)），這種滲透與分化則更為顯著。如民法學(xué)與行政法學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法學(xué)，刑法學(xué)分化出犯罪學(xué)、刑罰學(xué)、獄政學(xué)等，并且已經(jīng)獲得學(xué)界廣泛的認(rèn)同。法學(xué)的這種演變不是偶然現(xiàn)象，它同現(xiàn)時(shí)社會(huì)的疾速前進(jìn)的步伐以及由此而導(dǎo)致的社會(huì)狀況的復(fù)雜化的實(shí)際需要相一致，因而具有一定的規(guī)律性。面對(duì)這種科學(xué)發(fā)展之大勢(shì)，我們深感到法哲學(xué)的建設(shè)確實(shí)是落伍了。對(duì)于法哲學(xué)而言，既沒有完成法學(xué)與哲學(xué)的密切結(jié)合和相互滲透，更沒有使之從理論法學(xué)中真正分化出來而形成一門相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科。實(shí)際情況是，法哲學(xué)要么流于一種令人敬而遠(yuǎn)之的空洞的術(shù)語(yǔ)，要么同實(shí)證法律科學(xué)的法理學(xué)甚至法社會(huì)學(xué)混為一談。察其根本原因，在于沒有認(rèn)清法哲學(xué)的特定研究對(duì)象，即法學(xué)的世界觀和方法論。而恰恰這個(gè)特定對(duì)象，決定著法哲學(xué)在整個(gè)法學(xué)體系，包括理論法學(xué)體系中處于理論基礎(chǔ)的重要地位。我們之所以打算寫一本較為系統(tǒng)的法哲學(xué)的書，就是基于法律科學(xué)發(fā)展的必然趨勢(shì)和對(duì)于法哲學(xué)的重要性的嚴(yán)肅認(rèn)真的思考。

對(duì)于我們來說，撰寫一部法哲學(xué)的專著是難度極大的。為此，我們不能不進(jìn)行長(zhǎng)期的理論準(zhǔn)備和一點(diǎn)一滴積累創(chuàng)作的經(jīng)驗(yàn)和成果。在我本人方面，探討經(jīng)典作家法哲學(xué)觀點(diǎn)的著作有《馬克思恩格斯法律思想史》（與李光燦老前輩合編，法律出版社 1991年出版），《列寧法律思想史》（即將由法律出版社出版）等；探討西方法哲學(xué)觀點(diǎn)的著作有《西方政治法律思想史（修訂版）》兩卷本（與谷春德教授合著，遼寧人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流論》（縱向的學(xué)派研究，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年出版），《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》（橫向的課題研究，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年出版），《黑格爾法律思想研究》（中國(guó)人民公安大學(xué)出版1989年出版）；探討中國(guó)法哲學(xué)觀點(diǎn)的著作有《現(xiàn)論法學(xué)原理》（與公丕祥教授合編，安徽大學(xué)出版社1996年出版），《中國(guó)和西方法律思想比較研究》（收入《架起法系之間的橋梁》，蘇州大學(xué)出版社1995年出版）。我第一次有勇氣公開發(fā)表自己關(guān)于法哲學(xué)整體性看法的論文是《法哲學(xué)體系論綱》（載《中外法學(xué)》 1992年第4期）。此外，還發(fā)表了一批其他相關(guān)的學(xué)術(shù)論文。本書的另一位主編即西南政法大學(xué)的文正邦教授，對(duì)于法哲學(xué)的探討是頗受學(xué)界矚目的。據(jù)我所悉，自改革開放以來，他在報(bào)紙雜志上撰寫的、直接闡發(fā)法哲學(xué)的論文不下數(shù)十篇。在他編著的書和主編的《外國(guó)法學(xué)研究》期刊上，也廣泛地涉及法哲學(xué)問題。我從他那里受益匪淺。再者，讀者從《法哲學(xué)論》的作者名單中可以知道，我先后帶培的博士研究生們對(duì)該書的貢獻(xiàn)也很值得稱道。本著師生互學(xué)、教學(xué)相長(zhǎng)的精神，我與他們彼此之間就法哲學(xué)的基本原理進(jìn)行了多年的鍥而不舍和反復(fù)的切磋，其中所形成的部分見解亦凝集于書中。這使我感到十分欣慰。

從《法哲學(xué)論》寫作提綱的擬定到清樣的校對(duì)，王振東副教授都耗費(fèi)了許多精力。

中國(guó)人民大學(xué)出版社的熊成乾編審、張玉梅副編審，不僅在編書技術(shù)上給予我們精心和周到的幫助，而且又同我們一起就書中某些理論表述進(jìn)行了有益的、啟發(fā)性的商討。我們向他們表示深切的謝意。

雖然《法哲學(xué)論》的付梓使我們受到一定的鼓勵(lì)，但我們絕不把它當(dāng)作什么重要的成就，更不敢妄稱其中構(gòu)筑了什么法哲學(xué)的理論體系，頂多只能說是我們?cè)谔剿鞣ㄕ軐W(xué)奧秘過程中的一個(gè)初步的記錄。我們深知自己才疏學(xué)淺，法哲學(xué)研究的征途還有很遠(yuǎn)的路要走。有鑒于此，我們坦率地承認(rèn)，書中的不成熟之處、欠當(dāng)之處乃至錯(cuò)誤之處，很可能比比皆是。我們懇切地希望學(xué)界同仁和廣大讀者無保留地提出批評(píng)。

呂世倫

1999年 2月于中國(guó)人民大學(xué)

引 言

馬克思曾經(jīng)指出，理論只要徹底，就能掌握群眾。而所謂徹底，就是觸及事物的根本。恩格斯也說過，哲學(xué)是時(shí)代精神的精華，一個(gè)民族如果缺少理論思維（即哲理思維），既不可能站在時(shí)代的前列，也不可能躍居文明的頂峰。開展法哲學(xué)的研究，有助于我們堅(jiān)持法學(xué)理論的徹底性和科學(xué)性，有助于培養(yǎng)和提升法律工作者的理論思維。因?yàn)榉ㄕ軐W(xué)是關(guān)于法學(xué)世界觀及其方法論的理論體系，是人類關(guān)于法的理論思維的結(jié)晶。它賦予我們以深邃的目光和高瞻遠(yuǎn)矚的視野去探究法的根蒂和普遍性，體悟和追尋其中所蘊(yùn)含的時(shí)代精神。開展法哲學(xué)研究，還可以使我們的法學(xué)理論和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)得以用法學(xué)唯物論和法學(xué)辯證法的科學(xué)體系武裝起來，為法律工作者學(xué)習(xí)、掌握和運(yùn)用辯證唯物主義和歷史唯物主義的世界觀和方法論鋪路搭橋，開辟?gòu)V闊天地，避免犯唯心主義和形而上學(xué)的錯(cuò)誤，有效地提高我們的思維能力和工作能力。顯然，這些對(duì)于我國(guó)法學(xué)理論和法制建設(shè)的深化、發(fā)展和走向現(xiàn)代化，無疑具有深遠(yuǎn)的意義。

許多復(fù)雜的法理問題，若深入探究下去往往就是哲學(xué)問題；法律實(shí)踐的指導(dǎo)原則和所遇到的疑難問題，歸根到底也涉及到世界觀和方法論的問題；各個(gè)部門法學(xué)理論的進(jìn)一步深化和發(fā)展、突破和創(chuàng)新，亦都有賴于相關(guān)的法哲學(xué)方法和理論之功力。因此，為了開創(chuàng)我國(guó)法學(xué)理論研究和法制建設(shè)的新局面，躍上新臺(tái)階，法哲學(xué)的研究和發(fā)展被提到了突出的地位。特別是值此世紀(jì)之交和即將跨入21世紀(jì)之際，要建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，要在建立和健全社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的基礎(chǔ)上促進(jìn)社會(huì)公正、安全、文明、健康地發(fā)展和全面進(jìn)步，更需要強(qiáng)化和高揚(yáng)法學(xué)的科學(xué)理性力量和功能，以正確規(guī)劃和順利實(shí)施我國(guó)法制發(fā)展戰(zhàn)略，總結(jié)和吸取人類法律文明發(fā)展的寶貴經(jīng)驗(yàn)和智慧，實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化和法學(xué)現(xiàn)代化，為建設(shè)中國(guó)特色的社會(huì)主義現(xiàn)代法治和法學(xué)而努力，這些都離不開法哲學(xué)的研究和發(fā)展。

然而，法哲學(xué)的內(nèi)容和體系博大精深，開展法哲學(xué)的研究所涉及的問題和領(lǐng)域不僅極其深廣，而且是異常復(fù)雜的。既不能圖朝夕之功，求立竿見影之效，也不能企望有坦途和捷徑，更不會(huì)有既定的方式和固定的模式以供達(dá)到絕對(duì)真理的體系。它乃是一個(gè)不斷地學(xué)習(xí)、借鑒、探索、創(chuàng)造的過程。

篇(2)

一、憲法學(xué)在教材、教學(xué)和學(xué)生學(xué)習(xí)中存在的問題

1.憲法學(xué)教材體系缺乏科學(xué)性，教材內(nèi)容比較陳舊

（1）憲法學(xué)教材管理比較混亂，導(dǎo)致憲法學(xué)教材質(zhì)量良莠不齊。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，從1980年到1999年，共出版過70多種憲法學(xué)教材，進(jìn)入21世紀(jì)后，憲法學(xué)教材逐步增多，不少大學(xué)的法學(xué)院都有了由自己的教師編寫的憲法學(xué)教科書，而且有沒有一本由本校教師主編的憲法教材，已經(jīng)被人們視為該校的法學(xué)學(xué)科有沒有能力自立于中國(guó)法學(xué)院系之林的標(biāo)志之一。這種隨便編寫教材的狀況雖然貌似“學(xué)術(shù)繁榮”，“百花齊放，百家爭(zhēng)鳴”，但也導(dǎo)致很多教材可信度和學(xué)術(shù)水平都不高，漏洞很多。

（2）教材體系編排基本依據(jù)憲法典，缺乏自身理論體系?！皬?957年我國(guó)正式出版的第一本憲法學(xué)教材開始，在體例編排上，基本上以我國(guó)憲法典的條文順序?yàn)榕帕兄骶€，同時(shí)參照了憲法學(xué)理論的邏輯要求而形成。大多數(shù)教材都是在憲法學(xué)基本原理之后，介紹憲法基本制度、公民基本權(quán)利和義務(wù)、國(guó)家機(jī)構(gòu)內(nèi)容”。這樣編排的憲法學(xué)教材體系使憲法學(xué)成為注釋憲法學(xué)，憲法學(xué)自身的理論體系難以建立起來，從而導(dǎo)致憲法學(xué)的學(xué)科性不強(qiáng)。

（3）教材內(nèi)容比較陳舊。雖然，目前的憲法學(xué)教材在內(nèi)容上較之于前些年有了一定程度的改觀。但是，部分憲法學(xué)教材或者相關(guān)教材中的部分內(nèi)容仍然還存在著內(nèi)容陳舊，理論性不強(qiáng)，脫離實(shí)際，不能回答現(xiàn)實(shí)問題等問題。

2.憲法學(xué)教學(xué)方法和考核方式單一

（1）教學(xué)方法仍然采用“滿堂灌”的單一方式。教學(xué)方法是教師傳授知識(shí)、技能，實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的的途徑和手段。教學(xué)方式及手段的恰當(dāng)選擇和合理運(yùn)用與教學(xué)效果的好壞關(guān)系密切。但是從目前憲法學(xué)教學(xué)方法來看，大多數(shù)教師主要采取的仍然是對(duì)學(xué)生單向灌輸?shù)闹v授法，“教師在課堂上總是習(xí)慣于按照憲法學(xué)的基本原理和我國(guó)憲法典的結(jié)構(gòu)為基線展開其授課內(nèi)容。這些年的憲法學(xué)教學(xué)實(shí)踐證明，單純的內(nèi)容的講授往往使學(xué)生對(duì)憲法學(xué)知識(shí)的理解只是停留在教科書的層面上，容易脫離實(shí)際。且在教學(xué)過程中，學(xué)生的注意力會(huì)逐漸下降。教師很難使學(xué)生的注意力在整個(gè)教學(xué)過程中一直保持相當(dāng)高的水平”。單純的理論講授法很難引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，因此有必要改進(jìn)這一教學(xué)方法，以調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和能動(dòng)性。

（2）考核方式單一。在目前的高校中，憲法學(xué)的考核方式一般都采用傳統(tǒng)的閉卷考試，這種考核方式是標(biāo)準(zhǔn)化命題，偏重于對(duì)憲法學(xué)基本知識(shí)和基本理論的考核，但是忽視了對(duì)學(xué)生能力的測(cè)試。從性質(zhì)上來說，憲法學(xué)雖然是一門理論法學(xué)，但從憲法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)來看，憲法學(xué)更注重能力的培養(yǎng)。在依法治國(guó)的背景下，能力的培養(yǎng)越發(fā)顯得重要。單一的閉卷考試方式，不利于學(xué)生能力的提高。

3.學(xué)生學(xué)習(xí)憲法學(xué)的興趣不高

由于憲法學(xué)的基礎(chǔ)理論課性質(zhì)，在目前的高校中，憲法學(xué)課程普遍開設(shè)在大一第一學(xué)期，但是其內(nèi)容的相當(dāng)一部分和大一新生在高中所學(xué)的“政治常識(shí)”相同，對(duì)于缺乏新意的內(nèi)容大部分學(xué)生感到厭倦，他們希望學(xué)習(xí)一些他們以前沒有學(xué)習(xí)過的內(nèi)容，再加上憲法學(xué)教材的內(nèi)容過于抽象空洞，實(shí)際應(yīng)用性不強(qiáng)，所以學(xué)生很容易對(duì)憲法學(xué)產(chǎn)生乏味、枯燥的印象，甚至產(chǎn)生厭學(xué)心理。

二、改進(jìn)憲法學(xué)教與學(xué)的措施

由于憲法學(xué)教與學(xué)存在的上述問題，導(dǎo)致憲法學(xué)實(shí)際的教學(xué)效果很不理想，因此，應(yīng)盡快采取措施來改變這一現(xiàn)狀。為此，我們應(yīng)該采取以下幾點(diǎn)措施。

1.提高對(duì)憲法學(xué)重要性的認(rèn)識(shí)，明確課程教學(xué)學(xué)習(xí)目標(biāo)，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣

如前所述，由于憲法學(xué)的相當(dāng)一部分內(nèi)容和大一新生在高三學(xué)習(xí)“政治常識(shí)”的內(nèi)容相同，這部分內(nèi)容對(duì)他們而言，缺乏新意，很難引起學(xué)生足夠的興趣和重視。針對(duì)這一現(xiàn)狀，結(jié)合法學(xué)本科生的培養(yǎng)要求，一是應(yīng)明確憲法學(xué)課程的學(xué)習(xí)目標(biāo)。首先，憲法學(xué)作為法學(xué)的一門獨(dú)立學(xué)科，是以憲法理論、憲法歷史發(fā)展以及由憲法所規(guī)范的國(guó)家制度和原則為研究對(duì)象的一門科學(xué)，雖然憲法學(xué)的內(nèi)容主要是反映和闡明憲法典的內(nèi)容，在表面上憲法學(xué)課程大部分內(nèi)容與高三的政治常識(shí)有所雷同，但是政治常識(shí)和憲法學(xué)也存在很大不同，首先兩者所體現(xiàn)出的理論深度和系統(tǒng)性不同，政治常識(shí)只是對(duì)國(guó)家制度常識(shí)性的介紹，而憲法學(xué)則是對(duì)憲法典內(nèi)容的系統(tǒng)分析和理論概括，其理論深度遠(yuǎn)高于高中階段的政治常識(shí)。其次，兩者的內(nèi)容也有些許不同，憲法學(xué)中有“憲法的歷史發(fā)展”和“憲法基本理論”等內(nèi)容，而這些政治常識(shí)則沒有。再次，憲法學(xué)課程的設(shè)置目的，是通過系統(tǒng)的專業(yè)訓(xùn)練，使學(xué)生掌握憲法學(xué)的基本理論和基本知識(shí)，培養(yǎng)運(yùn)用所掌握的基本知識(shí)和理論去分析問題和解決問題的能力，而且重在能力的培養(yǎng)。而政治常識(shí)則注重對(duì)國(guó)家一些基本制度的知識(shí)性掌握，重在知識(shí)的學(xué)習(xí)。二是應(yīng)提高學(xué)生對(duì)憲法學(xué)重要性的認(rèn)識(shí)。要使學(xué)生認(rèn)識(shí)到憲法學(xué)科在整個(gè)法學(xué)學(xué)科體系中的基礎(chǔ)性作用，而且使其認(rèn)識(shí)到學(xué)好憲法對(duì)促進(jìn)依法治國(guó)的實(shí)現(xiàn)和改革開放的進(jìn)行所起的重要作用，從而讓他們認(rèn)識(shí)到自己所肩負(fù)的重任，增強(qiáng)其責(zé)任感和主人翁意識(shí)。

2.加強(qiáng)憲法學(xué)教材管理和憲法學(xué)理論研究

（1）加強(qiáng)憲法學(xué)教材管理。在高等院校法學(xué)專業(yè)憲法學(xué)教材的選用上，應(yīng)杜絕盲目使用由本校任課教師自行編寫的教材，盡量選取在國(guó)內(nèi)影響力比較大、權(quán)威性比較高的教材，要改變教材的選用由主講教師一個(gè)人決定的做法，整個(gè)教研室應(yīng)對(duì)選用的教材進(jìn)行集體研究，每學(xué)期對(duì)主講教師申報(bào)的教材進(jìn)行集體討論，根據(jù)培養(yǎng)目標(biāo)、授課對(duì)象、專業(yè)特色等情況統(tǒng)籌考慮，共同選出最優(yōu)教材。

（2）加強(qiáng)憲法學(xué)理論研究。從目前的憲法理論和實(shí)踐來看，造成我國(guó)憲法學(xué)教材體系編排基本依據(jù)憲法典，缺乏自身理論體系，教材內(nèi)容陳舊落后，抽象空洞的原因是多方面的，但憲法學(xué)理論研究的落后是其重要原因。比如對(duì)憲法學(xué)和政治學(xué)的性質(zhì)和范疇界定不清，用政治學(xué)理論來解釋和分析憲法學(xué)內(nèi)容，用政治眼光來看待憲法學(xué)問題，從而使整個(gè)憲法學(xué)體系政治色彩濃厚，而該課程的法學(xué)性質(zhì)則明顯顯得不足。還比如對(duì)憲法是理論法學(xué)還是部門法學(xué)的爭(zhēng)論還沒有停止，這一切都影響憲法學(xué)教材的內(nèi)容，只有加強(qiáng)憲法學(xué)理論研究，才能不斷促使其完善，使憲法學(xué)教材的內(nèi)容更具有科學(xué)性。

3.提高教師素質(zhì)，采用多種教學(xué)方法和考核方式

（1）強(qiáng)化師資隊(duì)伍建設(shè)，提高教師專業(yè)素質(zhì)。強(qiáng)化師資隊(duì)伍建設(shè)，提高教師專業(yè)素質(zhì)是改進(jìn)憲法學(xué)教與學(xué)的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)加強(qiáng)憲法學(xué)專業(yè)人才的引進(jìn)，改變過去那種憲法學(xué)教師由政治學(xué)教師兼任的狀況；其次，對(duì)現(xiàn)有的教師應(yīng)加強(qiáng)培訓(xùn)，應(yīng)定期派這些教師去一些名校的專業(yè)學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)其先進(jìn)的教學(xué)理論和教學(xué)方法，促進(jìn)自身的提高；再次，應(yīng)加強(qiáng)憲法學(xué)教師隊(duì)伍的梯隊(duì)建設(shè)，建立一支年齡結(jié)構(gòu)合理、學(xué)歷水平較高的教師隊(duì)伍，改變過去那種由一位教師從頭講到尾的現(xiàn)狀。

（2）采用多種教學(xué)方法和教學(xué)手段展開教學(xué)。在憲法教學(xué)方法上，除了傳統(tǒng)的講授法外，還應(yīng)不斷研究探討討論式、研究式及案例等教學(xué)方法在憲法教學(xué)中的具體運(yùn)用，使課堂教學(xué)形式多樣化，克服傳統(tǒng)教學(xué)模式中完全由教師講授的弊端，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和積極性。在教學(xué)手段現(xiàn)代化方面，可采用多媒體教學(xué)和網(wǎng)絡(luò)教學(xué)。多媒體教學(xué)可以采用大量的圖片、圖表，增加教學(xué)的信息量，網(wǎng)絡(luò)教學(xué)可以實(shí)現(xiàn)課堂教學(xué)的延伸及師生的互動(dòng)。

（3）考核方式多樣化。在憲法學(xué)的考核方式上，除了采取傳統(tǒng)的閉卷測(cè)試外，還應(yīng)采取靈活多樣的考試形式。例如，憲法學(xué)教師每學(xué)期給學(xué)生布置2～3次小論文寫作作業(yè)，鼓勵(lì)學(xué)生在課堂上積極發(fā)言，“將學(xué)生的每一次論文成績(jī)與在此之前一段時(shí)間內(nèi)主動(dòng)發(fā)言的次數(shù)相結(jié)合打一個(gè)相應(yīng)的分?jǐn)?shù)，作為一次平時(shí)考查成績(jī)，并規(guī)定課堂發(fā)言及論文寫作有自己的創(chuàng)見觀點(diǎn)的給高分，以充分調(diào)動(dòng)學(xué)生平時(shí)學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，激勵(lì)學(xué)生課前多讀書，課堂多發(fā)言，課外多寫作，積極思考，勇于創(chuàng)新，自覺訓(xùn)練自己各方面的能力和素質(zhì)”。

篇(3)

一、什么是問題意識(shí)

北京學(xué)者陳瑞華認(rèn)為，學(xué)術(shù)研究中的“問題意識(shí)”中的“問題”應(yīng)該是“具有理論意義的問題”，而不僅僅是制度和法制層面的問題，只有這樣，我們才能經(jīng)由這一問題的研究提出具有解釋力的理論。所謂理論問題就是現(xiàn)有理論解釋不了的問題。①這個(gè)概念把問題意識(shí)等同于：尋找“具有理論意義的問題”了，而且這應(yīng)該是對(duì)博士生或者碩士生的問題意識(shí)的要求，對(duì)本科生的要求理當(dāng)把制度和法制層面的問題作為“問題意識(shí)”核心內(nèi)容，本科學(xué)生更應(yīng)側(cè)重于關(guān)注司法實(shí)踐中制度的完善等這些問題。

北京學(xué)者李婧、張琪從心理學(xué)的角度提出“問題意識(shí)”的概念，他們認(rèn)為：在人們的認(rèn)識(shí)活動(dòng)中，經(jīng)常會(huì)遇到一些難以解決的實(shí)際問題和理論問題，并由此產(chǎn)生一種懷疑、困惑的心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)促使人們積極思維，認(rèn)真探究，不斷地提出問題和解決問題。對(duì)于思維的這種心理品質(zhì)，心理學(xué)上稱之為“問題意識(shí)”。②持有此觀點(diǎn)的學(xué)者為數(shù)不少，早在1995年安徽師范大學(xué)姚本先先生就已經(jīng)提出過這樣的概念。③這個(gè)概念的核心其實(shí)就是：人們?cè)谡J(rèn)識(shí)活動(dòng)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)和理論問題提出問題或質(zhì)疑，并解決問題的過程。實(shí)質(zhì)上將問題意識(shí)等同于提出問題、解決問題了。

筆者認(rèn)為，法律人的問題意識(shí)不能簡(jiǎn)單如以上學(xué)者所述——把它簡(jiǎn)單等同于去追尋具有理論意義的問題或去提出問題、解決問題。法律人的問題意識(shí)至少應(yīng)該包括以下幾層含義：首先它是一種抽象思維活動(dòng)的形式，即我們?cè)诿鎸?duì)社會(huì)問題時(shí)，應(yīng)該如何運(yùn)用我們的法律思維去思考它。比如，有這樣的一道題：刑法修正案(八)規(guī)定，審判時(shí)已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。有人說“75歲免死，君子報(bào)仇，75歲不晚”，老年人犯罪將會(huì)因此有恃無恐？你對(duì)該觀點(diǎn)有什么看法。如果我們?cè)诨卮鹪搯栴}之前，首先會(huì)下意識(shí)地想：這個(gè)題目到底涉及什么法律問題呢？——這就是筆者所謂的“法律人的問題意識(shí)”。經(jīng)過進(jìn)一步思考，就可以發(fā)現(xiàn)這個(gè)題目涉及到罪責(zé)刑相適用問題、刑罰的正義目的以及刑罰的預(yù)防犯罪和教育目的等問題。如果能夠找出這些問題，就能較好地解決這道題目了。其次，我認(rèn)為，法律人的問題意識(shí)應(yīng)當(dāng)不僅僅局限于追尋“具有理論意義的問題”，對(duì)于理論研究的專家學(xué)者，這可能是他們的問題意識(shí)的核心內(nèi)容；但對(duì)于從事法律實(shí)務(wù)的法律人來講，我想他們的問題意識(shí)更應(yīng)該傾向于制度和法制層面的法律問題。最后，完整的問題意識(shí)應(yīng)當(dāng)包括這樣的思維過程，即發(fā)現(xiàn)問題、分析問題并解決問題。在《反對(duì)黨八股》一文中早就指出：我們要學(xué)會(huì)“應(yīng)用的方法去觀察問題、提出問題、分析問題和解決問題”這樣的邏輯進(jìn)路。

二、問題意識(shí)的功用

在辯論中，問題意識(shí)強(qiáng)的人往往較容易處于主動(dòng)地位，能緊緊圍繞辯論主題展開論述。比如，在日常學(xué)習(xí)、研討過程中的辯論、法庭辯論甚至于日常生活中的吵架，如果不能很好地把握住爭(zhēng)議焦點(diǎn)、不能緊緊圍繞爭(zhēng)議焦點(diǎn)展開討論，就說明這個(gè)人問題意識(shí)不強(qiáng)、法律思維能力較差，一般來講語(yǔ)言表達(dá)能力也不行。

當(dāng)官?gòu)恼枰袉栴}意識(shí)。當(dāng)前，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展以及政治體制改革面臨著一系列深層次的矛盾和問題，需要我們的領(lǐng)導(dǎo)干部具備強(qiáng)烈的問題意識(shí)或者說憂患意識(shí)，善于去發(fā)現(xiàn)問題、解決問題?？梢哉f，有沒有敏銳的問題意識(shí)，是衡量一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)干部執(zhí)政能力、執(zhí)政水平的重要標(biāo)志。只有具備了敏銳的、前瞻的問題意識(shí)的領(lǐng)導(dǎo)干部，才能算是合格的領(lǐng)導(dǎo)干部，才能將社會(huì)問題防患于未然。沒有問題意識(shí)的領(lǐng)導(dǎo)干部往往看不到存在的問題，意識(shí)不到潛在的矛盾和危機(jī)，其所謂的“施政”都是盲目的，實(shí)際存在的問題未能發(fā)現(xiàn)、更未能解決，使小問題淤積成了大問題、使新舊問題混雜成綜合性問題，最后積重難返、最終走上不歸路。從這個(gè)角度來講，沒有問題意識(shí)的領(lǐng)導(dǎo)干部簡(jiǎn)直就是黨的事業(yè)的掘墓人。

問題意識(shí)在論文寫作中有重大的意義。論文的寫作往往起源于問題意識(shí)，它是論文寫作的源頭、是邁出論文寫作的和第一步。沒有問題意識(shí)的論文寫作是盲目的、沒頭緒的，最后寫成的東西最多只能象教科書一樣，最多只是一大堆常識(shí)性的文字的堆積，未能揭示問題、分析問題并解決問題，讀者閱讀這樣的論文或者著作，除了能積累一些常識(shí)之外，并不能得到任何啟發(fā)。

三、如何獲得問題意識(shí)

首先，要養(yǎng)成對(duì)社會(huì)事件、法律現(xiàn)象進(jìn)行追問的習(xí)慣，即面對(duì)種種社會(huì)事件和法律現(xiàn)象，我們總要追問：它到底涉及什么法律問題？該問題的核心和本質(zhì)是什么？當(dāng)然，要想能夠洞察各種社會(huì)事件、法律現(xiàn)象的本質(zhì)和問題的核心，就必須有扎實(shí)的法理功底、較強(qiáng)的法律思維，而這兩樣基本功，必須通過長(zhǎng)時(shí)間的學(xué)習(xí)和積累才能達(dá)成。

其次，我們可以從以下各種途徑來獲得單個(gè)的具體的問題意識(shí)：⑴從法學(xué)的基礎(chǔ)理論中尋找問題。我們可以通過研讀經(jīng)典、體會(huì)經(jīng)典，然后提出問題、分析問題、解決問題，閱讀時(shí)要以批判的眼光看待經(jīng)典，發(fā)現(xiàn)前人理論的不足，從中找到突破口，對(duì)其進(jìn)行超越、補(bǔ)正和發(fā)展。⑵在法律學(xué)科前沿中去尋找問題。法律前沿問題往往與現(xiàn)實(shí)中社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展變化有關(guān)。⑶在法律實(shí)踐中找到問題。法律實(shí)踐包括古今中外的司法機(jī)關(guān)的司法實(shí)踐，每個(gè)領(lǐng)域都有可能存在很多依然沒能解決的問題。⑷從老師的課堂教學(xué)中找到問題。對(duì)于在校生來講，把更多的精力放到老師的課堂教學(xué)中，從老師的講課過程中尋找問題是最便捷的。因?yàn)槔蠋煹恼n堂教學(xué)一般都會(huì)提出很多學(xué)問供學(xué)生思考。

① 陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年5月第1版，第50頁(yè)。

② 李婧、張琪：“經(jīng)濟(jì)類本科生問題意識(shí)培養(yǎng)與畢業(yè)論文寫作”，載《中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年8月第23卷第4期。

篇(4)

哈佛大學(xué)法學(xué)院的Harper教授在論及 國(guó)際私法中的識(shí)別問題 時(shí)，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領(lǐng)域的巨大課題”。

作為選擇涉外事件應(yīng)適用法律的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時(shí)代，國(guó)際私法通常 被作為沒有實(shí)用性的理論法、學(xué)說法劃入抽象的、迂腐的法學(xué)領(lǐng)域。但是，時(shí)至今日，由于國(guó)際社會(huì)的急劇變化，復(fù)雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時(shí)，國(guó)際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時(shí)，作為國(guó)際化時(shí)代所有法律問題的基本法 ，也開始具有實(shí)際有效性 ，并發(fā)揮了核心作用 .

國(guó)際私法這門學(xué)問是在100年前我國(guó)引入近代私法制度、開設(shè)法官養(yǎng)成所 的同時(shí)，隨著對(duì)西洋法的繼受而首次傳入我國(guó)的。

舊韓 末開化時(shí)期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費(fèi)留學(xué)生 赴日留學(xué)歸來之后，于1905年左右出版了我國(guó)歷史上國(guó)第一部國(guó)際私法教科書。從內(nèi)容上看，該書主要涉及法律的抵觸 和民法中的準(zhǔn)據(jù)法選擇 ，是傳統(tǒng)的、基本的國(guó)際私法。

后來，因韓日合邦 ，韓國(guó)法律制度 和學(xué)術(shù)研究 逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國(guó)進(jìn)入了適用日本法的時(shí)代，韓國(guó)法學(xué)也因而喪失了獨(dú)立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時(shí)期，韓國(guó)法學(xué)在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)仍處于日本法的影響之下，因而在國(guó)際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。

解放后我國(guó)國(guó)際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮(zhèn)午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學(xué)校政法大學(xué)擔(dān)綱講授國(guó)際私法，并在1949年出版了《國(guó)際私法》（工業(yè)文化社——法庭叢書）。雖然從內(nèi)容上看，該書只是對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際私法基礎(chǔ)理論要點(diǎn)進(jìn)行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國(guó)際私法教科書（1956年出第三版 、1964年出第四版），該書為解放后我國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國(guó)際化時(shí)代的到來，并在該教科書中進(jìn)行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識(shí)形態(tài)作為公序問題的標(biāo)準(zhǔn)等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國(guó)國(guó)際私法典（Restatement， Conflict of Laws 1934，法務(wù)資料15輯），開在韓國(guó)介紹美國(guó)國(guó)際私法之先河；在1949年8月發(fā)表題為《國(guó)際私法的本質(zhì)論和政策論》的論文等，如此種種，為初創(chuàng)期韓國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。（法曹第1卷第5號(hào) ）后因“6？25動(dòng)亂” ，高麗大學(xué)校避難大邱設(shè)置分校，漢城大學(xué)校也避難釜山設(shè)立分校，黃山德教授開始在漢城大學(xué)校法律大學(xué)擔(dān)綱講授國(guó)際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國(guó)際私法講座之外，黃教授還另外擔(dān)綱講授法哲學(xué)和刑法。作為理論性的學(xué)說法，國(guó)際私法只能是一門抽象的學(xué)問，但由于黃山德教授的講義內(nèi)容淺顯易懂 ，國(guó)際私法開始受到歡迎。作為當(dāng)時(shí)高等考試的備選科目，國(guó)際私法因其內(nèi)容十分簡(jiǎn)單而被視為高得分率科目 ，成為許多考生的熱選科目 .

此后，1958年在美國(guó)耶魯大學(xué)以“韓國(guó)國(guó)際私法中法律關(guān)系的性質(zhì)決定和反致”為題獲得法學(xué)博士（J.S.D）學(xué)位后回國(guó)的金辰教授，從1959年開始在漢城大學(xué)講授國(guó)際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國(guó)際私法》（法文社）。該書不僅對(duì)美國(guó)涉外私法的定義和高層次的美國(guó)國(guó)際私法實(shí)踐的進(jìn)行了介紹，而且還含有許多頗有學(xué)術(shù)深度的內(nèi)容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國(guó)加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學(xué)，并擔(dān)任美國(guó)比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學(xué)領(lǐng)域也享有盛譽(yù)。

其次，對(duì)我國(guó)初創(chuàng)期的國(guó)際私法做出貢獻(xiàn)的還有建國(guó)大學(xué)校的金容漢教授和梨花大學(xué)校的徐希源教授。從1957年發(fā)表“國(guó)際私法的前進(jìn)道路 ”（1957年5月15日政大）開始到1986年發(fā)表“外國(guó)判決的承認(rèn)”，金容漢教授共計(jì)發(fā)表國(guó)際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國(guó)際私法》（博英社）也被認(rèn)為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國(guó)再也沒有出版過一本新國(guó)際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國(guó)際私法教科書作為當(dāng)時(shí)僅有的國(guó)際私法教科書，共同發(fā)揮了重要作用。

在我國(guó)涉外私法從1962年開始施行后長(zhǎng)達(dá)18年的時(shí)間里，韓國(guó)國(guó)際私法學(xué)界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架，出版具有德國(guó)風(fēng)格的新教科書《國(guó)際私法》（經(jīng)文社），韓國(guó)國(guó)際私法學(xué)界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國(guó)際私法講義》（法文社），作為傳統(tǒng)的日本風(fēng)格的國(guó)際私法教科書，內(nèi)容簡(jiǎn)潔、現(xiàn)代，也深受好評(píng)。

二、 作為基本法的《涉外私法》的制定

韓國(guó)成文法意義上的國(guó)際私法是在1910年韓日合邦之后，根據(jù)1912年3月敕令第21號(hào)“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國(guó)實(shí)施的以德國(guó)民法施行法為基礎(chǔ)的日本法例。即使是在解放后，根據(jù)美軍政法令，韓國(guó)仍然繼續(xù)適用日本法例。1948年大韓民國(guó)政府成立之后，根據(jù)憲法第10條，韓國(guó)繼續(xù)適用日本法例。

美國(guó)開始在韓國(guó)實(shí)施軍政的同時(shí)，曾在軍政廳法務(wù)局內(nèi)部成立法典編撰部。1948年，大韓民國(guó)政府在成立之后馬上設(shè)立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會(huì)，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動(dòng)亂”，法典編撰事業(yè)一度被迫推遲，但還是從基本法領(lǐng)域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國(guó)際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應(yīng)以嚴(yán)肅的態(tài)度立法》，思想界1958年12月號(hào)）。

新制定的涉外私法共計(jì)3章47條，除收入先前規(guī)定在民法典商法篇 中的有關(guān)商事規(guī)定之外，還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準(zhǔn)據(jù)法為目的”，指明了作為準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質(zhì)。

三、 國(guó)際私法的實(shí)證主義 研究

（一） 司法大學(xué)院的比較國(guó)際私法講座

在5·16革命后法律一元化 政策的推動(dòng)下，為充實(shí)法律人 教育，漢城大學(xué)校設(shè)立了司法大學(xué)院。在這一過程中，當(dāng)時(shí)的大法院院長(zhǎng)趙辰晚、漢城法大學(xué)長(zhǎng)柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻(xiàn)。

篇(5)

關(guān)鍵詞：法和金融學(xué)；法律效率；金融效率

文章編號(hào)：1003－4625（2009）01－0086－03 中圖分類號(hào)：F832文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、研究現(xiàn)狀及研究意義

（一）國(guó)外的情況

盡管金融學(xué)家和法學(xué)家們都早已知道金融法律制度可能影響金融效率，而標(biāo)準(zhǔn)化的金融學(xué)分析方法也可能有助于金融立法和執(zhí)法效率。但金融學(xué)和法學(xué)的學(xué)科差異畢竟較大，所以一直以來關(guān)于它們的交叉科學(xué)研究并沒有取得顯著性突破。直到Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer和Robert W. Vishny（合稱為L(zhǎng)LSV小組）發(fā)表了他們的合作論文――《法與金融》，金融學(xué)和法學(xué)的交叉研究才被廣泛關(guān)注。LLSV小組能取得豐碩研究成果的優(yōu)勢(shì)在于他們具有多元化的學(xué)科背景，即金融學(xué)教授、經(jīng)濟(jì)學(xué)教授、法學(xué)教授和管理學(xué)教授聯(lián)手進(jìn)行學(xué)術(shù)研究。

法和金融學(xué)的研究路徑主要有兩條：

其一是通過分析特定法律約束下人們的金融行為和選擇活動(dòng)，以期獲得更能解釋實(shí)際的金融理論。結(jié)合法律制度來研究金融學(xué)問題，也就是以金融學(xué)為中心、以經(jīng)濟(jì)學(xué)或計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)作為分析工具，同時(shí)研究涉及的法律問題，強(qiáng)調(diào)法律環(huán)境對(duì)金融主體行為和金融系統(tǒng)運(yùn)行的影響，比較金融組織在節(jié)約交易成本方面的功能性結(jié)構(gòu)和與其相適應(yīng)的法律形態(tài)。簡(jiǎn)言之這就是科斯的研究路線，即研究法律制度對(duì)金融運(yùn)行的影響。

其二是可以利用成熟的金融理論為立法結(jié)構(gòu)和執(zhí)法方式提供參考依據(jù)，可以利用福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法律的公平正義的程度，也可以利用博弈論分析法律的收益和成本等相關(guān)問題，如此就可以為修正現(xiàn)行的法律提供定性或定量的評(píng)估。簡(jiǎn)言之這就是波斯納的研究路線，即研究金融運(yùn)行對(duì)法律制度的影響。

（二）國(guó)內(nèi)的情況

中國(guó)金融學(xué)界和法學(xué)界從“法和金融學(xué)”創(chuàng)始的初期就開始關(guān)注它，并進(jìn)行了一系列的跟蹤研究，這些工作可以概括為主要的兩個(gè)方面：其一是翻譯并借鑒國(guó)外已有的研究成果，為我國(guó)的立法效率和執(zhí)法程序的優(yōu)化提供參考意見；其二是利用法和金融學(xué)已有的研究成果解釋我國(guó)法律制度的缺陷和金融行為的扭曲等。

而張新的論文《中國(guó)金融學(xué)面臨的挑戰(zhàn)和發(fā)展前景》在國(guó)內(nèi)第一次明確了法和金融學(xué)的地位，即金融學(xué)分為三大學(xué)科支系：微觀金融學(xué)、宏觀金融學(xué)，以及由金融與數(shù)學(xué)、法學(xué)等學(xué)科互滲形成的交叉學(xué)科。這一論述指明了法和金融學(xué)與行為金融學(xué)、金融數(shù)學(xué)等共同屬于金融學(xué)里的交叉科學(xué)或邊緣科學(xué)。

（三）法和金融學(xué)研究的意義

進(jìn)行法和金融學(xué)研究的意義是十分明顯的，如果區(qū)分科斯的研究路線和波斯納的研究路線，則更容易得到清晰的推理。

從科斯的研究路線看，傳統(tǒng)金融學(xué)中的投資組合理論、資本資產(chǎn)定價(jià)理論和套利定價(jià)理論已經(jīng)構(gòu)成了現(xiàn)資學(xué)的基本框架，而MM理論、權(quán)衡理論和融資次序偏好理論則構(gòu)成了現(xiàn)代公司金融理論的基本框架，盡管它們的改進(jìn)理論和修正理論越來越復(fù)雜，越來越精細(xì)，但仍然解釋不了現(xiàn)實(shí)中的許多金融問題，究其原因則在于傳統(tǒng)金融學(xué)（包括現(xiàn)資學(xué)和現(xiàn)代公司金融理論）僅僅考慮經(jīng)濟(jì)參與者在既定的初始稟賦下進(jìn)行最優(yōu)選擇，而實(shí)際上人們?cè)谶M(jìn)行選擇規(guī)劃時(shí)所受到的約束還應(yīng)該包括人們的心理因素和既有的法律框架。應(yīng)運(yùn)而生的行為金融學(xué)則在傳統(tǒng)金融學(xué)的基礎(chǔ)上考慮了人們的心理因素，并以此作為約束條件考慮經(jīng)濟(jì)參與者的最優(yōu)化選擇。行為金融學(xué)是成功的，它系統(tǒng)地給出了羊群效應(yīng)、系統(tǒng)性認(rèn)知偏差和有限理性的理論基礎(chǔ)，為金融學(xué)解釋實(shí)際問題增加了一個(gè)新的有力工具。但行為金融學(xué)仍然不是終極的理論，畢竟金融學(xué)中仍然存在許多傳統(tǒng)金融學(xué)和行為金融學(xué)都難以解釋的難題，其中最著名的就是風(fēng)險(xiǎn)溢金難題。

經(jīng)濟(jì)學(xué)研究一般可以分為五個(gè)步驟：1.界定經(jīng)濟(jì)環(huán)境；2.設(shè)定行為假設(shè)；3.給出制度安排；4.選擇均衡結(jié)果；5.進(jìn)行評(píng)估比較。行為金融學(xué)通過改進(jìn)行為假設(shè)的設(shè)定，獲得了巨大的成功，類似地，法和金融學(xué)如果將法律因素加入到制度安排里，將大大改進(jìn)傳統(tǒng)的金融學(xué)研究。

從波斯納的研究路線看，就是要尋找最符合金融運(yùn)行效率的立法框架和執(zhí)法方式。這種意義比較直觀明了，可以想象如果沒有相關(guān)的法和金融學(xué)研究做支撐，要建立一套完全符合金融運(yùn)行慣性的法律制度是十分困難的。法和金融學(xué)不僅能為確定法律條款提供最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，而且博弈論知識(shí)可以幫助執(zhí)法者預(yù)知法律出臺(tái)后，利益各方博弈的可能結(jié)果，以此提高執(zhí)法效率。

二、相關(guān)的思考

（一）對(duì)研究方向和研究進(jìn)展的思考

國(guó)外對(duì)法和金融學(xué)的研究主要還是以波斯納的路線為主，很少涉及科斯的研究路線，而國(guó)內(nèi)僅有朱云高（2004）和談儒勇（2005）涉及科斯的研究路線，但并沒有詳細(xì)展開。究其原因，可能在于：科斯的研究路線雖然前景誘人，但難度很大，在經(jīng)濟(jì)分析中加入法律制約因素，同時(shí)又不能拋棄初始稟賦和心理制約因素，這使得模型可能過于復(fù)雜。科斯的研究路線，不僅要求獲得能解釋傳統(tǒng)金融學(xué)和行為金融學(xué)不能解釋的事實(shí)的結(jié)論，還要求這些結(jié)論不能和傳統(tǒng)金融學(xué)和行為金融學(xué)產(chǎn)生根本性矛盾。

從波斯納的研究路線看，國(guó)內(nèi)進(jìn)行實(shí)質(zhì)研究的也不多，主要還是專注于綜述性、展望性的研究，很少涉及使用計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法律法規(guī)作出定量研究。究其原因，可能在于：國(guó)內(nèi)金融學(xué)研究者和法學(xué)研究者沒有進(jìn)行很好的合作，遍歷國(guó)內(nèi)法和金融學(xué)研究的文獻(xiàn)即可知道國(guó)內(nèi)并不存在像LLSV這樣的聯(lián)合研究小組。制度上的缺失是國(guó)內(nèi)法和金融學(xué)研究進(jìn)展較慢的主要原因，畢竟法學(xué)研究者短時(shí)間內(nèi)難以掌握金融學(xué)中復(fù)雜的計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)，而金融學(xué)研究者在短時(shí)間內(nèi)也難以掌握法學(xué)中相關(guān)概念的深層含義。另外獲取各國(guó)的法律和金融數(shù)據(jù)也是比較困難的。

（二）對(duì)波斯納研究路線的思考

《法與金融》在法系層面上討論法律效率對(duì)金融效率的影響所獲得的相關(guān)結(jié)論難以應(yīng)用于立法和執(zhí)法實(shí)踐。這是因?yàn)樵撐牟]有直接說明法律細(xì)目的差異對(duì)金融效率的影響，而是通過法律細(xì)目的差異證實(shí)法系之間確實(shí)存在差異，而最后說明不同的法系的金融效率又是不一樣的，即金融制度的效率差異源于法系起源制度上的差異。

它存在的問題在于：金融效率的差異和法律效率的差異可能共同被其他某些因素決定，不能單憑金融效率和法律效率的正相關(guān)關(guān)系，而草率地認(rèn)定法律效率決定金融效率，盡管這種可能性較大，但至少應(yīng)該通過計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)中的格蘭杰檢驗(yàn)。

如果格蘭杰檢驗(yàn)確實(shí)表明法律效率決定金融效率，也應(yīng)該關(guān)注以下問題：現(xiàn)今的法和金融學(xué)研究側(cè)重于探討法律效率如何強(qiáng)化金融效率，而法律和金融的最終目的都是增加社會(huì)福利，盡管金融效率一般被認(rèn)為可以促進(jìn)社會(huì)福利，但是其中的作用機(jī)制有待研究，而且僅用幾個(gè)簡(jiǎn)單數(shù)據(jù)確定的“金融效率”還不一定能表征實(shí)質(zhì)的金融效率，有可能在增加表面的“金融效率”的同時(shí)再損害實(shí)質(zhì)的金融效率。

（三）對(duì)國(guó)內(nèi)法和金融學(xué)研究的思考

由LLSV小組開創(chuàng)的以法系來研究金融效率的方式一直被沿用下來，而在立法和執(zhí)法實(shí)踐中迫切需要的卻是法律細(xì)目對(duì)金融效率的影響的信息。而且對(duì)中國(guó)這種具有立法后發(fā)優(yōu)勢(shì)的國(guó)家而言，能夠事先確定國(guó)內(nèi)沒有而先進(jìn)國(guó)家已經(jīng)具有的法律細(xì)目促進(jìn)金融效率的程度，那將是對(duì)金融立法的極大促進(jìn)。

所以我們的研究應(yīng)該更關(guān)注法律細(xì)目對(duì)金融效率的影響，而不是站在過高的層面上研究法系對(duì)金融效率的影響。畢竟關(guān)于法律是內(nèi)生的還是外生的，仍然存在太多的爭(zhēng)論，如果不能承認(rèn)法律是外生的，則討論法系對(duì)金融效率的影響將沒有任何應(yīng)用價(jià)值，因?yàn)闆]有國(guó)家能夠在短期內(nèi)重新自由選擇自身的法系。于是討論每一個(gè)法律細(xì)目對(duì)金融效率的影響將是更有現(xiàn)實(shí)意義的，因?yàn)榉杉?xì)目在短期內(nèi)是可以人為改變的，至少不是完全內(nèi)生的。討論法律細(xì)目對(duì)金融效率的影響，既可以在金融立法添加該細(xì)目之前進(jìn)行估計(jì)（利用國(guó)外具有該細(xì)目的國(guó)家和沒有該細(xì)目的國(guó)家作對(duì)比，當(dāng)然要排除其他因素的干擾），也可以在金融立法添加該細(xì)目之后進(jìn)行評(píng)估（利用國(guó)內(nèi)沒有該細(xì)目之前的情況和添加該細(xì)目之后的情況作對(duì)比，當(dāng)然要排除其他因素的干擾）。

（四）國(guó)內(nèi)法和金融學(xué)研究的選題建議

1.有關(guān)立法前估計(jì)方面的選題

（1）有關(guān)混業(yè)經(jīng)營(yíng)立法的研究選題：例如可以研究美國(guó)以《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》代替《格拉斯―斯蒂格爾法》前后的金融效率和金融風(fēng)險(xiǎn)變化情況。新的條款主要有：是否禁止商業(yè)銀行從事投資銀行業(yè)務(wù)；是否禁止商業(yè)銀行同任何主要從事股票、債券、信用公司債、票據(jù)或其他有價(jià)證券的發(fā)行、不動(dòng)產(chǎn)承銷、公開銷售或分銷的機(jī)構(gòu)進(jìn)行聯(lián)營(yíng)附屬；是否禁止投資銀行從事商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，即吸收存款；是否禁止商業(yè)銀行和投資銀行的管理人員相互兼職；是否允許金融控股公司讓子公司開展包括銀行、證券和保險(xiǎn)在內(nèi)的全部金融業(yè)務(wù)。

在我國(guó)實(shí)行分業(yè)監(jiān)管，而金融業(yè)逐漸趨于混業(yè)經(jīng)營(yíng)的背景下，盡管當(dāng)前沒有必要完全頒布新的法律來確認(rèn)或禁止混業(yè)經(jīng)營(yíng)這種趨勢(shì)，但這種理論研究準(zhǔn)備或許將為金融監(jiān)管法的修訂提供可行方案，有助于提高涉及混業(yè)經(jīng)營(yíng)的金融立法效率。

（2）有關(guān)金融企業(yè)退出立法的研究選題：金融企業(yè)的退出機(jī)制主要有自動(dòng)解散，主管機(jī)關(guān)的撤銷（關(guān)閉），金融機(jī)構(gòu)的合并以及破產(chǎn)等?？梢酝ㄟ^研究國(guó)外法律實(shí)情和金融效率之間的關(guān)系來評(píng)判到底采取哪種退出機(jī)制更能產(chǎn)生高的金融效率和低的金融風(fēng)險(xiǎn)。甚至可以直接研究出臺(tái)《金融機(jī)構(gòu)并購(gòu)法》、《金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法》和《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》是否會(huì)影響金融效率和金融穩(wěn)定，以及這種影響程度的大小等。

盡管我國(guó)的《破產(chǎn)法》已經(jīng)出臺(tái)，但是繼續(xù)完善金融企業(yè)退出機(jī)制的任務(wù)仍然很艱巨，法和金融學(xué)提供的研究視角和成果或許對(duì)這一命題有幫助。

2.有關(guān)立法后評(píng)估方面的選題：

（1）關(guān)于《中華人民共和國(guó)公司法（修訂版）》頒布前后中國(guó)經(jīng)濟(jì)金融效率的變化。

（2）關(guān)于《中華人民共和國(guó)證券法（修訂版）》頒布前后中國(guó)經(jīng)濟(jì)金融效率的變化。

評(píng)估這些已經(jīng)修改過的法律條款并不是所謂的“事后孔明”，而是再次修訂法律時(shí)迫切需要的參考依據(jù)。

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篇(6)

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)　效益　資源配置　法律現(xiàn)實(shí)運(yùn)動(dòng)　法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化　法律的經(jīng)濟(jì)價(jià)值　定量分析　事前分析

本世紀(jì)70年代以來，一門新興的邊緣性、交叉性學(xué)科“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，作為一門新的法學(xué)流派，開始躋身于傳統(tǒng)法學(xué)流派之林，并因其視角之新穎，方法之獨(dú)特和實(shí)際的運(yùn)用價(jià)值，越來越引人注目，影響不斷擴(kuò)大，在法學(xué)界尤其在西方法理學(xué)界地位日益提高。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究已發(fā)展成為一門新興的學(xué)科，成為許多高等院校的重要課程，并且擁有自己的專門的學(xué)術(shù)刊物和有關(guān)的學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)。本文試圖從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念，發(fā)展軌跡和當(dāng)前研究狀況方面對(duì)其作一個(gè)簡(jiǎn)單介紹，并予簡(jiǎn)略評(píng)析。

一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念：

所謂法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，即用經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與方法去研究法律問題的一門學(xué)科。在西方尤其在美國(guó)，一般將其稱為“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”。例如，該理論研究領(lǐng)域中最具權(quán)威性、代表性的刊物就冠名為“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志”（The

Journal of Law and

Economics）。著名的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納稱其為“法律的經(jīng)濟(jì)分析”；此外，該學(xué)科還有一些類似的稱呼，如“法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究”、“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”等。概括而言之，它是一門由法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)相互?B透相互融合而成的新興學(xué)科。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來研究法律的成長(zhǎng)、結(jié)構(gòu)、效益及創(chuàng)新的學(xué)說，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和執(zhí)行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用資源，最大限度地增加社會(huì)財(cái)富。它幾乎涉及到所有的部門法領(lǐng)域，既包括民法、經(jīng)濟(jì)法，又包括憲法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解釋法律現(xiàn)象與現(xiàn)實(shí)的全新的方法論結(jié)構(gòu)體系，提供從法律的價(jià)值等基本理論到具體法律制度的分析工具，它可用來服務(wù)于整個(gè)法律制度，也包括經(jīng)濟(jì)法制的變革和完善。[1]

二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展軌跡和研究現(xiàn)狀：

對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的思想自始就有。古希臘柏拉圖的《理想國(guó)》中的《法律篇》，亞里士多德的《政治學(xué)》就有了用經(jīng)濟(jì)觀念分析法律規(guī)則的思想。到十九世紀(jì)中葉，馬克思創(chuàng)立了歷史唯物主義。馬認(rèn)為，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系而已?！盵2]

“法的關(guān)系正像國(guó)家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解；相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系?！盵3]在《資本論》中，馬克思更是廣泛地論及了法律與經(jīng)濟(jì)的辯證關(guān)系。因此，有人稱的法學(xué)理論為“經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的法理學(xué)”。

而經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的真正結(jié)合肇始于本世紀(jì)二十年代末三十年代初。由于當(dāng)時(shí)嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)所造成的對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的劇烈沖擊使法律在此時(shí)顯得蒼白、無力與無能，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統(tǒng)的法學(xué)研究?jī)?nèi)容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國(guó)興起了法律現(xiàn)實(shí)運(yùn)動(dòng)。人們開始將法律與包括經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的相關(guān)學(xué)科結(jié)合起來進(jìn)行研究，以便能對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行合理的解釋。在此背景下，美國(guó)芝加哥大學(xué)法學(xué)院率先醞釀?wù)n程設(shè)置的改革，經(jīng)濟(jì)學(xué)開始成為法學(xué)院的正式課程，芝大也由此獲得“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)祥地”的美譽(yù)。1958年，芝大法學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)教授阿隆•迪萊克特（Aron

Director）創(chuàng)辦了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的最具權(quán)威性、代表性并對(duì)該學(xué)派的發(fā)展產(chǎn)生了巨大促進(jìn)作用的學(xué)術(shù)刊物——《法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》，該雜志對(duì)推動(dòng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，起到了不可替代的作用。

但直到本世紀(jì)六十年代初之前，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)僅局限于分析反托拉斯法等少數(shù)政府管制經(jīng)濟(jì)的成文法規(guī)，被人稱為“舊的”法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)。[4]到六十年代初，芝大法學(xué)院高級(jí)研究員科斯（1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者）的《社會(huì)成本問題》和卡萊布雷斯的《關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分配和侵權(quán)行為法的若干思考》這兩篇論文的發(fā)表才改變了這一局面，被認(rèn)為是開辟了“新的”法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的廣闊領(lǐng)域。到了七十年代，是經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸走向成熟的時(shí)期，其主要標(biāo)志是芝大法學(xué)院理查德••A•波斯納（Richard•A•posner）的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書的發(fā)表。該書后來多次再版，成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)史上的經(jīng)典性著作。在該書中，波對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理論進(jìn)行了深入系統(tǒng)的闡述，并且?guī)缀鯇?duì)所有的部門法領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析。至此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一個(gè)新的法學(xué)流派，終于以其完整的理論體系和獨(dú)特的研究方法及其對(duì)社會(huì)生活的影響而臻于成熟，并為人們所接受。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在其短短的幾十年里就象是“澳大利亞的兔子”，在“知識(shí)生態(tài)學(xué)”中找到了一塊真空地帶，并以驚人的速度填補(bǔ)了它，其發(fā)展與成就越來越受到人們的矚目。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論研究日益繁榮與深入，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響日益增強(qiáng)，其作為一門新興的交叉學(xué)科已由最初的“一枝獨(dú)秀”到進(jìn)入“春色滿園”，越來越多的法學(xué)院與商學(xué)院開設(shè)了“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”課程，有關(guān)論著接連問世，學(xué)術(shù)刊物日益增多，除原先的《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》外，又創(chuàng)辦了《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》、《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)評(píng)述》、《法律、經(jīng)濟(jì)學(xué)和組織雜志》、《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)國(guó)際評(píng)論》等刊物。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也不僅僅囿于學(xué)術(shù)研究的“閨房”，而開始向司法滲透并對(duì)司法活動(dòng)產(chǎn)生影響。如在威廉訴英格理斯一案中，法官為了支持自己的判決，“在判決中將平均可變成本和邊際成本曲線以及有關(guān)它們同確定掠奪性定價(jià)的做法之間的關(guān)系的討論也包括進(jìn)去了”。[5]⑤在美利堅(jiān)合眾國(guó)政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德（Learned

Hand）提出了著名的漢德公式：B<PL，即只有在潛在的致害者預(yù)防未來事故的成本小于預(yù)期事故的可能性乘預(yù)期事故損失時(shí)，他才負(fù)過失侵權(quán)責(zé)任。[6]

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最早誕生于美國(guó)，但其迅速在各國(guó)傳播，日益成為一種具有國(guó)際影響力的法學(xué)流派。在我國(guó)，近幾年來，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)相結(jié)合的研究也開始受到人們的重視。雖相對(duì)于美國(guó)等國(guó)家，我國(guó)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究還處于萌芽階段，但正如專家指出：“我國(guó)目前進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革，歸根到底是通過政府與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與職工、職工與職工之間的權(quán)利與義務(wù)的分配與再分配，使權(quán)利與義務(wù)及其界限最優(yōu)化，以最大限度地提高經(jīng)濟(jì)效益。我們的立法與執(zhí)法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這種改革，把效益作為分配權(quán)利和義務(wù)的基本標(biāo)準(zhǔn)。為此，加強(qiáng)對(duì)西方經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的研究，吸收其合理成分，用效益論來補(bǔ)充和改造我們的法律理論，是完全必要的?！盵7]　根據(jù)中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，以經(jīng)濟(jì)角度對(duì)既有的法律重新評(píng)價(jià)分析，同時(shí)設(shè)計(jì)出以效益優(yōu)先，有利于優(yōu)化社會(huì)資源配置的法律法規(guī)，對(duì)促進(jìn)中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展繁榮，起著重要的作用。

三、對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)：

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一門新興學(xué)科，從誕生發(fā)展至今，一路上都伴隨贊譽(yù)與詆毀，既有人為之喝彩，也有人不以為然。本文試圖從價(jià)值觀與方法論上對(duì)其作簡(jiǎn)略評(píng)析：

無疑，發(fā)展經(jīng)濟(jì)與弘揚(yáng)法治是人類的共同目標(biāo)。法與經(jīng)濟(jì)作為社會(huì)的兩大主題，已構(gòu)成時(shí)代的基調(diào)。如果用單純的法學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理去評(píng)價(jià)某種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象或社會(huì)現(xiàn)象，無論如何都是只窺一斑。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以其新穎的視角，獨(dú)特的研究方法將兩大目標(biāo)關(guān)聯(lián)在一起，成為本世紀(jì)法學(xué)發(fā)展史上一個(gè)里程碑式的重大創(chuàng)新。正如西方學(xué)者指出：“在以往五十年中，法學(xué)思想方面發(fā)生了一種轉(zhuǎn)向于強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)的變化，把追求最大限度的需要作為重點(diǎn)?！盵8]但另一方面，過分的法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化，抬高經(jīng)濟(jì)分析方法而貶低、排斥其它傳統(tǒng)的研究方法對(duì)法學(xué)的健康發(fā)展無疑是有害的。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在法律中的具體應(yīng)用首先應(yīng)體現(xiàn)在價(jià)值層次，亦即在公正、正義等基本價(jià)值名目中，為“效益”躋出一席之地，形成正義與效益雙重標(biāo)準(zhǔn)的法律價(jià)值觀；其次在立法、執(zhí)法等層次上，應(yīng)貫徹效益優(yōu)先思想，突出法律的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并以此作為評(píng)判法律優(yōu)劣、成敗的一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。

在方法論上，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)別具一格，它運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)尤其是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來對(duì)法律進(jìn)行分析，具有明顯的定量分析的優(yōu)勢(shì)，它使人們的思維更趨于準(zhǔn)確。經(jīng)濟(jì)學(xué)的優(yōu)勢(shì)在于它是一種事前分析，而法律僅僅是一種事后的“補(bǔ)救措施”。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將事前分析的方法引入法學(xué)研究，可以對(duì)新法的制定或法律的修改后果進(jìn)行事前分析，預(yù)防或避免法律制定的重大失誤。這種方法大大開拓了傳統(tǒng)法學(xué)研究方法的視野，豐富了法學(xué)研究的內(nèi)涵，是法學(xué)研究方法論的重大變革。但認(rèn)為經(jīng)濟(jì)因素能解釋人類行為的所有方面，以經(jīng)濟(jì)學(xué)概念將正義、權(quán)利、義務(wù)、過失等傳統(tǒng)法學(xué)概念取而代之，將法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化無疑也是有失偏頗的。因此，實(shí)事求是地說，經(jīng)濟(jì)學(xué)方法只是研究法學(xué)的一種方法，我們不能片面強(qiáng)調(diào)其作用。要知道，任何一種法學(xué)流派，都有其缺陷和適用界限。但必須有一點(diǎn)明確，那就是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理與方法分析法律問題不僅重要而且必要。深入研究這一理論并將其運(yùn)用于我國(guó)的法學(xué)研究和法制建設(shè)，對(duì)保障我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

[1] 呂忠梅、劉大洪：《經(jīng)濟(jì)法的的法學(xué)與法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國(guó)檢察出版社1998年版，第202－203頁(yè)。

[2]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第17頁(yè)。

[3]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第19頁(yè)。

[4] Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21頁(yè)

[5] 克拉克森和米勒：《產(chǎn)業(yè)組織：政府、證據(jù)和公共政策》，上海三聯(lián)書店1989年版，第677頁(yè)。

[6] 張乃根：《經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法學(xué)》，上海三聯(lián)書店1995年，第20－22頁(yè)。

篇(7)

關(guān)鍵詞：立法語(yǔ)言學(xué)；研究概述

一、國(guó)際立法語(yǔ)言的研究

目前還沒有專門的文章或著作對(duì)國(guó)際立法語(yǔ)言進(jìn)行研究和梳理?？梢哉f對(duì)國(guó)際立法語(yǔ)言研究是立法研究的薄弱環(huán)節(jié)。

國(guó)際立法語(yǔ)言的研究始于成文法典的出現(xiàn)。法律其實(shí)就是法學(xué)原理和法律規(guī)范的語(yǔ)言展現(xiàn)。因此，不管從習(xí)慣法還是自然法的視角，成文法都是立法語(yǔ)言研究的集中體現(xiàn)。《漢摩拉比法典》是世界上最早的一部比較完整的成文法典，是具有濃厚宗教性質(zhì)的宗教法，其立法指導(dǎo)思想主要根據(jù)宗教教義。法律規(guī)范、宗教規(guī)范、倫理道德不分。在立法語(yǔ)言范式上采用序言、正文和結(jié)語(yǔ)三段論式的表述方法。城邦制的希臘，商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，私法發(fā)達(dá)，后來的《羅馬法》從其成文法中繼承了自然法思想。羅馬法時(shí)期，法學(xué)家開始解答法律的疑難問題并通過著述解釋法律。中世紀(jì)是教會(huì)法的時(shí)期，教會(huì)學(xué)者對(duì)法律語(yǔ)言和宗教教義進(jìn)行研究，對(duì)神學(xué)法典進(jìn)行編纂，使法律神學(xué)的地位得到鞏固。中后期隨著商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，出現(xiàn)了“羅馬法的復(fù)興”，先后形成注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派，對(duì)羅馬法進(jìn)行研究。并在英國(guó)出現(xiàn)普通法和判例法。這段時(shí)期的法律語(yǔ)言尚未被人們所認(rèn)識(shí)，而是作為法律文本的一部分進(jìn)行研究，是孕育在法律研究的母體中的。

近代從文藝復(fù)興開始，學(xué)者開始重視法律語(yǔ)言的研究，法律語(yǔ)言從法律的母體中獨(dú)立出來。但丁（Dante Alighieri）曾在《論俗語(yǔ)》中指出法庭的語(yǔ)言是“準(zhǔn)確的、經(jīng)過權(quán)衡斟酌的”，孟德斯鳩（Baron de Montesquieu）曾對(duì)立法語(yǔ)言進(jìn)行研究“法律的體裁應(yīng)該簡(jiǎn)明扼要；法律用語(yǔ)應(yīng)該準(zhǔn)確無歧義，法律不要精微玄奧。”（何勤華、賀衛(wèi)方2006）法國(guó)拿破侖法典德國(guó)德意志法典都不僅是法典的典范，也是法律語(yǔ)言研究的體現(xiàn)。拿破侖法典以立法語(yǔ)言的準(zhǔn)確簡(jiǎn)明為特征，德意志法典則以立法語(yǔ)言規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)為特點(diǎn)。

現(xiàn)代國(guó)際立法語(yǔ)言研究多從立法起草的角度來建構(gòu)立法語(yǔ)言學(xué)體系。（陳炯2005）埃佛爾斯汀（Everstine）的《立法案的標(biāo)題》（1948），密勒（George Joho Miller）的《論法的風(fēng)格》，羅伯特.C.迪克（Robert.C.Dick）《法的起草》（1972），亨利.惠霍芬（Herry Weihofen）的《法的起草風(fēng)格》（1980）等。其中最具代表性的是美國(guó)里德.狄克遜（Reed Dickerson），他一生重視立法起草研究，把立法語(yǔ)言作為立法技術(shù)的一部分，始終不渝地與輕視立法起草技術(shù)的錯(cuò)誤傾向作斗爭(zhēng)。其代表作是《立法起草》和《法律起草基本原理》。在《立法起草》中，他從起草角探討立法語(yǔ)言，如標(biāo)題的確立，法律文本各部分的安排，立法文本，立法文句的組織，累贅與冗長(zhǎng)，定義、條件和要求等，幾乎涉及立法起草中有關(guān)語(yǔ)言的各個(gè)方面。布林克認(rèn)為每一種法律理論直接或間接依賴一種語(yǔ)義學(xué)理論，而法律實(shí)證主義依賴的語(yǔ)義學(xué)理論是錯(cuò)誤的。他認(rèn)為一種正確的語(yǔ)義理論表明意義——或至少指稱——并不依賴于使用者關(guān)于語(yǔ)詞的信念，而取決于對(duì)象的特征或與這個(gè)語(yǔ)詞相符的對(duì)象分類。（布萊恩 比克斯2007）

國(guó)際現(xiàn)代立法語(yǔ)言研究沿襲了其注重實(shí)踐的法律語(yǔ)言研究的思路，從操作性的起草角度對(duì)立法語(yǔ)言展開研究，是其主要特點(diǎn)。

二、中國(guó)立法語(yǔ)言的研究

綜觀法律語(yǔ)言學(xué)演變的過程，法律語(yǔ)言學(xué)活動(dòng)是從立法領(lǐng)域開始的。這與我國(guó)歷史上長(zhǎng)期以來注重立法活動(dòng)和立法語(yǔ)言研究有關(guān)。（李振宇2007）從中國(guó)第一部法律學(xué)著作《法經(jīng)》算起，中國(guó)的法律語(yǔ)言研究有兩千多年的歷史?！胺ㄕ?，天下之公，所以輔乎治也；律者，歷代之典，所以行乎法也。故自昔國(guó)家為治者，必立一代之法，立法者必制一定之律?！?/p>

中國(guó)立法語(yǔ)言的研究最初集中于對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的研究，先秦時(shí)期，從名家的“名實(shí)之辨”可以看出，在追求名實(shí)一致的同時(shí)，還體現(xiàn)了立法語(yǔ)言即法律文本語(yǔ)言的通俗性和可理解性的原則。秦漢時(shí)期的《說文解字》、《釋名》中均有對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的解釋。對(duì)立法語(yǔ)言的自發(fā)性研究在此時(shí)開始出現(xiàn)。至唐代出現(xiàn)《唐律疏議》，該書對(duì)唐律的法律條文進(jìn)行了詳細(xì)的闡釋，是一部法律注釋學(xué)巨著，在當(dāng)時(shí)“自是斷獄者皆引疏分析之”。從立法語(yǔ)言的角度考慮，則對(duì)立法的詞語(yǔ)、條款、篇章進(jìn)行來研究，只是這種分析是自發(fā)的，而非自覺的。宋代《宋刑統(tǒng)》沿襲了《唐律疏議》的法律注釋，另一部法律著作《律附音義》則是一部較為深入的立法語(yǔ)言研究著作，其中“律音義”部分對(duì)七百五十二個(gè)字、詞、短語(yǔ)做了注釋和解析。（何勤華2006）明清時(shí)期，注重立法的簡(jiǎn)明，強(qiáng)調(diào)立法應(yīng)當(dāng)因時(shí)而變。明代由《大明律》到《大誥》到《問刑條例》到《大明會(huì)典》。立法不斷適應(yīng)日益變化發(fā)展的社會(huì)生活。明丘濬指出“立法貴乎下人盡知，則天下不敢犯耳?！泵髑鍟r(shí)期出現(xiàn)大量對(duì)法律語(yǔ)言進(jìn)行研究的著作，有立意于注釋律例條文、疏解律意的釋本，如《律例箋釋》、《讀律瑣言》等，有立意于考競(jìng)源流沿革變化的考證類釋本，如《律解辨疑》、《讀律存疑》等。中國(guó)的傳統(tǒng)的立法語(yǔ)言研究多體現(xiàn)于成文法典的編纂中，后期逐漸出現(xiàn)對(duì)法律語(yǔ)言的研究，但也是存于對(duì)法律文本的注釋研究中。

中國(guó)近代的法律語(yǔ)言研究包括立法語(yǔ)言研究是從引進(jìn)借鑒中開始的。引進(jìn)的方式多種多樣，雜志、譯著、聘請(qǐng)國(guó)外法學(xué)者、法學(xué)留學(xué)。其中最直接的方式是雜志和譯著。最早的雜志是普魯士傳教士郭守臘（K.F.A.Gutzlaff）的《東西洋考每月統(tǒng)紀(jì)傳》。中國(guó)人最早創(chuàng)辦的政法類刊物則是《譯書匯編》。著作則有《萬(wàn)國(guó)公法》等，以及大量法律成文法的翻譯。1902年清廷下詔：“著派沈家本、吳廷芳，將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理?！碑?dāng)代民法學(xué)家梅仲協(xié)指出中華民國(guó)民法“采德國(guó)立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、蘇俄成規(guī)，亦擷取一二”（參見封麗霞2002）。中國(guó)近代的立法語(yǔ)言研究則是從部門法的分立及立法和司法的分立開始的，從清末的修憲開始，商律、民律、著作權(quán)律、民事訴訟律等部門法分立，司法獨(dú)立、三權(quán)分立在近代業(yè)得到實(shí)現(xiàn)，這使得立法得以獨(dú)立，而立法語(yǔ)言也獲得了獨(dú)立的身份。

在立法語(yǔ)言詞匯引進(jìn)方面，1900年左右法律專業(yè)詞匯的引進(jìn)達(dá)到，據(jù)日本學(xué)者實(shí)藤惠秀研究，中國(guó)此時(shí)引進(jìn)的日文法律詞匯約80多個(gè)。在著作方面，穗積重遠(yuǎn)著、李鶴鳴譯《法理學(xué)大綱》專章對(duì)法律的形式進(jìn)行了研究。國(guó)外的法學(xué)家也對(duì)中國(guó)的法學(xué)發(fā)展提出建議良多。美國(guó)法學(xué)泰斗龐德則提出：中國(guó)的法學(xué)要繁榮進(jìn)步，必須要有足夠的法律人才；應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法學(xué)家的作用，因?yàn)椤皼]有法學(xué)家，便沒有法，沒有法律教授及學(xué)術(shù)上的著作給予立法以生命，立法便會(huì)消失其功能?！痹诖嘶A(chǔ)上，對(duì)立法語(yǔ)言的研究也就存在于近代的立法活動(dòng)中，從清末的修憲到民國(guó)的立法，其中的法律文本術(shù)語(yǔ)、法律文本句式和法律文本條款均在借鑒引進(jìn)的過程中，實(shí)現(xiàn)了法理和形式的雙重變革。

立法語(yǔ)言研究從20世紀(jì)八十年代開始快速發(fā)展，大量從語(yǔ)言學(xué)角度對(duì)法律草案、成文法的論文出現(xiàn)，法律語(yǔ)言研究著作也對(duì)立法語(yǔ)言進(jìn)行分析。主要原因有三：首先，改革開放為社會(huì)帶來了較為寬松的社會(huì)環(huán)境，學(xué)者開始關(guān)注對(duì)社會(huì)具有重要意義的法律文本；其次，這一時(shí)期的立法快速發(fā)展，其中必然出現(xiàn)較多的法律文本語(yǔ)言失范甚至誤用問題，需要予以研究和解決；再次，法律語(yǔ)言學(xué)在這一時(shí)期逐漸興起，立法語(yǔ)言作為其中的重要組成部分，也開始被廣泛關(guān)注。陳炯（2005）的《立法語(yǔ)言學(xué)導(dǎo)論》是唯一一部以立法語(yǔ)言為研究對(duì)象的著作，也是立法語(yǔ)言研究的集成之作，著者意在建立立法語(yǔ)言學(xué)的研究體系。但著者對(duì)立法語(yǔ)言的研究仍舊是從對(duì)立法語(yǔ)言特點(diǎn)的研究入手的，即缺乏其反面的材料以證。從方法論的角度考慮，對(duì)某一學(xué)科的研究正面的總結(jié)歸納和反面的證明同樣重要。

這一時(shí)期，從立法語(yǔ)言的語(yǔ)言語(yǔ)言缺陷或者語(yǔ)言規(guī)范的角度，出現(xiàn)了一批研究成果，但其研究從語(yǔ)料選取上看，語(yǔ)料選取單一，或者為單一法律，如王順華（2006）只研究現(xiàn)行憲法，或者為偶舉性研究，如胡明（2003）。從研究方法上看，對(duì)法律文本的研究多是從邏輯、詞語(yǔ)、句法等方面來分析，缺乏語(yǔ)言學(xué)的新理論的引入，如語(yǔ)義學(xué)理論等。從研究成果上看，多是對(duì)立法語(yǔ)言本身的語(yǔ)言問題作出了個(gè)別性的建議或修改，缺乏更為深入系統(tǒng)的對(duì)立法語(yǔ)言規(guī)范更具指導(dǎo)意義的規(guī)范庫(kù)的嘗試和研究。

因此，中國(guó)對(duì)法律文本語(yǔ)言的研究還有待深入的探討。法律作為整個(gè)社會(huì)人們活動(dòng)的規(guī)范，其文本語(yǔ)言表述的簡(jiǎn)明、準(zhǔn)確、統(tǒng)一，對(duì)整個(gè)法律體系具有重要價(jià)值，對(duì)整個(gè)社會(huì)的法治建設(shè)更具有實(shí)踐意義，需要從多方面對(duì)法律文本的語(yǔ)言進(jìn)行研究分析。

參考文獻(xiàn)：

[1] 布萊恩·比克斯.法律、語(yǔ)言與法律的確定性[M].邱昭繼譯.法律出版社.2007.