序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事司法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞德國民事訴訟司法改革

借鑒在當今的中國，由于“市場經濟”和“依法治國”宏偉目標的推動以及加入WTO所帶來的巨大沖擊，司法制度改革已被提到十分重要的議事日程。人們不約而同地把目光投向了世界上發達國家的司法制度領域。其中，德國的司法制度改革受到前所未有的關注。①人們希望通過了解和理性地分析包括德國在內的發達國家的司法制度，來切實思考、把握在當代中國的時空與風土國情下，如何準確定位和有效推進中國司法制度改革。放眼全球，司法制度的運作不能適應社會的需要是一個普遍的問題。民眾獲取審判救濟的途徑受到了高額的訴訟費用、拖沓的審理程序等因素的嚴重阻礙，以致影響了人們對訴訟制度維護社會正義的信心。正是在這個意義上，我們說許多國家的民事司法制度正在經歷危機。越來越多的國家意識到了危機的存在，并相應地采取了許多對策，以求扭轉這種局面。在這些銳意進取的國家中，德國司法改革的舉措和成效受到了交口稱譽。

本文對德國民事司法改革的介紹，主要并不著眼于某種具體的制度和程序，而是為了體現改革中如何對各種影響司法公正的因素進行綜合衡量及分配正義思想（philosophyofdistributivejustice）②的具體運用，以期對我國的民事司法改革能有所啟示。

一、德國的法院體系簡介

德國的法院體系相當復雜，這主要歸因于法院體系組成中的兩個原則，即專業化原則和權力分散原則。①現行的體制反映了保持各州在法律和司法事務上的獨立性和希望法律統一之間的一種妥協。專業化是指德國的法院在處理案件方面專業性程度很強，體現為建立了五個不同的法院體系，即普通法院、行政法院、勞動法院、社會法院和財政法院。每個法院體系各有其自己的專業管轄領域，它們之間互不隸屬、互相獨立。這樣的劃分使得某一特定種類的爭議和有關事務能夠由為此目的而特別設立的法院來審理，由于法官對這類事務有專門的知識和經驗，因此對于個人而言，其法律適用的質量更高。權力分散主要是由于聯邦和州法院的劃分而引起的。②聯邦法院作為每一法院體系中最高級別的法院，其主要職責是作為州法院的終審法院，以確保德國法律的統一解釋和協調發展。由于所有民事訴訟案件及非訟民事案件均歸普通法院管轄，本文所論述的法院系統僅針對普通法院。③

德國的普通法院共分為四級：初級法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和聯邦法院（Bundesgerichtshof）。對涉案標的額1萬馬克以下的民事案件，初級法院有管轄權（有關婚姻法、土地租賃關系的爭議不適用這一最高限制）。1997年7月1日，初級法院又設立了分支機構，即“家庭法院”，專門負責審理婚姻家庭案件。而對所有不由初級法院審理的民事案件和商事案件，則由州法院管轄，因而州法院是普通法院體系中的重點法院。初級法院審理案件只由一名法官獨任審理；而州法院審理案件則是由三名法官組成法庭進行，至少在案件開始審理時是如此，但通常法庭會將案件交由三名法官中的一位獨任審理。

在德國，對法院裁判的上訴規定較為復雜。④目前，當事人只能對一審中爭議標的額在1500馬克以上的案件提起上訴。原則上，對這類上訴的審理是對原先程序的重復，對事實問題和法律問題均進行重新審理。在二審中提出新的證據或對一審中所提出的證據從新的角度進行闡釋不僅是合法的，而且在現實中極為普遍。

對初級法院判決的上訴只能向州法院提起；對州法院一審判決的上訴應向州高等法院提起，若有必要，可進一步就法律問題向聯邦法院上訴。對于家庭案件，可以從初級法院向州高等法院提出上訴，在一定情形下，經州高等法院同意，可向聯邦法院提出上訴。

對于針對州高等法院的判決向聯邦法院提起上訴，法律的規定更為復雜。對不涉及財產權的爭議或雖涉及財產權爭議但標的額低于6萬馬克的案件，只能經州高等法院允許后就判決中的法律問題提起上訴。如果案件具有“重大意義”或者州高等法院判決所依據的理由與聯邦法院過去的判決所確定的原則相抵觸，則必須允許上訴。爭議標的額超過6萬馬克的案件，當事人不必經過州高等法院允許即可就法律問題提起上訴，但聯邦法院對案件進行初步審查后有權依法決定不予受理。

二、德國民事司法中現存的問題①

（一）德國法院體系存在的問題

此方面的問題主要來自于德國法院的專業化劃分。這種劃分存在較大弊端：多種一審法院的并存，造成了有關法院規則的繁雜化。這種繁雜化使一般老百姓根本無法理解，即使是專業人員有時也感到無所適從。再者，各種法院規則之間可能不同甚至相互沖突而影響法律的統一。另外，還有可能產生兩個或兩個以上的法院體系對某一案件都有管轄權的情況，這又會涉及到一個如何選擇正確法院的問題。有不少學者建議對現行的法院體系進行改革。目前，立法及實踐中已考慮到了這些潛在的問題并提供了相應的解決辦法。例如，為了統一解釋和適用全聯邦法律，協調各法院的活動，專門設立了“各聯邦法院聯合法庭”，減少不同法院根據同一事實作出相互沖突的判決的可能性，以使各聯邦審判機構的裁判保持一致。

（二）訴訟案件的數量過多，導致積案率上升，

案件審理程序受阻據統計，全德國1991年的一審民事案件為163萬件，1994年上升到213萬件。案件數量的持續增加使得德國司法體制不堪重負。②導致這一問題的原因主要是：

1.德國民眾的法律意識較強，一旦發生糾紛，一般都希望通過訴訟這一途徑來解決。③其中最重要的原因在于，在德國，公眾對司法的信任程度很高。

2.德國的訴訟費用與普通法系國家相比要低得多，就是與其他大陸法系國家相比也僅僅為中等水平。訴訟費用的低廉及其可預見性，培育了繁榮的訴訟費用保險市場，約1/5的訴訟中至少有一方當事人的訴訟費用是由保險公司支付的。④對于當事人來說，較低的訴訟成本對其在發生糾紛時提訟起了一個很大的鼓勵作用。

3.在德國，訴訟中能被合理地預見到會勝訴而又經濟狀況不佳的當事人可以提出法律援助申請。是否給予法律援助的決定權在于法官。一般情況下，只要申請人披露其財務狀況，法院對申請人多會慷慨地給予法律援助。這在一定程度上也鼓勵了當事人在發生爭議時提訟，但同時也導致了法律援助費用的逐年上升。

（三）案件上訴率過高

據1990年的統計，州法院一審的案件中有55.4%被提起上訴（初級法院一審的案件由于法律對上訴權有較多限制，上訴率為35.9%）。而且，由于允許對一審中認定的事實問題提起上訴，使得受理上訴的法院的工作量大為增加。這一現象，除了從法律規定的上訴理由及上訴權利的限制方面尋找原因外，在很大程度上被歸咎于律師的利益驅動。在律師收費被法律明確規定的情況下，律師收取的費用不是按其工作時間計算而是按案件的審理階段來計算。由于律師在一審中花費了較大的精力和較多的時間，他們更傾向于提起上訴，以便能在二審中花較小的額外投入就可以獲得較大的額外收入。

（四）法院運行所需經費捉襟見肘

由于德國在民事訴訟中采取當事人主義，當事人及其律師過多的不必要訴訟活動造成了訴訟費用的昂貴化。德國法院對當事人收取的訴訟費用較低，遠遠無法彌補法院為審理案件的支出，有關數據表明連50%都不到。①同時鑒于1990年德國統一后原東德地區司法系統重建的需要，以及近年來德國在歐洲一體化進程中面臨窘迫的經濟環境，要求大幅度加大投入也是不可能的。

（五）審判人員數量有限

與相鄰的歐盟國家及其他同屬大陸法系的國家相比，德國的法官隊伍是較為龐大的（相對于人口規模而言）。按人口平均計算，在德國每3600人就擁有一名法官。但是，在案件數量不斷增加、上訴率居高不下的情況下，多年來法官的總數量一直保持不變。法官人數不能隨著案件的數量和人口的增長而相應地增加，法官的負擔過重，是造成拖延訴訟的一個原因。②

綜合上述五方面主要問題，可以看出，目前德國民事司法改革亟待解決的問題就是：如何以有限的資源投入（包括法官數量、訴訟成本的限制等）在較合理的時間內處理好不斷增加的訴訟案件（包括一審和上訴案件）。

1877年《德國民事訴訟法典》頒行以來，截至1999年底，已經修改過了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中幾次大的修改，其核心內容主要是簡化程序，加快訴訟的進程，加大審理的集中程度。例如，1976年12月3日的《簡化與加快訴訟程序的法律》對民事訴訟法的修改；1990年12月17日的《簡化司法程序法》對民事訴訟法的修改。近年來，隨著一系列問題的加劇，德國法律界對民事司法制度提出了許多新的改革方案，其中有些已付諸實施。

三、德國民事審判制度的改革

（一）一審法院審理程序的改進

1.德國民訴法規定，初級法院的法官審理不能上訴的小額案件時，在程序方面有特殊處置權，可決定依照簡化的程序進行審理，可以不進行言詞辯論，判決不附事實（§495aZPO）。這一規則的適用在將來有可能超出現有的范圍，并且擴大適用于上訴案件，這樣將會使法官審理案件的程序大大簡化。

2.通過對由獨任法官審理案件的擴大適用，將會使法院系統受理案件及處理案件的能力得到提高。如前所述，現在德國法院中案件由獨任法官審理的情形有兩種：一是初級法院中的獨任審理，二是州法院審案時由三名法官組成的法庭將案件交由其中一名法官獨任審理。擴大適用獨任審理的途徑主要有：（1）擴大初級法院的管轄范圍（如1993年有關法律就將初級法院管轄案件標的額的上限從6000馬克提高到1萬馬克，近年來有建議將這一限額進一步提高到2萬馬克）；（2）將直接由獨任法官審理的規則擴大適用到州法院一審的案件及州高等法院審理的案件。這是1998年7月的一份“簡化民事訴訟程序”的議案（下稱“1998年議案”）中所建議的；（3）擴大州法院一審中可由法庭將案件交由獨任法官審理的案件的范圍。盡管尚無統計數據可以說明這類規則的適用能夠縮短審理時間，但立法機關認為擴大此類規則的適用可以使法院受案能力得到提高。

3.為了克服德國民事訴訟法推行直接開庭制度所產生的重復開庭、訴訟拖延等弊病，學者們大力倡導以集中審理原則對民事訴訟制度實行改革。其結果是在實踐中產生了所謂的“斯圖加特模式”（StuttgartModel），①這一模式主張將訴訟分為書面準備程序和主辯論兩個階段，通過對言詞辯論進行書面準備，以使裁判盡可能在一次言詞辯論中作出。這一做法旨在減少開庭次數，提高訴訟效率，并且已被實踐證明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德國開始施行“簡化司法程序法”，對民事訴訟法進行大規模修改。修改后的德國民事訴訟程序向集中審理、口頭審理、分階段審理等方面邁出了一大步。法律明確規定在主辯論期日原則上要求法院開一次庭集中審理后終結案件（§272aZPO）。為了充分進行審理前的準備，法官可以采用提前進行準備性的口頭辯論，或以在規定期限內當事人之間交換書狀方式進行準備（§275，§276ZPO）。不管哪種方式，當事人在法庭上使用的證據必須事先告知對方當事人，如果在法庭上提出事先沒有告知的證據，那么就產生失權效力，即法官可以根據情況不采納該證據（§296ZPO）。學者們認為繼續堅持這一模式有望在案件數量不斷增加的情況下仍然保持較短的審理時間。

4.要求當事人承擔在訴訟開始后即提供證據的一般性程序義務。這一規定類似于英美法系國家的“證據開示（discovery）”制度。建議引入證據開示制度的學者認為，此舉有利于消除由于當事人對證據掌握的不平衡而可能導致的判決不公，同時也有助于實現法官對案件的管理（CaseFlowManagement）。③

5.如果法院不經過口頭審理而代之以書面審理進行判決，那么，訴訟程序會進一步簡化。但目前書面審理只存在于初級法院，且有一定條件：（1）案件爭議標的額在1500馬克以下；（2）當事人一方因住得太遠或其他重要原因而無法出庭。將來，這種書面審理的適用將會不受爭議標的額的限制，只要法律對初級法院審理的案件不強制要求聘請律師且當事人一方不出庭時即可適用。

6.一般而言，在德國的判決書中，運用邏輯推理到了極端，并且不厭其煩地追求法律細節。正如HarryLawson曾經說的：他們不給想象力留下任何的余地。一份初審法院的判決書可以洋洋灑灑達數萬言之多。①針對這一特點，法律規定在判決不能被提起上訴的案件中，法院依法可以不在判決書中寫明案件事實及判決理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。這樣，法官特別是初級法院的法官，可以在處理有關爭議時節省時間。

（二）上訴程序的簡化、規范化及對上訴的限制②

1.對于有關上訴的一般性問題進行規范，有助于避免或減少錯誤的發生。這類問題諸如：提起上訴的期限、上訴的理由的限制及針對上訴進行答辯的一般性義務的規定等。

2.按內務部顧問委員會的建議，為使法院運行更有效率，司法救濟應包括對事實的一次審理及一次上訴，其中上訴只進行法律適用方面的審查。但是這又將與判決質量的保證存在一定的沖突。

3.“1998年議案”主張當事人在一審中未在規定期限內提出的攻擊和防御方法，除非其有遲延的充分理由，否則在上訴中將不被接受。這就要求當事人必須將其所有的攻擊和防御方法在一審中就全部提出，這樣，除可以保證一審判決的質量外，更重要的是可以較大幅度地減少當事人提起上訴的數量，同時，也減輕了上訴審中法院進行事實審查的工作負擔，有助于將上訴審進一步發展成為法律審。

4.針對上訴率過高的現狀，學者們多主張應對上訴的條件進行更多的限制以減輕上訴法院的負擔，主要包括兩方面內容：一是從對上訴案件爭議標的額的限制入手，即將原來允許提起上訴的案件標的額下限從1500馬克提高到2000馬克（那些具有“重大意義”的案件不受限制）。二是實行上訴許可制度，要求當事人提起上訴前必須先經過一審法院的許可，當上訴許可申請被駁回時當事人可以就駁回申請的裁決提起上訴。對具有“重大意義”的案件（如與聯邦法院的判例相沖突或程序嚴重違法的案件），則必須允許上訴。

5.現行的向聯邦法院提起上訴的規定存在一定的弊端：一是以6萬馬克的爭議標的額對案件的上訴進行區別對待，導致對當事人的不平等待遇；二是聯邦法院將大部分精力放在對個案的審查上，而無法更好地關注那些對法律統一和發展有重大意義的案件。針對這些問題，聯邦法院希望將爭議標的額6萬馬克以下案件上訴的許可權交給州高等法院，而爭議標的額6萬馬克以上案件則由聯邦法院自行決定是否許可上訴。但這并未完全克服上述弊端（主要是第一個弊端）。因而，聯邦政府建議：應將許可案件上訴的權利賦予州高等法院（無論案件標的額的大小），而對駁回許可申請的裁決的上訴則僅限于爭議標的額在6萬馬克以上的案件。總之，針對法律適用問題上訴到聯邦法院將不再是一個普遍而自由的救濟方式。

四、其他相關配套性制度的改革①

（一）法院體系的結構改革

1.由于初級法院與州法院在訴訟程序上差別不大，且目前多將案件交由獨任法官進行審理，因此，有人建議將二者合并起來成為一個統一的一審法院。這將使得德國普通法院體系由“四級法院”變為“三級法院”。這一建議最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出來的，而且該建議也啟動了向三級法院體系過渡的步伐：1977年家庭法院被并入初級法院，同時規定家庭案件的上訴直接向州高等法院提出，也就是說，三級法院結構目前已存在于家庭案件的審理中。但對整個普通法院系統的合并問題，政府以新建法院成本過高及調動法官困難為由認為在近期內是不現實的。

2.對法院體系進行改革：短期目標是在全國范圍內建立起一個服務于所有法院體系司法事務的規范化的行政部門，以期能形成更有效、更經濟的法院行政管理，并使法官在各法院系統間的調動更為容易；長期的目標是將現在的五個法院體系進行縮減，形成兩個法院體系：普通法院（主管民事、刑事案件，并將勞動法院包含在內）及行政法院（主管行政、財政及社會事務），同時，制定一部各法院體系統一適用的程序法。

（二）一審法院人員素質的加強

為了提高一審判決的質量，使當事人能更好地接受一審判決，除了在法律規定中加重當事人相關的“信息披露義務”外，應盡量由那些高素質的有多年實踐經驗的法官審理一審案件，這就要求在初審法院中增加高素質法官的數量。但是這種調整要求在法官編制和報酬等方面的舊思想觀念能有較大轉變，而由于舊思想觀念難以在短期內得到改變，這種調整審判人員結構的建議在短期內難以實現。②

（三）法院管理的改善

為了使法院內部資源利用合理化，除了改革法院司法運作外，還應運用現代商業管理原則及利用現代計算機技術對法院內部的管理工作進行改進。

（四）降低法院系統運作成本的耗費

1.開始考慮通過對法院收費制度的規范來降低法院作出最終裁判的成本耗費，同時提高收費以減輕法院的工作量。③但這些改革又不能給低收入當事人的正當訴求造成困難。這就要求必須同時健全完善法律援助制度。

2.自1980年修改《訴訟費用援助法》以來，國家在法律援助方面支付的費用顯著增加。據估算，目前聯邦及各州每年用于法律援助的費用約為5億馬克。針對這一現象，有學者認為應將審核給予法律援助的經濟條件的權限交還給社會福利機構。

（五）通過推廣訴訟外替代性糾紛解決方式來緩解法院運作的緊張狀況

注重利用訴訟外替代性糾紛解決方式（AlternativeDisputeResolution，簡稱ADR）來緩解法院運作的緊張狀況，這是目前各國民事司法改革的一個共同趨勢。其中荷蘭的成功經驗引起了德國法律界的極大關注。在荷蘭，擁有相對快速、廉價的民事司法系統，避免了訴訟拖延和耗費過大等問題，其主要原因在于荷蘭存在著能夠與律師行業競爭的其他法律服務業和社會機構。這些非律師行業和社會機構提供了替代訴訟的有效率、低成本的爭議解決方式，從而使法院能夠集中精力處理那些真正需要通過訴訟方式解決的爭議。德國在這方面的努力和嘗試有以下幾點：

1.在向法院尋求救濟之前通過律師達成庭外和解的解決爭議方式的推廣適用。為達此目的，法律對律師參與庭外和解規定較高的收費標準，以調動律師以庭外和解方式解決爭議的積極性，同時，簡化對達成具有強制執行力的和解協議的程序要求。

2.除了傳統的通過訴訟解決糾紛的方式外，德國的一些行業中還存在著調解機構。但到目前為止，只有極少部分的當事人求助于庭外調解機構。其原因在于：（1）訴訟成本較低廉，且法律援助較易獲得，這使得人們更傾向于以訴訟方式解決爭議；（2）法院在審理過程中也經常采用調解或和解的程序，這也減弱了人們尋求其他訴訟外替代性爭議解決方式的動機；（3）更重要的原因在于，德國的當事人對由國家設立的審判組織的獨立性及其能力有較大的信任，而對調解機構則持懷疑和不信任態度。“1998年議案”建議授予各州針對某些案件采取強制性調解程序，包括：小額爭議、鄰里間財產糾紛、私人間有關侮辱與誹謗的案件等等。另外還有人建議立法機關授權初級法院對所有合適的案件提交給調解機構受理。

篇(2)

論文題目：民事裁定救濟的研究

一、選題緣起、目的及意義

(一)選題緣起

由于裁定依據既判力與執行力的擴張，裁定措施外觀推定的特點，均可能對裁定當事人或第三人的合法權益造成不法侵害。如果不為裁定當事人和第三人提供救濟，那么，他們在裁定過程中的實體權利和程序權利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟制度規定較為粗糙，在救濟范圍、救濟方式、救濟程序等方面規定極為簡單，存在理論上難以彌補的缺陷，難以實現對裁定程序中相關當事人合法權益的有效救濟。同時，裁定救濟制度的不完善，也是裁定實踐“亂裁定”現象的主要原因之一。民事執行救濟具有獨立的價值、功能和地位，但由于多種原因，我國現行執行救濟存在嚴重不足。

我國現行法只規定了執行異議和執行回轉兩種救濟方法，且執行異議只授予對執行標的物有排除執行力的第三人享有救濟權，而對裁定過程中其合法權益可能受到損害的債權人和債務人缺乏相應的保護。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠遠不能適應復雜的社會現實的需要。就執行異議而言：1、對執行異議的審查制度并不能充分地保護案外人及執行當事人的合法權益。當案外人對裁定標的主張實體權利而提出裁定異議時，案外人與執行當事人就裁定標的的實體民事權益產生爭議，而依據訴訟法的基本原理，民事主體之間就實體上權益發生爭議的，就應當通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因為審查程序本身畢竟不是訴訟程序，不能促使各方提供全面、真實的證據，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進行公正的裁判，這在事實上剝奪了爭議各方應當享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟的權利。司法實踐中，多發生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認異議有理而中止執行程序，使申請裁定人的合法權益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護案外人的合法權益。根據《民事訴訟法》第208條的規定，經審查異議成立的，由院長批準中止裁定。這是對提出執行異議有理由的案外人的最基本的保護方法。但案外人提出執行異議的目的是為了排除對該裁定標的的強制執行，或對已裁定的部分恢復到裁定前的狀態，以確保其對裁定標的實體權利，并不是中止裁定，因為中止裁定以后仍要恢復執行。根據現行法規定，案外人對裁定標的物主張部分或全部權利時，只能向執行機關提出異議，而不能直接起訴，而執行機關以裁定的方式解決實體問題，這在法學理論上是講不通的，在司法實踐中也是有害的。原因在于，裁定機構的任務就是以國家強制力確保生效法律文書所確定的權利的得到實現，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權就案件的實體權利進行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實體權利無異于剝奪了當事人的訴權，使當事人無法通過舉證、辯論、質證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實際上是一裁代替了一審、二審和再審。

將審判監督程序和裁定救濟制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監督程序來解決。審判監督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調解書發現確有錯誤或者很可能有錯誤時，依法進行重新審理的程序；執行救濟則是執行當事人、案外人因強制執行行為而遭到損害時，按照一定程序對受害人予以保護的方法。二者的目的、內容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟，只能限于因法院的執行行為受到的侵害；因裁定依據錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護自己的權利，但不能通過執行異議尋求保護，因為這時案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規定卻把執行異議與審判監督程序直接聯系起來，即：只要經審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據進行審查以決定是否再審，如果經審查認為裁定依據確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經審查認為裁定依據無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因為在關于金錢債權的裁定案件中，案外人對裁定標的異議與裁定依據是否正確毫無關系。因此，從這個意義上講，對案外人提出的執行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應按審判監督程序處理的問題。

對程序上違法及不適當的裁定行為缺乏相應的救濟方法。從某種意義上講，裁定救濟制度就是一種程序上保障制度，對裁定當事人和利害關系人來說，則更是如此。當其合法權益遭到侵害時，賦予其可行的救濟途徑是保護其合法權益的必然手段，否則，一切所謂的權利都是虛無的，不真實的。正是在這個意義英美學者認為“救濟先于權利”。我國《民事訴訟法》第208條也規定，對于案外人的異議，由裁定人員執照法定程序進行審查。但是，這種法定程序事實上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實處于一種虛無的狀態。也正因為如此，在司法實踐中某些裁定機關和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現象時有發生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當利益而任意作為，損害當事人或利害關系人的合法利益。

我國現行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機關的裁定行為還缺乏必要的外部監督機制。

(二)選題目的

民事裁定是運用國家公權力實現私權的一種國家強制力。國家公權力是一把雙刃劍，在保護公民私權的同時，也同樣存在著對公民權利的危險或侵害，既是個人權利的保護神，又是個人權利最大危險的侵害者。隨著權力制約理論的發展，形成了兩種模式，一是以權力制約權力，即企圖在國家權力大廈內部形成一種自我控制的良性機制，以便防止專制和集權的產生。二是以權利制約權力，即賦權予公民制約國家權力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當事人及利害關系人在裁定程序中獲得裁定救濟權利，為強制裁定權設定必要的限度，維護國家權力體系內部的平衡。

裁定中出現錯誤時，裁定當事人及利害關系人針對出現的錯誤進行抗辯，具體而直接，利于裁定機關發3現導致錯誤的原因而易于糾正。同時，裁定救濟應當在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時糾正，受到的損害也能及時得到補償。因此，裁定救濟在規范民事強制裁定行為方面表現得有力且有效，成為維護法律尊嚴和法院形象的一項重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價值追求。強制裁定中，強制裁定權在不受制約的情況下確實易于濫用而導致侵權，權利受害者往往對侵權表現出相應的回應以避免侵害。若無裁定救濟，受害人積極或消極的回應性行為必然表現為“私力救濟"。很可能造成程序上不安定因素的產生而影響裁定的順利進行。由于“私力救濟"的不可預見性，很可能將裁定中的爭議事項升級為社會沖突，現實存在大量的涉法上訪案件便是實證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規范裁定當事人及利害關系人的救濟方法與救濟行為，維護裁定程序的安定，預防社會沖突。

(三)選題意義

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價值。從總體上來說法應當是這些價值的完美結合，但就具體部門法而言價值追求會有所側重。民事審判程序功能是確認權利、定紛止爭、以公正為其價值所向。民事裁定程序功能不是在于確認權利，解決糾紛，而在于實現執行依據所確認的權利。如何實現執行依據所確認的權利，是民事執行程序的根本任務之所在，其價值取向應當為效率。所以，有人認為效率是執行的第一價值取向。當然，強調高效執行并不能否定執行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執行就是維護司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執行程序的基本價值取向之一，只不過在執行程序中更加側重于效率而已。

由于民事裁定強制性以及效率的內在要求，決定了執行措施必須迅速及時，所以執行時只能就裁定依據的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當事人和案外人實體權利的特點。裁定工作所追求的效率與公正地保護當事人案外人合法權益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟程序作為執行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關利害關系人之間權利、義務糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護執行當事人和利害關系人的合法權益不受侵害，促使執行機關依法、合理執行。即糾偏和救濟雙重職能。其次，對裁定過程中出現的爭議和糾紛進行解決，包括程序爭議及實體爭議，依法排除執行程序的障礙，確保執行順利進行。最后，促進司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執行救濟程序價值取向仍在于富于效率地實現對公正的追求，在效率與公正辨證關系上，對公正則應當更為側重。民事裁定救濟程序的公正包括程序公正與實體公正，必須堅持法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開，保障執行人員及裁定法官獨立審查、審理裁定程序中出現的違法和不當裁定行為，保障當事人救濟權的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟體系的完備，保障法官準確認定事實和正確適用法律。而在程序效率方面則應當盡量縮短民事執行救濟周期，簡化民事執行救濟程序，提高救濟的效率，保障當事人及時獲得執行救濟。

二、國內外研究現狀及評述

截止到2010年底，我國對民事裁判救濟機制問題的研究是零散雜亂的，很多學者側重于對我國立法上規定的裁定補正程序的研究，從適用范圍、權力保護、缺陷彌補等入手，提出設想，完善裁定補正的具體程序。有的學者則從脫漏判決的現行救濟機制入手，分析該機制的缺陷，提出應然的救濟機制。就筆者掌握的資料，我國學者借鑒西方國家的立法規定，開始對民事裁判瑕疵救濟機制進行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報》發表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發表的《缺陷的彌補與權力的補充救濟一民事裁判瑕疵的補正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發表的《我國民事判決脫漏應然救濟探究》。還有學者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內涵以及種類形成相對統一的觀點，對于其相應的救濟機制的研究也會變得簡單許多。各理論學者的觀點可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學者們的研究針對的是某一種救濟程序，并非整體的救濟機制。

國內學者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟的范圍，而對訴訟保全進行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學者對我國民事訴訟體系中財產救濟和先予執行制度進行分析和評價，并對之提出完善的構想。隨著我國加入世貿組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產權法(專利法、商標法、著作權法等)時均引入了與國外相關法律中類似的法律制度，如海事強制令和訴前臨時措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產權訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學社會科學學報》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產權訴訟中臨時禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業秘密法中的禁令救濟》(彭學龍，中國私法網)等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時性救濟措施，目前主要有以下幾種觀點：一是在保持現有的財產救濟和先予執行不變的基礎上，確立行為救濟制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時性救濟措施的直接目的為標準將民訴中臨時性救濟措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時狀態方面的措施，三是將海事訴訟中的強制令引入—般民事訴訟中，同時確立財產保全、行為保全、強制令和先行給付幾種并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和進度計劃

(一)研究思路

第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個基本問題進行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區的相關規定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規的具體實施、保證訴訟順利進行等等。最后，就我國民事裁定的類型進行了詳盡的介紹，為在后文詳細闡述我國民事裁定救濟制度打下基礎。

第二章是對民事裁定救濟制度的概述，通過對民事裁定救濟制度的概念、特征以及內在機理的闡述，剖析我國民事裁定救濟制度中存在的問題：法院時常隨意運用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應有尊重等等。同時，以我國現行民事訴訟法對民事裁定救濟方式的規定為基礎，對民事裁定救濟途徑進行了分類，即復議、上訴審以及再審。

第三章是對我國民事裁定救濟制度中存在的問題以及如何完善進行了完整論述，本章緊密承接第二章內容，對民事裁定救濟從復議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復議制度中，主要論述了民事裁定復議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區民事裁定二審上訴制度進行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文獻查閱法。運用文獻法，查閱相關文獻資料，對已有的研究成果進行梳理。

2.比較分析法。運用比較分析的方法，對有關民事裁定救濟進行比較分析，指出民事裁定救濟對現實社會的意義和局限性。

3.理論聯系實際的方法。在民事裁定救濟理論做較為系統、全面研究的基礎上，把民事裁定救濟置于社會背景下，對其理論本身的價值做探討，來確證其民事裁定救濟在現實社會的應用中存在的合理性和價值意義。

(三)研究的進程

1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻，收集資料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報告，并參加開題。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。

四、前期研究基礎及主要參考文獻

(一)前期研究基礎

本文以民事裁定救濟的目的及意義為切入點，分析了民事裁定救濟的涵義、分類、存在的原因以及效力。機制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應的救濟機制。民事裁定是人民法院執行機構依照法律規定的程序，運用國家強制力依法采取裁定措施，強制負有裁定義務的公民、法人或其他組織完成一定義務，實現裁定權利人權利的司法活動。執行程序的職權性和強制性決定了債務人必須容忍并服從裁定行為。

(二)主要參考文獻

1.著作類

[1]李浩主編：《強制執行法》，廈門大學出版社2005年第2版。

[2]童兆洪著：《民事執行權研究》，法律出版社2004年第1版。

[3]黃金龍著：《關于人民法院執行工作若干問題的規定實用解析》，中國法制出版社2000年第1版。

[4]謝懷拭譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，法律出版社1984年版。

[5]于喜富主編：《民事強制執行制度創新與爭鳴》，人民法院出版社2003年第1版。

[6]齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學出版社2002年3月第2版。

[7]肖建國主編：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版。

[8]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學出版社2005年版。

[9][法]讓文森、塞爾日金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，中國法制出版社2001年版。

[10]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學出版社2005年版。

[11]梁啟明、鄧曙光譯：《蘇俄民事訴訟法典》，法律出版社1982年版。

[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，FoundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.

2.論文期刊類

[1]石洪彬：《論強制執行救濟》，載霍力民主編《民事強制執行新視野》，人民法院出版社2002年版。

[2]黃偉：《論完善我國的強制執行救濟制度》，黑龍江省政法管理干部學院學報2000年第2期。

[3]黃勝春、韓俊：《民事上訴權的法理透視》，載《江西法學》，1994年第4期。

[4]馬登科：《程序上的執行救濟與實體上的執行救濟》，湖北社會科學2001年第8期。

[5]張衛平：《論民事訴訟法中的異議制度》，載《清華法學》2007年第1期。

[6]李霞：《論執行救濟制度及其重塑》，濟南大學學報(社會科學版)2002年第l期。

[7]童兆洪、林翔榮：《民事執行救濟制度芻論》，比較法研究2002年03期。

[8]金瑞林.環境侵權與民事救濟～兼論環境立法中存在的問題.中國環境科學[J]，1997第3期：38頁.

[9]邱聰智.公害與環境權.載臺灣：法學評論[J]，第42卷第1期：58頁.

[10]陳泉生.環境侵害及其救濟.中國社會科學[J]，1992年第4期：76頁.

[11]蔡虹，梁遠.也論行政公益訴訟.法學評論[J]，2002第3期：103頁.

[12]溫世揚、廖煥國.論物權的民法保護之范式——以物上請求權與侵權請求權為中心考察.中南大學學報(社會科學版)[J]，2004年第1期：28頁.

[13]趙梅生：《關于專利侵權救濟的國際比較分析載學術研究》2004年第11期.3.優秀碩博士畢業論文

[1]劉潤發.論環境侵權及其救濟[D]，中南林學院碩士畢業論文.2003年6月，23頁.

[2]錢怡：<論專利侵權救濟中的臨時禁令制度》，對外經濟貿易大學碩士學位論文，2003年。

五、擬解決的主要問題、研究的主要內容

(一)擬解決的主要問題

本文通過對民事執行、民事執行權以及民事執行救濟的相關理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區相關執行救濟制度的經驗，分析我國執行救濟方面存在的缺陷，在此基礎上，提出完善我國民事執行救濟制度的措施。

(二)本文論文擬研究的主要內容

民事裁定救濟制度是民事訴訟制度的基本設計之一，是民事訴訟的有機組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟的基本理論，對其的價值、分類、存在原因以及效力進行了詳細的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區民事裁定救濟制度的成功經驗，從民事裁定基本內涵出發，提出我國現行民事裁定救濟制度的不足，從而以程序性裁定救濟和實體性裁定救濟提出了相對的應對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內容。

六、重點難點、主要觀點及創新之處

本文在研究梳理民事裁定救濟理論的基礎上，對民事裁定其救濟對社會的現實意義等進行整合和進一步的歸納。

1.研究的重點

本文力圖在充分和合理借鑒中外有關對民事裁定救濟問題研究的理論成果的基礎上，對民事裁定救濟思想所包括的內容進行重點闡述，從民事裁定救濟理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟進行了剖析總結，這是本文所研究的重點。

2.研究的難點

我國民事裁定救濟的缺陷不足是本文研究的難點。

3.研究的創新點

通過對民事裁定救濟的解讀，為解決國內外社會現實問題，探尋民事裁定救濟實際應用中的措施。

七、論文寫作提綱

擬論文題目：民事裁定救濟的研究

導論

(一)民事裁定救濟的目的及意義

1.民事裁定救濟的目的

2.民事裁定救濟的意義

(二)我國民事裁定救濟的特征

(三)民事裁定救濟的研究現狀

1.國際上對民事裁定救濟的研究現狀

2.國內對民事裁定救濟的研究現狀

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救濟的基本理論

(一)民事裁定救濟的內涵與價值

(二)民事裁定救濟的分類

(三)民事裁定救濟的存在原因

(四)民事裁定救濟的效力

第二章民事裁定救濟的域外考察

(一)日本民事裁定救濟

(二)德國民事裁定救濟

(三)法國民事裁定救濟

(四)臺灣民事裁定救濟

第三章我國民事裁定救濟的的缺陷及構建措施

(一)我國民事裁定救濟的的缺陷

1.缺少債務人救濟

2.缺乏案外人執行異議制度

3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障

(二)構建我國民事裁定救濟的措施

1.程序性裁定救濟

2.實體性裁定救濟

結語

參考文獻

致謝

淺談本科畢業論文的開題報告

大學本科畢業論文是培養本科生創新意識和創新能力的有機環節，是大學本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓練。開題報告是本科生畢業論文寫作中必不可少的重要環節，在畢業論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學本科畢業論文開題報告的撰寫和答辯問題進行探討。

一、開題報告的含義

本科畢業論文的開題報告是大學本科生在完成文獻調研(文獻資料的收集與文獻綜述的撰寫)后寫成的關于畢業論文選題與如何實施的論述性報告，是開題者對畢業論文課題的一種文字說明材料。開題報告主要說明選題應該進行研究，自己有條件進行研究以及準備如何開展研究等問題。本科生作開題報告的時間一般在第七個學期末或者第八個學期初，即基礎課程學習完成之后，研究工作實施之前。開題報告一般為表格式，它把要報告的每一項內容轉換成相應的欄目，便于評審者一目了然，把握要點。

二、開題報告的意義

本科生畢業論文的開題報告一般沒有碩博研究生開題報告要求嚴格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報告。本科生畢業論文開題報告的主要意義在于使大學生通過畢業論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時，在本科畢業論文的形成過程中，畢業論文的開題報告是提高畢業論文選題質量和水平的重要環節。開題者可以通過開題報告把對課題的認識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標更加明確，解決的方案更加切實可行。

三、開題報告的內容

開題報告的主要內容一般包括選題的目的和意義、國內外研究現狀綜述、選題研究內容、選題研究技術路線、研究方法和要解決的關鍵問題、調研計劃及主要參考文獻。由于開題報告主要體現論文的構思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側重把計劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關鍵問題等說清楚。

1.選題目的和意義

選題目的和意義就是為什么要研究這個課題？研究這個課題的主要作用是什么？有什么理論價值或應用價值？其主要內容包括研究的有關歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現實應用中存在這個問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。

2.國內外研究現狀綜述

這一部分內容的寫法與畢業論文的文獻綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結三部分。

3.選題研究內容

基本內容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關的基本基礎理論以及研究內容的確定。重點寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構思，可以問句的形式進行陳述。

4.選題研究技術路線、研究方法和需解決的關鍵問題

“研究的技術路線”主要涉及研究中需要的一些基礎理論，包括收集的文獻中的一些論點或論據；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調查法、實驗法、經驗總結法等方法，確定研究方法時要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構思。

5.調研計劃及主要參考文獻

參考文獻一般應以文獻綜述部分所引用的第一手資料為主，以創新性強、可信度高、科學性強的核心期刊文獻為主，且一般要引用新文獻，這些文獻相對來說容易反映選題的研究最新進展和爭論焦點。參考文獻格式的寫法可參照一般正式發表的學術期刊上的格式來寫。

調研計劃中，方案的制定要做到切實可行，操作性強。因為本科畢業論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調研方案。相反，一些電子文獻的查找、簡單的實驗或就某個問題的問卷調查，這些方案都是可行的。

四、開題報告的答辯

關于開題報告的答辯，研究生的答辯時間一般是一個小時。由于每個教師指導的本科生較多，同時其要求沒有研究生的標準高，因此本科生畢業論文開題答辯的時間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點；同時，應該把報告陳述的重點放在擬研究的內容或關鍵問題上，并在陳述時對擬研究的內容進行必要的闡述，盡量解釋內容的含義，以及自己對此的觀點或打算著手解決的構思，使人容易明白研究方案的可行性和創新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發。

五、開題報告中應注意的問題

一般來講，學生在寫開題報告時，往往只是知道開題報告要填寫的表格及需要填寫的內容，但難有一個可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。

1.文獻綜述部分力求精練

簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關于這一部分的寫作，很多同學常常是將文獻綜述的內容直接粘貼到開題報告中來，沖淡了開題報告的主題。正如前面所述，開題報告的重點應放在陳述擬研究的內容上而不是陳述文獻綜述。因此，這一部分的寫作其實是單獨文獻綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學生在寫作中，要注意一些敘述的術語表達。例如，許多學生往往在開題報告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進行了……研究”。須知，開題報告是在畢業論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進行……研究”。

2.擬解決的關鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚

很多學生在寫作此部分時，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關鍵問題。有同學在寫作時，把一些概念的定義也作為研究關鍵問題，給人一個無論什么問題都是關鍵問題的感覺。關鍵問題一般應是解決問題的突破點，在這部分要把關鍵問題和選題用到的基礎理論分清楚。

3.關于開題答辯進行中的問題

為了使評委能對開題有一個比較詳細的了解，在開題時最好能用幻燈片進行演示。在演示時，應重點展示研究的思路和擬解決的關鍵問題，必要的時候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個較好的把握。

4.關于開題答辯之后的問題

這一部分往往被大家所忽略，很多學生只重視開題答辯之前和進行過程中的準備工作，而對開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報告當成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報告的問題了。實際上，開題答辯是對選題是否恰當、研究能否如期進行的一個初步檢測，在答辯過程中，答辯評委往往會提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯誤的認識，幫助同學們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應該根據答辯情況，再次修改開題報告，有時甚至可能要重新選題，并且將答辯時的一些思想貫徹到今后畢業論文的寫作中去。

篇(3)

記者（以下簡稱“記”）：您能否談談求學的經歷，包括上大學之前當兵的經歷？

齊樹潔（以下簡稱“齊”）：我高中就讀于泉州一中。讀高中期間，1972年11月征兵時報名參軍，應征入伍，自稱“投筆從戎”。那時從廈門出發，坐了10天9夜的軍用列車到烏魯木齊，分配在新疆軍區某部隊服役。1978年4月退伍，退伍后三個月，便參加當年的高考。當時報考的是北京大學中文系新聞專業，結果卻被法律系錄取。后來才得知北京大學中文系新聞專業是人民大學在期間合并過來的。“”結束后，人民大學要復辦。我如果被新聞專業錄取，那么就應該到人民大學讀書。由于法律專業當時屬于絕密專業，北大招生的老師認為我政治條件好，于是便把我調劑到法律系。

記：部隊的生活對您影響也很大吧？

齊：在部隊的五年是十分艱苦的，現在想來如果沒有當初在部隊的艱苦鍛煉，就不可能有現在的成就。部隊里強調的是對意志力的訓練，不論什么樣的天氣，每天早上起來進行體能訓練。冬天里零下二三十攝氏度的嚴寒，在野外爬冰臥雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都凍歪了。有時連續一個月不洗澡，一兩個月沒有青菜吃。現在想想當時的艱苦生活，能夠在戈壁灘上堅持五年多，完全依靠堅強意志和青春熱血。

記：在如此艱苦的條件下，您是如何堅持學習的？

齊：我一直堅持寫日記，堅持學英語。當時我擔任連隊革命軍人委員會的宣傳委員，每天熄燈以后，以編黑板報的名義堅持學習一小時。主要是背一本英文字典，雖然那本字典里面就只有5000個單詞，但我反復背誦，直到滾瓜爛熟的地步。我一個人苦讀英語，戰友們覺得很好笑。但是我還是堅持學，認為以后一定有機會用得上。因為在部隊期間堅持自學，當兵五年，我覺得知識量擴大了很多。

記：您那屆那么多出色的老師和同學，誰對您影響比較大，或者印象比較深刻？

齊： 當年北京大學有很多傳統是很好的。比如各系教師會到宿舍和學生談話，了解學習生活上的困難與煩惱。梁西教授曾到我宿舍和我談話，我告訴他說我喜歡中文，對法律不感興趣。他鼓勵我說，你喜歡中文讀法律也是大有作為的，法律是綜合性學科，文學能夠對你學習法律有很大的助益。他當年的那番話使我非常感動，很受鼓舞。還有件事情，我由于部隊鍛煉的因素，冬天床上就只鋪了一張草席。學校的后勤部門來巡視，發現這個同學很異常，這么冷的天怎么只鋪一層草席呢？我當時不在宿舍。同學就開玩笑說這個同學家里很窮，買不起褥子。于是后勤部門就給我做了一床草墊鋪在上面。我得知后很感動。一些很小的細節能夠體現一個大學最內在的精髓。我工作以后，有了自己的學生以后，北大的很多傳統我都繼承發揚了下來。比如，我堅持給自己的學生送賀卡，鼓勵他們努力學習，送了二十多年，始終沒有間斷。

記：您到廈門大學就開始從事民事訴訟法領域的教學和研究了嗎？

齊：我來廈門大學時，法律系還沒有開設民事訴訟法課，我是第一個講這門課的教師。但我將民事訴訟法作為教學和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部辦的全國民事訴訟法師資進修班進修了一個學期，回來后上課，教當時廈門大學法律系復辦后的第一屆學生（1980級）。現在我成為廈大法學院資歷最老的在職教師了。

“我覺得研究民事訴訟法不能拘束于訴訟制度本身，要跳出訴訟法來研究，就像那句古詩說的――功夫在詩外。如果研究什么就關注什么容易導致視野不開闊，領域很狹窄。”

記：您覺得在您的專業領域內有什么樣的基本觀點？

齊：我覺得研究民事訴訟法不能局限于訴訟制度本身，要跳出訴訟法研究訴訟法，就像有句古詩說的――功夫在詩外。視野要開闊，如果研究什么就只關注什么，就很容易導致視野不開闊，領域很狹窄。我這幾年的研究覆蓋了大量民事訴訟制度以外的制度，如調解、仲裁、執行等。我的研究特點是注重實踐，組織學生每年至少進行兩次調研，調研后組織學生寫書。這些書出版后產生了很大的影響，如2002年出版的《英國證據法》。英國文化委員會和英國大使館還專門發來賀信慶祝該書的出版。

按照高校的學術評估機制，學校看中的是寫文章，。雖然我出了很多書，但是由于個人發表的論文比較少，影響到了我現在的教授級別。組織學生寫書雖然并不迎合當今的學術評估機制，但我認為還是很有意義的。

記：通過這些年的研究，您如何評價中國當下司法制度的改革？

齊：現在很多學者對西方了解多，對中國國情了解得少。包括高層的決策人士，他們很少在基層生活過，不了解百姓的生活狀況，也不了解百姓的想法。總結前段的司法改革，我認為確實有些措施脫離國情、脫離民眾、脫離法律。比如，最典型的是證據制度改革，舉證時限、對抗制、證據交換等，這些制度在西方社會可以運作，在中國運作卻沒有土壤。

我認為，司法改革應該立足本國國情，借鑒外國經驗，并且要節約司法資源，發展多元化的糾紛解決機制。近幾年來，我做了很多工作是關于多元化的糾紛解決機制的。2004年-2005年，我作為廈門市立法顧問，參與制定廈門市人大常委會關于完善多元化糾紛解決機制的決定。這個決定是中國第一部多元化糾紛解決機制（ADR）的地方立法。這是一種地方性立法開創性的表現，為全國很多地區提供了樣本。

記：當下，我國很多法院將調解作為一種指標，強調調解優先，您對此有何看法？

齊：在社會轉型期間，各種糾紛數量激增的情況下，在短時間內將調解優先作為一種法院的司法政策，是一種權宜之計。你可以到東莞看看，這個小地方一年七八萬個案件，只有幾百個法官，有的法官每天工作十幾個小時，一年要審理1000多個案件。在法官數量有限的情況下，若不采取多元化糾紛解決機制，不強調調解，不強調依靠訴訟外機制和社會力量來協助解決糾紛，法院就無法承受案件壓力，糾紛就無法及時得到解決。不僅是在中國，在英國與美國也強調盡可能地避免訴訟。1995年英國的司法改革提出，在糾紛發生后，應盡可能避免訴訟。

記：訴訟對法治的形成有著不可替代的作用，西方成熟的法治國家，已經經歷過了一個法治成熟的過程。而在中國強調盡量減少訴訟是否不大合適？

齊：很多人持這種觀點。但從現階段中國的情況來看，要建立一個完整的司法制度是一個漫長的過程。在基層社會，西方的這套制度在中國無法適應，無法正常運作。任何一個制度的引進都要經歷一個本土化的過程，不能機械地移植。中國受很多現實情況的制約，不具備推行現代司法制度的條件。我們沒有“三權分立”，也沒有“司法獨立”，怎么能推行西方式的現代司法制度呢？盡管法律規定要法官獨立審判，但我們現在法院有審委會制度，有黨政的領導，有政法委的協調，法官不可能真正做到獨立審判。

“現代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統的制度就一定要拋棄呢？現在看來則不是這樣的，很多風俗習慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。”

記：您認為當前中國司法改革的出路在哪里？

齊：我寫過很多這方面的文章。我比較強調全局性、整體性，并且還要注重配套措施建設。我們現在缺乏一個司法改革法，缺乏一個全國統一的司法改革機構。國家應該授權一個統一的機關來進行全國的司法改革，應該建立一個全國司法改革委員會，公布統一的司法改革綱領。目前的司法改革缺乏民眾的參與與支持，司法改革方案總是脫離群眾。我認為所有的改革方案應當在網上，鼓勵民眾參與討論并征求民眾的意見。在研究論證過程中應當充分考慮民眾的意見。

記：如果一些建議違背了法治的基本理念并且呼聲很高的情況下，我們司法改革應該要怎樣做呢？

齊：以香港為例，2000年開始實行民事司法改革，成立領導小組，并在網上各種資訊文件。在它改革之前，英國已經改革了，如果香港模仿英國進行改革那不是更簡便？可是香港沒有這樣做，而是不斷堅持聽取民眾意見，充分了解民情，民眾反對的就不做。從2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么長時間有條不紊地推行，讓民眾能夠慢慢接受、認同。我們習慣于在很小范圍內開幾個座談會就代替民情民意，民眾無法看到司法改革的綱要，不知道我們司法改革的目標和各個階段目標是什么。司法改革一定要跳出訴訟制度的局限，宏觀地考慮，周密地部署，否則沒法解決如此眾多復雜的問題。

記：河南省高院走進農村很大原因是案件量不大，如果換成廈門的思明區法院，法官走向基層，案件就有可能辦不過來，這樣會不會造成司法體制的二元化？

齊：比如，外國的很多簡易法院或初級法院相當于我們農村的派出法庭，他們的法官不需大學本科畢業，不需要通過司法考試，法官是本地人，熟悉本地的風俗習慣。通過這幾年調查發現，很多基層法官告訴我，去民間調解糾紛，用當地方言講情理，講風俗習慣，當事人可以接受，效果比較好。相反地，如果用普通話講法律，他們會抵觸。用方言講情理與風俗習慣的就是本地土生土長的法官，他們不是院校畢業的，他們用情理解決糾紛卻處理得更好，這就是現在基層司法的現狀。農村的司法應與城市的有所不同，對農村司法隊伍的建設應該從實際出發。

記：當前，我國法院設立了一些上訪部門，很多當事人在判決后通過上訪途徑來解決問題，您怎么看待這一現象呢？

齊：這是社會轉型時期的現象，也是中國政治體制所決定的。這一問題短期內無法解決。民眾比較相信黨政機關，他們去黨政機關申訴，要求法院改判處理，這樣造成了一種惡性循環。在當前可看作多元化糾紛解決機制的一種環節，它也可以解決一部分糾紛，但它對司法權威產生了損害。目前法院待解決的很多糾紛，是法院沒能力解決，又被迫通過審判的形式去解決的問題。比如征地拆遷問題，這是政府行為，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判決就通過的途徑大量上訪。

我這幾年做了大量調研，這期間有些觀念也在轉變。以2001年為例，當時一直在強調建立現代司法制度。那么，現代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統的制度就一定要拋棄呢？現在看來則不是這樣的，很多風俗習慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。

“如果大家都只考慮個人利益，國家很難發展，國家要強盛，一定要有一批人愿意為她做出犧牲，不計較個人得失。”

記：您認為現在學術界是否存在浮躁的情況？

齊：總體上來說，1990年代末大學擴招以后，學生整體素質在下降。另外，大學新校區的建設也阻塞了學生與老師的交流，學習完全靠學生的自覺，缺乏老師的引導。這兩個因素是導致整個高校教育質量嚴重下降的主要原因。

學術總體上是浮躁的，很少有學者能夠真正走入社會去調查問題、研究問題，現在的學術研究現狀要求我們要有犧牲與奉獻精神。如果大家都只考慮個人利益，國家很難發展，一個國家一定要有一批人愿意為國家的事業做出犧牲，不去計較個人得失。

記：在您看來，學術界當前的情況是否由于評估體系造成的？

齊：是的，很多評估體系是行政性的評估體系而非學術性的評估。每年的高校評估要花許多時間，很多學者為了拿到課題就去造假，就去“找關系”，為了課題而研究，而非為了問題而研究。上世紀七八十年代，沒有那么多評估體制；抗戰時期，在那么艱苦的環境反而培養出了大批杰出人才，培養出來了那么多的大師。

記：您覺得當今中國學術研究的自由程度如何？

齊：總的來看，我認為還是自由的。我組織編寫《美國司法制度》，對美國憲法和司法制度進行評價，研究都還是很自由的，只是有些底線不可觸動。比如維護憲法和黨的領導，這是學術研究的前提。外國的律師、法官也有自己的底線。他們的法官、律師職業道德的第一條就是要擁護憲法。法官、律師都必須宣誓捍衛憲法和法律，不能反對憲法，不能批判憲法。

記：您對現在的青年學子有哪些建議？

齊：青年學子要立志為國家做貢獻，要樹立奉獻精神，要做出大成就一定要有犧牲精神。法學院的學生要有開闊的視野，廣泛閱讀，不能只看法律的書，要大量閱讀歷史、哲學、經濟、社會學等人文、社會學科的書籍。同時，不能只滿足于理論的學習，還要積極參與社會實踐。

齊樹潔：

河北武安人。廈門大學法學院教授、司法改革研究中心主任、博士生導師。長期從事民事訴訟法、外國民商法、證據法、仲裁法、司法改革的教學及研究。曾被評為廈門大學教書育人優秀教師，廈門大學教學名師，廈門市勞動模范，廈門市優秀律師，全國優秀仲裁員。現為中國民事訴訟法學研究會副會長，《東南司法評論》主編，《司法改革論評》主編，《仲裁研究》學術顧問。

主要著作及論文：

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一、民訴法的條文數量應有成倍的增長

民訴法修改的幅度和規模如何，條文數量的變化是一個重要的指標，也是民訴法修改首先需要考慮的問題之一。對此，學界尚缺乏專門的研究。論文百事通但從已有的研究成果看，主流的觀點是希望條文數量有較大幅度的增長。筆者認為，此次民訴法修改，條文數量不是一般的變化，而應有成倍的增長，起碼要達到900條。這一數字，遠遠超出了我國現有基本法的立法規模，亦超出了不少人的預期。提出上述主張的理由是：

首先，民訴法條文數量的成倍增長有助于消除我國長期形成的立法規定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹的弊端。自1979年我國加強法制建設進行大規模立法至今，我國的立法技術和能力都有了極大的提高。在立法工作取得重大成就的同時，也存在不少問題。其中立法規定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹已成為我國法律的一種特點或者說是一種不好的習慣。這一問題在民訴法中表現的更為突出。比如，1991年修改后的民訴法僅有270個條文，1992年頒布的最高人民法院關于適用《民事訴訟法若干問題的意見》就達320個條文。此后，為適應審判實踐的需要，最高法院以司法解釋的形式對民訴法的主要內容幾乎進行了全面的補充，以至于學界有人驚呼，民訴法已被肢解、架空。當然，我們也不能過多的指責最高法院。在立法過于原則和立法解釋缺位的情況下，最高法院以司法解釋的形式對民訴法進行補充，以滿足審判實踐的需要，這種做法也是有一定積極意義的。

其次，民訴法只有在條文數量成倍增長后才能夠承載起現代民事訴訟制度的龐大體系和內容。從大陸法系國家的情況來看，其民訴法典基本上都有1000個以上條文。[1]從實際需要來看，我國現行民訴法雖僅有270個條文，但相關司法解釋已逾千條。[2]三個方面的因素綜合考慮，[3]其條文總數不會少于900條，否則就無法擔當起為當事人有效行使訴權和法院行使審判權提供程序保障的任務。此外，我國臺灣地區民訴法的變化情況也從另一個方面為900條提出的合理性提供了佐證。臺灣民訴法是沿襲舊中國的民訴法。該法共九編12章640條，已近70年歷史，其間雖有多次大的修改，但條文總數沒有變化。臺灣雖保證了其民訴法基本框架的穩定性，但有些條文由于承載過多的內容，還是給人一種臃腫的感覺。例如，臺灣新增的小額訴訟規定在436中，該條文從436—1條一直延續到436—32條。

最后，民訴法只有在條文數量成倍增長后才能保證其基本框架的長期穩定性。大陸法系國家的基本法雖大都有百年以上的歷史，其內容也在不斷的更新，但由于制定時條文數量比較合理，其后的修訂基本上都能在原有框架內進行。而我國自上個世紀70年代末開始大規模立法以來，受“宜粗不宜細”指導思想的影響，每部基本法制定時條文數量都很少，[4]以致于每次修訂法律均面臨擴充條文的問題，這就影響了法典基本框架的穩定性。

二、民事訴訟的目的

應確定為程序保障程序保障說是民事訴訟目的的主要學說之一。該說從“正當程序”的觀念出發，認為民事訴訟的正當性來自其程序的正當，而不是其結果的正當；民事訴訟程序并不是為了達到正確判斷的手段，其過程本身就是民事訴訟的目的。因此，民事訴訟制度的目的，在于“為實現當事人自律性的紛爭解決提供程序保障”。

在我國，至今仍存在著嚴重的“重實體，輕程序”的傾向。這固然與一定的歷史、文化傳統有關，有其存在的必然性，同時，與我國立法對程序保障的忽視有很大關系。但隨著我國社會生活各個方面的巨大變革，這種狀況已越來越不適應新時期法制建設的需要而亟待改觀。近年來，法學界研究程序的熱潮不斷升溫，學者們從不同角度、不同層面論述了程序對法治的重要性，揭示了程序正義與實體正義的辯證關系，無論在研究的視角還是深度上，均較以往有很大突破。

目的論的研究在國外（尤其是大陸法系國家如德、日）已經相當深入，形成了諸如“私法權利保護說”、“私法秩序維持說”、“糾紛解決說”、“程序保障說”等代表性學說。但在我國民事訴訟法學界，它卻長時間地被忽視，直到上個世紀90年代中期目的論的研究才受到關注并不斷升溫，其中的程序保障說也受到不少理論與實務界人士的推崇。如果在民訴法修改時，能以程序保障作為基本理念來設計我國的民事訴訟制度，肯定要比以其它幾種目的論觀點為基本理念設計的民事訴訟制度更注重訴訟的程序。這對實現民事訴訟目的從以實體為中心到以程序為中心的轉移，扭轉長期困擾我國的“重實體，輕程序”的傾向，提高我國的法治和民事訴訟制度的現代化水平都將具有重要的意義。[5]

三、民事訴訟的基本原則應由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文

我國民訴法從第5條至第17條，用13個條文規定了18項基本原則。基本原則在法條中所占比重之高，創世界民訴法立法之最，這也表明我國立法者對民訴法基本原則的重視程度。但數量龐大的基本原則體系發揮作用極其有限，原因在于，立法者主要將其定位于口號的宣示上，缺乏以訴訟權利制約審判權力的具體內容。要充分發揮其作用，就必須以現代司法理念來重塑我國民訴法的基本原則，使其由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文。按照這一指導思想，排除那些不具有基本原則特質的原則和已經由憲法規定的原則，我國現行民訴法需要保留的基本原則只有辯論原則和處分原則兩項。這兩項基本原則在各國民訴法中都處于重要位置，在現代法治國家其內涵亦比較一致，修訂時增加其對審判權的制約內容即可。[6]此外，還應增加直接言詞和集中審理兩項充分體現程序保障要求的基本原則。按照直接言詞原則的要求，法官必須在法庭上親自聽取當事人及其他訴訟參與人的陳述；當事人之間的辯論必須采取口頭方式，證人的證言原則上不能由他人代讀而由證人親自講述；裁判只能由親自看見并聽見案件全部情況的法官來作出，并以庭審中接觸的證據來認定案件事實。按照集中審理原則的要求，民事案件的審判要保持連續性，即審理盡量不中斷，法官不更換，審理終結后隨即合議，作出判決。這兩項在法治國家早已存在的基本原則，可以說對解決我國審判實踐中許多黑箱操作和不規范？齜具有重要的現實意義H綣能夠規ú⒐岢怪蔥械幕埃？我國審判實踐中長期存在的判者不審、審者不判和庭外不當干擾等許多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果確立直接言詞原則，那么審判委員會決定案件的制度也就可以取消了。

四、民事訴訟的調解應由審判制度變革為法院內替代性糾紛解決制度

法院調解在我國司法實踐中具有悠久的歷史。早在時期，我國陜甘寧邊區等革命根據地的法院就立

足于調解處理民事糾紛。此后，調解一直是我國民事審判工作的基本方針和旋律，審判實務中絕大部分民事案件是通過調解解決的。調解成為我國民事訴訟中最有特色的制度之一。然而，當法院調解在消彌紛爭、維護社會秩序等方面取得令人矚目成就的同時，它也產成了一些負面效應。例如，調解與審判混同使法院本身隱含著強制的契機，調解與審判的混同還導致了法院調解中實體法和程序法對法官的約束均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗和地方保護主義等不正之風。不少人認為，區別于“判決型”的西方民事審判方式，我國傳統民事審判方式的特點是“調解型”的；這種追求調解的審判方式在新的社會條件下已經不能適應需要，并因此產生了一系列的矛盾和弊端。對調解制度進行改革在學界基本已形成一種共識。筆者認為，我國法院調解制度改革的主導方向應是建立國際上通行的訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現行的法院調解制度，從而推動我國審判模式由“調解型”向“判決型”轉化。與此同時，設計附設于法院的非訟化調解，作為我國的法院內替代性糾紛解決制度即司法ADR的一部分。

司法ADR是多元化糾紛解決機制中的一個重要組成部分，是近年來國際上興起的在司法程序內迅速解決糾紛的一種新的方法和手段。它與簡易、小額訴訟從不同的角度為法院解決積案問題發揮了重要作用，在降低當事人訴訟成本，節約國家司法資源方面具有異曲同工之效。簡易、小額訴訟程序主要適用快速的方法審理案件，而司法ADR則是將案件處理在法院正式審理前，屬于法院內具有廣義上司法性質的糾紛處理程序。我國目前還缺乏國際上廣泛流行的司法ADR制度，因此，增設司法ADR是非常重要的。從必要性來看，它是分流我國日益增多的案件的需要。從可行性來看，近年來，司法ADR在國外的迅速發展和取得的顯著效果在我國產生了較大的影響，引起了我國理論與實務界的廣泛關注，并對引進該制度達成了普遍的共識。司法ADR在我國的主要形式必然是調解，[8]而各種形式的調解人們大都是比較熟悉并容易接受的。盡管作為司法ADR的調解與現行的法院調解之間有一定的差異，但由于新的調解民主和合意程度均比較高，因此，這絲毫不會影響人們對其的接受度，并將成為人們

更愿意接受的一種調解形式。

五、民事訴訟的審級應由二審終審更新為多元化審級制度

按照學界比較有代表性的解釋，民事訴訟采兩審終審制，且絕大多數案件由基層法院作為第一審，主要是考慮到我國地域遼闊，很多地方交通不方便，實行二審終審，絕大部分民事案件可在當事人所在轄區解決，一方面可以方便訴訟，減少訟累；另一方面，也便于高級人民法院或最高法院，集中精力搞好審判業務的指導、監督。以二審終審制為基礎，以再審制為補充的審判制度是我國審級制度的一個特點。[9]但是，隨著商品經濟的發展和案件類型和數量的劇增，這種審級制度所存在的各種矛盾就凸現出來，當那些不滿二審判決的當事人尋求正常上訴的渠道被兩審終審制堵塞的時候，大量復審案件便紛紛涌向再審程序這個特殊的復審程序，于是，再審程序不斷地膨脹，裁判的穩定性和權威性因此受到嚴重破壞。面對如此嚴峻的“司法危機”，理論與實務界越來越多的人對我國審級制度存在的問題開始了理性的反思，并對民事訴訟的審級由二審終審走向多元化審級制度形成了共識。

審級制度的改革主要涉及以下三個方面的問題：[10]

首先，針對不同類型的案件，建構多元化的審級制度。對此，不少學者已作了有益的探討。比如說，對一般民事案件仍實行兩審終審，對符合特定條件的案件（如有原則性意義的案件）實行三審終審，對小額訴訟案件實行一審終審或有限制的兩審終審。可以借鑒外國法中的允許“當事人訂立不上訴協議”和“越級上訴”等規定。還可以將第三審原則上確定為書面審，等等。

其次，重新界定四級法院的性質和功能并據此對法院系統進行調整。[11]我國法院各審級功能混淆并存有嚴重的非專業化傾向，因此，法院機構的改革必須在打破現有框架的基礎上，按照現代審級制度和司法獨立的要求重新進行設計：

1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏槍家最高審判機關，作為普通案件的第二次復審法院，其功能主要是通過對第二次復審案件的法律審來保證國家法律的統一適用；

2備嘸斗ㄔ骸0湊帳瀾綹鞴的通例，高級法院被定位為上訴法院，主要受理第一次復審的案件；

3背跎蠓ㄔ骸9賾誄跎蠓ㄔ旱納柚茫我國也應按照國際上通行的做法，將基層法院改造成專門處理簡易、小額訴訟案件的初審法院，而將中級法院改造成普通案件的初審法院和簡易小額案件的上訴審法院。[12]

最后，在改革審級制度的基礎上，嚴格控制再審。改革再審制度，應將再審程序的發動主要限于當事人提起再審之訴。再審程序的條件應特別嚴格，由制定法明確列舉。當然，再審案件數量的大幅度減少是以正常復審制度的完善和案件質量的提高為前提的，否則，僅從限制再審案件一個方面著手，問題也許會更加嚴重。所以，我們在改革再審制度時，必須將再審與上訴審兩種復審制度的改革結合起來進行。此外，司法獨立與法官隊伍的改革等問題也應一并予以考慮，才能收到更好的效果。新晨

除上述五個方面的問題外，民訴法的修改還涉及到主管和協議管轄范圍的擴大，證據和簡易程序制度的建構，審前程序和特別程序的改革和完善等問題。限于篇幅，這里就不再一一討論。

注釋：

[1]如法國民訴法有1507個條文，德國民訴法有1066個條文，繼承葡萄牙法律的我國澳門地區民訴法也有1284個條文。

[2]最高法院頒布如此多的司法解釋，從另一個方面說明了民訴法的正常運行，必須以相當數量的法律條文為基礎。新增制度（如人事訴訟程序、小額訴訟程序等）加上完善后的證據制度也需200條以上。

篇(5)

[論文關鍵詞]民事訴訟；證明責任；法律要件分類說；實體法 自由裁量權

一、證明責任的概念剖析

在我國，法學界一直從提供證據責任的角度解釋說明證明責任，直到上世紀八十年代中期，李浩學者在他的論文《我國民事訴訟中證明責任含義新探》中提出了證明責任的雙重涵義說，指出應當從行為意義和結果意義兩個層面來理解證明責任概念，才逐漸糾正了當時理論界和司法實踐界單言行為責任的片面觀點。現在學者們一般認為證明責任包括三個方面的內涵：第一，提供證據的責任，即行為意義上的舉證責任；第二，說服責任，它是證明責任的重要組成部分，訴訟的整個庭審活動都是圍繞說服法官這一目的而進行的。說服責任的重要性還在于它的實際履行是不利后果負擔發生與否的前提；第三，不利后果負擔責任，它是一種潛在的風險，當案件事實經過一系列證明過程仍然真偽不明時，法官無權拒絕裁判，此時它就會發生。

二、我國民事證明責任分配的理論基礎

民事案件的錯綜復雜和證明責任分配背后所參考的經濟學邏輯，為證明責任分配規則的研究提供了廣闊的天地，學者們為尋求更為合理的證明責任分配規則提出了諸多學說理論。這些學說主要包括法規分類說、待證事實分類說、法律要件分類說，以及上世紀50年代以來應運而生的各種新的學說，如危險領域說、蓋然說、損害歸屬說、利益衡量說等。

其中，在理論界影響最大、長期處于支配地位的學說是羅森貝克的法律要件分類說。羅森貝克認為，民法規范的本身已經具備證明責任的分配原則，這是立法者預先設置的結果，因此，法律規范相互之間，或者存在補充關系，或者存在相互排斥關系，兩者必居其一。于是從法律規范的這種關系中便可求得舉證責任的分配原理。他將民法規范分為對立的兩類：一類為基本規范，也稱權利產生規范，系指那些發生一定權利的法律規范；另一類為對立規范，包括權利消滅規范、權利妨礙規范和權利排除規范。權利的存在是從存在權利形成規范的要件和不存在權利妨礙、權利消滅、權利排除規范的要件中推定的。該學說的概念體系明晰，邏輯性、系統性、可操作性強，留給法官的自由裁量余地不大，是眾多學說中較優秀和成熟的理論。基于我國當前的司法環境，人們更加傾向于法官適用法律的統一性和安定性，因此法律要件分類說成為我國證明責任分配一般原則適用的主要和首選理論。叔本華曾指出：“對于正在發生的事情我們都要馬上清晰地想象到其相反的一面”。法律要件分類說的濃厚規則色彩最大限度地過濾掉了人的主觀因素，這也使得它拘泥于法律條文對權利規定的形式要件上，而無法顧及這種形式要件上的硬性配置是否完全能體現法律對于公平或權利救濟上的價值因素。因此在堅持法律要件分類說通說地位的同時，合理采納那些參照舉證的難易程度、與證據的距離以及是否有利于損害的預防和救濟作為證明責任配置重點考量因素的理論學說，成為我國的大勢所趨。

三、對于我國民事訴訟證明責任分配規則的反思

1.《民事訴訟法》第64條第1款的規定，被總結為所謂的“誰主張、誰舉證”原則，僅停留在最一般的表述層面，未能觸及到雙方當事人各自應當對于哪些案件事實負擔證明責任。針對權利根據事實，反對訴訟請求的當事人的防御方式有兩種，一種是否認，一種是抗辯。因為每一個否認均包含了矛盾的或者其他可能的主張，如同每一個主張同時是對另一個事件過程的否認一樣。但即使它是以主張的形式出現，它仍然是否認，否認一事實的當事人不承擔證明責任，僅需提供反證即可。因為對于“主張”一詞的理解有著很大的模糊性，籠統地講“誰主張、誰舉證”可能會在司法實踐中造成雙方當事人都承擔證明責任的尷尬情形。

2.2001年由最高人民法院頒布的《證據規定》比較全面地細化了《民事訴訟法》關于證據的規則，該規定的第2條被認為是證明責任的一般性規定。雖然這樣的規定相較于《民事訴訟法》第64條第1款有所進步，但仍然有缺陷。陳剛教授曾經細致區分了在我國出現的兩種“雙重含義說”，即“提供證據的責任與證明責任相區別的雙重含義說”和“提供證據責任一元論的雙重含義說”。前者從提供證據責任屬于證明責任派生或“投影”的立場將“證明責任”劃分為行為責任和結果責任，后者從“證明責任”等同于提供證據責任的一元論立場出發，將提供證據的責任分為行為責任和結果責任。《證據規定》第2條雖然分別界定了行為責任和結果責任，但實際上結果責任只是對于行為責任之“必要性”的說明，更像是對傳統的舉證責任概念的內部改造，沒有實質性的意義。

3.《證據規定》第5條對合同案件的證明責任分配原則作出了規定，雖然在法院每年受理的民事案件中，合同案件占了相當大的比重，但是在民事訴訟中，需要分配證明責任的顯然不僅僅是合同案件，無論從哪個角度說，僅就合同訴訟規定證明責任分配的原則是遠遠不夠的，從法律關系這一抽象層面設置可適用與整個民事訴訟的證明責任分配原則是十分必要的。

4.證明責任的分配，實質上是民事實體法作為裁判規范在民事訴訟中的適用，因此實體法律條文的要件表述和邏輯關聯十分重要。但我國目前的民事實體法習慣于對法律規范條款即法律要件事實做粗略、籠統的規定，與德、日等大陸法系相比，較少地考慮到實體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實體法上不能像當初羅森貝克在創立法律要件說時那樣，從德國民事實體法條文中發現立法者預先設立的那樣較為完善或較為系統的舉證責任的一般原則。這就使得我國訴訟證據適用有關規則存在一些先天不足的障礙。證明責任分配是一個極具實踐性的課題，實踐中出現的這些問題為我們立法進步指明了一個方向：以增強實體法的實務功能為目標，提高立法技巧，完善實體法律條文的要件表述和邏輯關聯，在可能的條件下，尤其是在證明責任的負擔會產生歧義的情況下，盡可能通過適當的方式，就證明責任問題為法官提供明確的指引。

篇(6)

題目：xxxxx

一：序言

提出我國民事.刑事.行政訴訟中大量存在無證人出庭作證既怪異又正常的現象。為引入正文作鋪墊。

二：證人出庭之現狀

首先提出法律要求證人作證的義務。引用.齊文遠.姚莉.鄒斌:<<新刑訴法實施過程中的幾個問題>>,載<<法商研究>>1997年第6期，崔敏:<<刑訴法實施中的問題與建議>>載<<現代法學>>1998年第1期中證人出庭作證現象之稀少作為本文論據之一，表明這種現象之嚴重。

三：證人缺席的危害

證人缺席將使法律真實偏離客觀真實，對當事人的合法權益造成損害，同時將損害司法公正。主要體現在 1無法保證書面證言的真實性 ;2無法保證書面證言的同一性。同一性是指提出的證據未被替換，最初提出的證據與庭審中出現的證據系同一物。引用張衛平主編<<外國民事證據制度研究>>清華大學出版社;3剝奪了合法的質證權利。

四：證人缺席的根源分析

訴訟是一種法律行為必須依法進行，法律的健全是訴訟活動的保障，這是訴訟的客觀要求。訴訟必須由人即訴訟主體來執行，訴訟主體的意志必將在訴訟過程中打下自身的烙印，這是訴訟中的主觀體現。因此證人不出庭作證作為訴訟中的現象，也必須從這兩個方面尋找答案。即證人不出庭問題的解析必須置之于整個訴訟的背景下進行——這是本文的主要論點。

1 我國法律在實體方面和程序方面對證人出庭的規范都存在一定的缺陷

2 各訴訟主體的實踐意志也在妨礙證人出庭

五：對策

1 完善相應法律法規，限制書面證言的使用

2 針對各自訴訟角色的不同制定響應的法律措施促使證人出庭。

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篇(7)

    論文關鍵詞 民事證人制度 民事訴訟 證據

    一、我國現行民事證人制度的現狀

    證人是指知曉案件事實并應當事人的要求或法院的傳喚到法庭作證的人,證人就自己知道的事實向法庭所做的陳述稱為證人證言。證人證言是民事訴訟中普遍使用的一種證據,具有描述性和確定性的特征。它與書證、物證、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等證據相互印證,共同形成證據鏈條,證明案件事實。證言的重要性主要表現在兩個方面:一是證言的內容能夠證明案件事實的部分或全部;二是證人證言為正確審查判斷其他證據提供有力手段。古往今來世界各國的立法都普遍重視證人證言的地位和作用。

    我國在立法上,對證據問題重視不夠,到目前為止尚無證據法典。近年來的民事審判方式出現了弱化職權主義、強化當事人主義的明顯趨勢,在訴訟中弱化了法官主動收集證據的權力,而改為主要由訴訟當事人雙方舉證。這樣,中國證據制度立法上的缺陷便暴露無遺。而在證人制度方面,暴露的問題更為突出。關于證人制度,我國現行《民事訴訟法》第70條規定:“凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務出庭作證”。這一規定過于原則,程序規范疏漏、法律約束不力、可操作性不強,沒有形成一個較完整的證人制度體系。在學術界和司法界的強烈呼吁和共同努力下,2001年12月6日最高人民法院審判委員會第1201次會議通過了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。《規定》是我國第一次比較系統地規定證人制度的司法解釋,它的實施,對證人的資格、證人作證的程序、證人作證應以出庭作證為原則、證人證言的形式要求、對證人的詢問規則等作了相應規定,初步形成了我國民事訴訟證人制度,基本符合民事審判方式改革的要求。但從實踐中看,《規定》對證人作證的具體方式、程序、證言生效規則及違反出庭作證義務的法律責任等方面的規定仍存在缺陷,尤其是強制證人出庭作證、證人權益保障等方面幾乎沒有可操作性的內容。

    雖然《民事訴訟法》明文規定:“凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務出庭作證”。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》再次重申:“證人應當出庭作證,接受當事人的質詢”。但實際情況卻與法律規定相差甚遠。總體來看,我國民事證人制度在司法實踐中存在以下現象:

    第一,證人出庭率低,普遍適用書面證言。在各地開庭審理的各類民事案件中,證人出庭率普遍很低。有學者于2004年分別在北京、內蒙、河北隨機選擇了五個基層法院作為調查對象,對民事訴訟中證人出庭作證情況進行了調查。在這五個法院中,得到判決結案的樣本共計為1780個,其中證人出庭作證的案件為169個。在上述調查的基礎上,又分別對其中四個法院2001年和2003年證人出庭作證的比率進行了統計,2001年四個法院證人出庭作證的比率分別為:7.9%、7.6%、5.2%、4.9%;2003年證人出庭作證的比率分別為:11.6%、13.1%、14.6%、9.8%.雖然2003年證人出庭作證比率與2001年相比有所提升,但從總體來看,證人出庭作證的比率仍然很低。?砭萑檠氖》萁帳⌒熘菔兄屑度嗣穹ㄔ旱氖菹允荊袷隆⑿姓訃と說酵プ髦ぢ試莢?0%左右。?庵腫純鮒兩褚裁揮卸啻蟾墓邸S紗絲杉曬娑ㄖと瞬懷鐾ノ猓謔導兄と順鐾シ炊晌狻?/p>

    第二,證人拒絕作證現象比較普遍。證人拒絕作證是指證人根本就不向有關機關提供證人證言,不配合。有關統計資料顯示,民事訴訟案件的證人拒證率竟高達35%.?/p>

    第三,證人作偽證和作證反復現象頻繁出現。據統計,2005年至2007年,湖南省某縣人民法院共審結有證人出庭作證的民事案件378件,其中存在偽證行為的案件162件,約占案件總數的40%以上。更有甚者,近年來某縣人民法院審結的民事案件中,存在偽證行為的案件約占案件總數的70%以上。?/p>

    由于我國證人制度的缺陷,上述現象普遍存在,法官對此也無能為力。證人拒不出庭作證,或即使勉強出庭作證,大多不是基于法律的威嚴,實事求是的作證,而是抱有不正當的目的,應付了事,這樣,就難免出現證言的不真實甚至偽證等情況。所以,在我國民事審判中,證人制度的發揮在實務中表現為“三低”:證人出庭率低、證言可信度低、證言采信率低,這種現狀對我國民事審判的公正性造成極大影響。

    綜上所述,從我國目前的立法及司法現狀看,需要解決的問題是如何讓證人出庭,并且客觀的、實事求是的作證,從而保障在證人證言環節上的公正性。

    二、我國民事證人制度存在問題的原因分析

    (一)證人自身的因素

    1.不愿卷入當事人之間的矛盾。受封建傳統文化的影響,一般情況下,人們都不愿與“官司”有牽連,不愿參與訴訟,認為別人“打官司”與自己不存在利害關系,為別人作證是多管閑事,正是抱著“多一事不如少一事”態度,在法庭或當事人要求其出庭作證時,以種種理由推脫,不愿意出庭,有時即使勉強出庭,態度也不嚴肅、不認真,草草應付了事。

    2.害怕作證后受到打擊、報復。通過筆者在工作中了解發現,很多證人不愿意作證是因為害怕遭到其證言不利方當事人的打擊報復,不敢作證。特別是在社會治安狀況比較差,自身缺乏安全感的地方這種現象更為明顯,證人出于保護自身和親屬的安全,不敢出庭作證。

    3.證人不愿意因作證浪費自己的精力和時間,影響自己的正常工作。有的證人缺乏嫉惡如仇、愛憎分明的正義感,認為作證對自己沒有什么好處,白白浪費了自己的時間、精力,有時還影響自己的正常工作,所以不愿意作證。

    4.證人意識淡薄,法治觀念不強。一種情況是證人與案件一方當事人有經濟上的利害關系,或者有親屬、朋友或同事等關系,作證會對其產生不利后果,或者與案件本身有利害關系,作證對自己產生不利后果。那么,證人就會置法律義務于不顧而不愿作證。另一種情況是證人與一方當事人有過節,如實作證會對其有利。那么證人就會存在僥幸心理而作偽證。

    (二)立法方面的因素

    1.立法內容中證人的權利義務顯失平衡。承擔義務必須賦予權利。根據權利義務相一致的原則,法律在要求證人承擔作證義務的同時,應賦予其與承擔的義務相對等的權利。如果只強調義務,而沒有必要的權利保障規范,或者規范不夠明確具體,可操作性不強,在具體實踐中無法操作,必然導致證人的權利義務失衡,從而影響證人作證的積極性和主動性,具體表現為:

    第一,關于證人出庭作證的經濟損失補償規定不夠明確具體。《規定》第54條規定:“證人因出庭作證而支出的合理費用,由提供證人的一方當事人先行支付,由敗訴方一方當事人承擔”。在強調證人作證義務的同時,明確了證人享有經濟補償權利,這是該規定的進步之處。但是,規定只提出補償證人的合理費用,但對合理費用的具體范圍沒有確定,對證人獲取經濟補償的具體程序也沒有明確,可操作性不強。司法實踐中,由敗訴方承擔證人費用的裁判幾乎沒有。

    第二,未規定證人在特殊情況下拒絕作證的權利。目前,我國法律沒有關于證人在何種情況下有權拒絕作證的規定,如果缺少該規定,絕對要求知道案件事實的所有人作證,可能會影響社會、家庭的倫理道德關系,從而影響社會、家庭的和諧穩定,也可能因證人的作證行為而使國家和社會公共利益遭受損害,還可能因證人的作證行為使證人的職業形象受到損害,從而影響整個行業形象。

    第三,對證人及其親屬的人身和財產安全保障不力。如果證人如實作證后,由于其作證行為而使自己及親屬的人身和財產安全受到威脅,由誰應該保障證人及其親屬的人身和財產安全,怎樣保障證人及其親屬的人身和財產安全,目前我國法律都沒有明確規定,處于無法可依狀態,使證人缺乏安全感,面臨作證義務時顧慮重重,不愿意作證或不愿意出庭作證。

    第四,對證人作證缺乏強制性規范。《民事訴訟法》只規定了凡是知道案件事實的人有作證的義務,但并沒有規定如果知道案件事實的人不遵守法律規定進行作證,應承擔怎樣的法律后果。因而,知道案件事實的人是否作證,完全成為了證人的自愿行為,法庭毫無約束力,如果知道案件事實的人不合作,不愿意作證,法庭也沒有辦法,當事人也由于知情人的拒絕作證而承擔敗訴的風險。由于缺乏法律上的強制約束力,案件知情人是否作證就成為一種可以規避的義務,案件知情人不作證或不如實作證的情況就無法避免。

    第五,對證人證言生效條件的規定不夠嚴格。《民事訴訟法》規定,凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務出庭作證。又規定證人確有困難不能出庭的,經人民法院許可,可以提交書面證言。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第56條規定了證人可以不出庭作證的幾種具體情形,從該規定看,除了規定了幾種具體的可以不出庭的情形外,又有一款其他無法出庭的特殊情況的規定。以上規定看似全面具體,實則存在漏洞,首先,如果證人因幾種特殊情況不予出庭,那么應由誰舉證,具備怎樣的證據條件就可以不予出庭沒有明確規定,其次,其他無法出庭的特殊情況的規定給不愿意出庭作證的證人尋找借口提供了合法的法律依據,如果證人不愿意出庭,就可以找各種理由進行規避。因此,從某種角度看,我國目前的證人制度在實務中仍形同虛設。

    另外,從立法角度而言,對證人的主體資格設置也不夠嚴謹科學。