序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事糾紛訴訟法范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

基金項目： 安徽省教育廳人文社科基金項目（2010sk103）

作者簡介： 翟志文（1971），男，安徽無為人，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士生，安徽師范大學(xué)政法學(xué)院講師，研究方向：民事訴訟法學(xué)。

關(guān)鍵詞： 民事糾紛；要素；民事訴訟

摘要： 我國現(xiàn)行民事訴訟以民事糾紛要素中層結(jié)構(gòu)的主體、內(nèi)容和事實（要件事實）要素為中心，完全排除了情緒要素，力求排除外部結(jié)構(gòu)要素以及除要件事實之外的糾紛事實要素。這種糾紛要素的處置存在局限，容易造成糾紛反復(fù)，引發(fā)新的糾紛。為糾紛的一次性解決，民事訴訟應(yīng)當(dāng)拓展對糾紛結(jié)構(gòu)要素的包容性，擴張審判對象的范圍，緩和訴之合并的限制，加強訴訟的程序保障。

中圖分類號： DF7文獻標(biāo)志碼： A文章編號： 10012435(2011)06068406

Civil Litigation’ Limitation and Its Remedy as Disputes Settlement Mechanism

ZHAI Zhiwen （School of Law, Nanjing Normal University, Nanjing Jiangsu, 210046/School of Political Science and Law, Anhui Normal University, Wuhu Anhui 241003,China）

Key words: civil disputes; elements; civil litigation

Abstract: Our current civil litigation theory focuses on the middle level elements of subject, content and facts, totally without the middle level elements of emotion and elements at outside level at large， which results in the limitation in dispute elements and followup litigations. To correct this defect and settle the civil dispute thoroughly, litigation theory should take into consideration those dispute elements ignored by traditional theory, expand the scope of litigation subject matter, relax the limitation on litigation combination, and reinforce the procedural protection.

第6期翟志文： 民事訴訟糾紛要素處置的局限性及其消解 安徽師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)2011年第39卷現(xiàn)代社會呈現(xiàn)出多元化特征，民事糾紛的要素也更加紛繁多樣。國外民事訴訟法學(xué)研究日益重視民事訴訟與民事糾紛要素的關(guān)系，不再局限于民事訴訟本身，也重視民事糾紛要素對于糾紛解決的影響，主張摒棄單純以價值交換糾正糾紛中的不公平、注重民事糾紛物質(zhì)性要素的糾紛解決，既關(guān)注民事糾紛物質(zhì)性要素，又關(guān)注其不可視的觀念、情感等要素的糾紛解決。我國民事訴訟法學(xué)研究并沒有對民事糾紛要素給予足夠的重視，只是在關(guān)于訴的要素、訴的合并以及訴訟人等制度研究中，分別涉及到民事糾紛個別要素的處置，［1-3］但是，其研究的視野仍然沒有超越民事訴訟之外。

民事訴訟應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會的發(fā)展，民事訴訟法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)給予民事糾紛要素以必要的關(guān)注。本文以我國現(xiàn)行民事訴訟為限，以民事糾紛的要素為視角，通過分析民事糾紛的要素以及我國現(xiàn)行民事訴訟如何處置糾紛要素，揭示現(xiàn)行民事訴訟對于糾紛要素處置的局限性，闡明民事訴訟拓展對糾紛要素包容性的路徑。

一、民事糾紛的要素

一個具體的民事糾紛作為一個整體性存在即是一個系統(tǒng)。為了描述不同的糾紛要素與糾紛的關(guān)系，以及這些要素對于糾紛解決的影響，本文將民事糾紛的結(jié)構(gòu)分為外部結(jié)構(gòu)和內(nèi)部結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上對民事糾紛的要素進行梳理。

（一）內(nèi)部結(jié)構(gòu)的要素

內(nèi)部結(jié)構(gòu)的要素可分為中層和深層結(jié)構(gòu)的要素。

中層結(jié)構(gòu)的要素即是組成糾紛的基本要素。以最基本的糾紛樣態(tài)為標(biāo)本，例如：甲主張乙欠款要求歸還，乙主張沒有欠款拒絕歸還，因而發(fā)生糾紛。這里呈現(xiàn)給我們的表面的、可視的糾紛要素是甲與乙兩糾紛主體、主體之間欠款還款的權(quán)利關(guān)系即糾紛內(nèi)容以及是否欠款的糾紛事實。

但是，僅有主體、內(nèi)容和事實要素不一定形成現(xiàn)實的糾紛。糾紛的產(chǎn)生需要具備兩個條件：一是矛盾發(fā)展到一定階段，在當(dāng)事人身上開始激化，達到亟需解決的程度。二是當(dāng)事人主觀上感受到解決這―問題的緊迫性，兩者缺一不可；當(dāng)事人感受矛盾存在的主觀性即是民事糾紛產(chǎn)生的心理背景或稱為民事心理糾葛，包含著情感上的尖銳對立；此時，如果當(dāng)事人決定在權(quán)利義務(wù)上妥協(xié)退讓，民事心理糾葛以至糾紛就會隨之化解，反之，糾葛的強度會逐步增加，使當(dāng)事人產(chǎn)生緊張、焦慮等不良情緒，以至實施訴諸法律或私人報復(fù)等公開的對抗。［4］“糾紛基本是當(dāng)事人……對立意識確定、因而敵對行動表露出來的現(xiàn)象。”［5］也就是說，一個現(xiàn)實的糾紛除糾紛主體、內(nèi)容和事實等要素之外，還必須有主觀的、不可見的情緒要素。現(xiàn)實中存在的有人為幾元錢引訟、有人拿幾萬元不當(dāng)回事的現(xiàn)象正是情緒要素存在與否的表現(xiàn)。

中層結(jié)構(gòu)的要素中，有主體、內(nèi)容、事實和情緒等要素，它們是民事糾紛的核心要素，決定民事糾紛存在與否，對糾紛解決有著決定性影響。

深層結(jié)構(gòu)的要素即是其中層結(jié)構(gòu)組成要素各自的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的要素。就民事糾紛的主體而言，在法律上有公民、法人和其他社會組織，作為公民的人實際上是由性別、年齡、身體狀況、財產(chǎn)狀況、知識水平、思維能力、語言能力、性格等要素構(gòu)成；法人和其他社會組織則由員工、財產(chǎn)狀況、所有者性質(zhì)、組織結(jié)構(gòu)、組織文化、業(yè)務(wù)范圍等要素構(gòu)成。糾紛主體在每一要素上以及各要素的結(jié)合上，都不可避免地存在著差異，并最終體現(xiàn)為有關(guān)糾紛的意志形成能力和意志執(zhí)行能力的差異，對糾紛發(fā)展和解決產(chǎn)生影響。就權(quán)利義務(wù)即糾紛的內(nèi)容而言，包含著權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)、客體、實現(xiàn)方式和實現(xiàn)時間等要素。在不同的糾紛中，權(quán)利性質(zhì)要素上有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等的不同；在權(quán)利客體上，存在如動產(chǎn)與不動產(chǎn)的不同；實現(xiàn)方式要素上有給付、形成等不同；實現(xiàn)時間要素上有現(xiàn)在、將來等不同。不同糾紛中的權(quán)利義務(wù)因由不同要素的組合，如現(xiàn)在給付、將來給付等，更形成不同糾紛中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，影響著糾紛的處理過程及其結(jié)果。

為此，深層結(jié)構(gòu)中，有屬于公民組成部分的性別、年齡身體、財產(chǎn)、知識水平等要素，有屬于法人和社會組織組成部分的員工、財產(chǎn)狀況、所有者性質(zhì)、組織結(jié)構(gòu)等要素，有屬于權(quán)利組成部分的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利客體、權(quán)利實現(xiàn)方式和實現(xiàn)時間等要素。上述深層結(jié)構(gòu)的要素作為中層結(jié)構(gòu)要素的組成部分，與中層結(jié)構(gòu)要素不可分割，通過對中層結(jié)構(gòu)要素的作用，對于糾紛解決有著直接的影響。

（二）外部結(jié)構(gòu)的要素

外部結(jié)構(gòu)的要素是指民事糾紛外部環(huán)境中與糾紛內(nèi)部要素相互聯(lián)系、相互作用的要素。

從作用的性質(zhì)來看，民事糾紛與外部結(jié)構(gòu)要素相互作用，首先表現(xiàn)為政治、經(jīng)濟、文化等外部環(huán)境要素對于民事糾紛的影響。一般來說，一個崇尚和諧的社會更傾向于社會主體對于利益沖突的忍讓，在這樣的社會，顯性的糾紛會減少，并且更多地通過訴訟以外的方式解決；在一個崇尚主體利益的社會，糾紛會更多地發(fā)生，處理糾紛的方式會更傾向于訴訟。隨著我國從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟，法院受理民事訴訟案件數(shù)總體上升的現(xiàn)象，正是政治、經(jīng)濟、文化等外部結(jié)構(gòu)的要素作用于民事糾紛的一個很好的說明。在具體糾紛中，政治、經(jīng)濟、文化等要素具體化為權(quán)益、習(xí)慣、觀念和情感等對糾紛產(chǎn)生影響。

從作用的來源來看，社會、職場、學(xué)校和家庭等是其外部結(jié)構(gòu)的主要要素。在一個具體的糾紛中，糾紛主體或許受制于這些糾紛外部結(jié)構(gòu)要素，使糾紛不得不產(chǎn)生，并由外部結(jié)構(gòu)的要素主導(dǎo)其發(fā)展的方向。如時常發(fā)生的夫妻一方或雙方因為父母的影響而發(fā)生糾紛，甚至激化到不得不離婚的地步，便是這種情形極具體的事例。雖然“糾紛基本是當(dāng)事人關(guān)系基本特征和由此特征觸發(fā)的當(dāng)事人行為樣式互相重疊的結(jié)果，……但是，當(dāng)事人的行為樣式，即當(dāng)事人判定在某種狀態(tài)下怎樣的行動為適當(dāng)并實行，雖然是因當(dāng)事人雙方所持的關(guān)系性基本特征而產(chǎn)生，也受社會、職場、學(xué)校、家庭環(huán)境所內(nèi)包的習(xí)慣、價值觀等強烈地影響。不僅行為人，對方怎樣判斷那個行為也受到同樣的影響。”［5］

在民事糾紛外部結(jié)構(gòu)的要素中，從作用的性質(zhì)看，有政治、經(jīng)濟、文化等要素，從作用的來源看，有社會、職場、學(xué)校和家庭等要素，這些要素處于糾紛的外部結(jié)構(gòu)之中，通過對糾紛中層結(jié)構(gòu)要素的作用，對于糾紛解決產(chǎn)生間接影響。但是，需要說明的是，糾紛外部結(jié)構(gòu)要素對糾紛作用力的大小在不同的糾紛中各有不同，在具體糾紛的中，某些外部結(jié)構(gòu)要素甚至直接成為糾紛中層結(jié)構(gòu)的要素，對于糾紛的解決有著直接的影響。

二、現(xiàn)行民事訴訟對糾紛要素的處置

民事糾紛不同層次的要素對糾紛解決有著不同程度的影響，民事訴訟要想解決糾紛，必須對這些糾紛要素予以適當(dāng)?shù)奶幹谩Ｎ覈F(xiàn)行民事訴訟是如何處置這些要素的呢？

(一)內(nèi)部結(jié)構(gòu)要素的處置

民事訴訟中訴的要素所處置的是民事糾紛中層結(jié)構(gòu)的要素。我國學(xué)術(shù)界對于訴的要素有著不同的見解，但是無論是“二要素說”，還是“三要素說”都不超過當(dāng)事人、訴的聲明（訴訟請求）和原因事實三個要素，根據(jù)李浩的觀點，訴的要素包括訴的主體和訴的客體，訴的客體即訴訟標(biāo)的包括訴訟請求和原因事實。［3］4142狀是訴的載體，我國民訴法第110條規(guī)定狀應(yīng)當(dāng)記明的事項包括當(dāng)事人、訴訟請求和事實理由等，與李浩的觀點一致。但是因為對訴訟標(biāo)的的觀點不同，因而導(dǎo)致訴的要素所涵蓋的糾紛要素有著寬窄之別，以至民事訴訟對于糾紛要素的處置也有所不同。［3］4952

我國現(xiàn)行民事訴訟堅持訴訟標(biāo)的的舊實體法說。［3］52舊實體法說認(rèn)為，原告在訴狀中主張的實體法上的權(quán)利即權(quán)利義務(wù)關(guān)系才是訴訟標(biāo)的即審判對象，主張的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同則訴訟標(biāo)的不同，不同的訴訟標(biāo)的為不同的訴。［6］175177因為權(quán)利義務(wù)關(guān)系受實體法規(guī)范的調(diào)整，因而其原因事實被限定為實體規(guī)范中的要件事實。因此，訴的要素包括：1.有關(guān)該權(quán)利義務(wù)關(guān)系的糾紛主體，即訴的主體；2.作為糾紛內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主張，即訴訟請求，雖然訴訟請求中還包含著權(quán)利實現(xiàn)的方式；3.民事糾紛事實要素中經(jīng)實體法規(guī)范抽象的要件事實，即原因事實。與此相應(yīng)，應(yīng)當(dāng)進入訴訟的要素包括：1.民事糾紛的主體成為訴訟當(dāng)事人即原告、被告；2.民事糾紛的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)關(guān)系主張，該主張成為訴訟請求的內(nèi)容；3.被限制為與糾紛內(nèi)容相關(guān)的實體法規(guī)范所規(guī)定的要件事實，即事實理由。同時，為避免節(jié)外生枝，民事訴訟堅持所謂法律的“排他志向”，法律的“排他志向”，即在作法律判斷時，極力避免法以外的要素的考慮。參見太田造《法學(xué)におけるエジェント?ベスト?モデルの可能性》，《理と方法》第19第1號第54（2004年）。排除與訴訟標(biāo)的無關(guān)的其他要素進入訴訟。我國現(xiàn)行民事訴訟即是圍繞由這些糾紛要素所構(gòu)成的訴而展開，并最終以裁判予以回應(yīng)，實現(xiàn)糾紛的解決。

我國現(xiàn)行民事訴訟吸收了糾紛中層結(jié)構(gòu)的主體、內(nèi)容及屬于要件事實的民事糾紛事實要素，排除了中層結(jié)構(gòu)的情緒要素以及除要件事實之外的民事糾紛事實要素。

至于糾紛主體與內(nèi)容中的深層結(jié)構(gòu)要素，我國現(xiàn)行民事訴訟倒有著較好的制度安排。例如，訴訟人制度、法律援助制度和司法救助制度正是基于糾紛主體法律知識、語言表達及財產(chǎn)狀況等深層結(jié)構(gòu)要素的設(shè)計，而對于糾紛內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)、客體、實現(xiàn)方式和時間等深層結(jié)構(gòu)的要素，民事判決也能夠予以應(yīng)對。

(二)外部結(jié)構(gòu)要素的處置

訴訟第三人、訴之合并、反訴等制度，本可以將訴訟標(biāo)的舊實體法說下一個訴之外的、民事糾紛外部結(jié)構(gòu)的要素以及訴之要件事實以外的民事糾紛事實要素納入訴訟程序。但是，我國現(xiàn)行民事訴訟對這些要素有著嚴(yán)格的條件限制，如：訴之客體合并要求同一原告對同一被告提起；反訴不僅要求其請求與本訴請求基于同一事實關(guān)系或同一法律關(guān)系，而且要求反訴具有排斥、吞并本訴的目的性；訴之主體合并要求權(quán)利義務(wù)關(guān)系共同、相同或同一種類。［3］53、57、136、150民訴法第56條規(guī)定，第三人必須對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨立請求權(quán)或者其案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系。如上所述，某些外部結(jié)構(gòu)要素因為與糾紛有著緊密的聯(lián)系，因而對糾紛的解決存在直接的影響。上述條件絕大部分以要素與糾紛之間聯(lián)系的緊密程度為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定。根據(jù)這些條件，要件事實之外的部分民事糾紛事實要素、直接影響糾紛解決的外部結(jié)構(gòu)要素被民事訴訟吸納，但是阻滯了要件事實之外的另一部分民事糾紛事實要素、間接影響糾紛解決的外部結(jié)構(gòu)要素進入訴訟程序。

總之，我國現(xiàn)行民事訴訟以民事糾紛中層結(jié)構(gòu)的主體、內(nèi)容以及屬于要件事實的民事糾紛事實要素為中心，吸納了絕大部分對糾紛解決有決定性影響的核心要素；對于直接影響糾紛解決的、屬于主體和內(nèi)容組成部分的深層結(jié)構(gòu)的要素有著比較好的制度安排；同時通過訴之合并（訴訟第三人、反訴也可為訴之合并的一種，以下所稱“合并”即為此意）對那些雖然處于糾紛的外部結(jié)構(gòu)，但是與糾紛有著緊密關(guān)聯(lián)、直接影響糾紛解決的外部結(jié)構(gòu)中的要素也有所吸納，要件事實之外的、部分對糾紛解決有著決定性影響的民事糾紛事實要素也被吸納。我國現(xiàn)行民事訴訟基本吸納了為解決糾紛必須處置的的民事糾紛要素，但是，現(xiàn)行民事訴訟排除了糾紛中層結(jié)構(gòu)中的、同樣是核心要素、同樣對于糾紛解決有著決定性影響的情緒要素、要件事實之外的另一部分民事糾紛事實要素，忽視了對于糾紛解決有間接影響的外部結(jié)構(gòu)的要素。

三、糾紛要素處置的局限性

現(xiàn)行民事訴訟雖然基本吸納了為解決糾紛必須處置的民事糾紛要素，但是，受到舊實體法說、訴之合并條件的規(guī)制，糾紛要素處置存在一定的局限性。情緒要素、要件事實之外的另一部分民事糾紛事實要素處于糾紛中層結(jié)構(gòu)，對糾紛解決有著決定性影響；與糾紛有間接影響的要素本應(yīng)當(dāng)排除，但是，以法律規(guī)定抽象的條件限制訴之合并，不一定符合實際情況，在具體的糾紛中，法律作為間接影響處置的要素，也許對糾紛解決有決定性或直接的影響。排除上述要素的后果，在現(xiàn)實中的具體表現(xiàn)就是，經(jīng)過訴訟解決的糾紛也許會不斷反復(fù)，并有可能引發(fā)新的糾紛。

造成糾紛的反復(fù)。首先，生活中的糾紛要素繁多重層，一個糾紛中或許包含多個權(quán)利義務(wù)關(guān)系，按照訴訟標(biāo)的舊實體法說，以其中之一進行訴訟，即使裁判結(jié)案以后，糾紛仍不能得到徹底的解決，糾紛主體可能會以其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系再次提訟。［6］177179其次，訴訟不過是糾紛發(fā)展的一個階段，糾紛的發(fā)生根源于社會，訴訟結(jié)果即裁判最終必然回歸社會。當(dāng)它回歸現(xiàn)實社會時，當(dāng)初被排除的糾紛要素得以再次滲入其中，曾經(jīng)被確定地、終結(jié)地以判決解決的糾紛可能會在社會現(xiàn)實中復(fù)發(fā)。

引發(fā)新的糾紛。因為民事訴訟沒有將糾紛的全部要素納入訴訟程序，未被處理的糾紛要素仍然繼續(xù)存在，這些糾紛要素有可能引發(fā)新的糾紛。例如，因為民事訴訟沒有將情緒要素納入其中，使得訴訟“可以在表面上平息爭端，卻不能消除爭議主體的心理對抗。”［3］5這種對抗心理不僅不利于原本糾紛的徹底解決，同時在其尋求發(fā)泄的過程中，極有可能引發(fā)新的糾紛。

現(xiàn)行民事訴訟堅持舊實體法說，限制訴之合并，糾紛要素處置存在局限性，其主要原因在于：希望以此保證訴訟依照“實體法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系=訴訟標(biāo)的=既判力范圍”的舊實體法說的邏輯，從實體法規(guī)范出發(fā)規(guī)定審理和判決的范圍，以實體法的抽象性和確定性保證訴訟過程及結(jié)果的簡單化、明確化和可預(yù)見性，方便當(dāng)事人訴訟和法院審理，避免對當(dāng)事人突襲裁判和審理的復(fù)雜化，實現(xiàn)公正和效益。［3］50但是，這個原因的解釋是片面的。第一，舊實體法說的邏輯并不符合司法實踐。實踐的邏輯是：糾紛審理適用法律作出判決解決糾紛。當(dāng)事人向法院并不從實體法規(guī)范出發(fā)，而是從現(xiàn)實的糾紛出發(fā)。第二，從訴訟開始就要求按照訴訟最終階段適用的實體法規(guī)范來劃定審理范圍，是以結(jié)果決定原因的本末倒置。民事訴訟的目的不是適用法律，而是要解決糾紛。民事判決必須適用民事實體法，但并不妨礙訴訟程序吸納更多的糾紛要素。恰恰相反，正是將一個生活糾紛的要素更多地納入同一訴訟程序，才能藉由當(dāng)事人和法院的互動，最終選擇適用更恰當(dāng)?shù)膶嶓w法律作出適當(dāng)判決，徹底解決糾紛。第三，在舊實體法說的邏輯建構(gòu)下并輔以限制訴之合并所實現(xiàn)的方便當(dāng)事人訴訟和法院審理，以及由此產(chǎn)生的效益，只是針對從實體法規(guī)范出發(fā)建構(gòu)的一個訴訟而言。一個生活糾紛也許包含著多個實體法律關(guān)系，這種將一個生活糾紛按照實體法規(guī)范切割成多個訴訟的方法，從糾紛解決的總體考量也不能說是有效益的。第四，將一個生活糾紛切割成多個訴訟，以此避免對當(dāng)事人突襲裁判而實現(xiàn)的程序公正，是以糾紛的簡單化為前提，以犧牲糾紛一次性解決為代價。程序公正與糾紛的一次性解決并不必然矛盾，只要在訴訟過程中加強程序保障，程序公正也可以在一次性解決糾紛的訴訟中實現(xiàn)。而且，充分的程序保障還可以作為消解情緒要素負(fù)面影響的有力手段，反過來促進糾紛的徹底解決。

四、糾紛要素處置局限性的消解

現(xiàn)行民事訴訟因為片面強調(diào)從實體法出發(fā)以及訴訟過程與結(jié)果的簡單化、明確化和可預(yù)見性，其糾紛要素處置存在局限性，糾紛解決功能不能更好地發(fā)揮。民事訴訟應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)實的糾紛本身出發(fā)，改采“訴訟標(biāo)的相對說”，擴張審判對象的范圍，緩和訴之合并制度的限制，加強訴訟的程序保障，以拓展民事訴訟對糾紛要素的包容性。

(一)擴張審判對象的范圍

糾紛中層結(jié)構(gòu)要素對糾紛的解決有著決定性影響，為增強糾紛解決的實效性，民事訴訟應(yīng)擴張審判對象的范圍，為訴訟程序吸納并處理糾紛中層結(jié)構(gòu)要素提供可能，為此應(yīng)改采“訴訟標(biāo)的相對說”。“訴訟標(biāo)的相對說”主張根據(jù)訴訟的目的及具體情形靈活把握訴訟標(biāo)的，或者采二分肢說，以當(dāng)事人訴的聲明和糾紛中的生活事實來劃定訴訟標(biāo)的的范圍，或者采一分肢說，僅以訴之聲明作為訴訟標(biāo)的。［7］9091二分肢說從糾紛本身出發(fā)，以糾紛中的生活事實為案件審判范圍，擺脫了實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的限制。生活事實相比于法律要件事實更為寬泛，從而，在舊實體法說下，依據(jù)實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系切割而成的多個訴成為一個訴，當(dāng)初的訴之變更和合并成為一個訴中的攻擊防御方法的變更和合并，避免了訴之變更與合并的限制。［8］這使得同一訴訟程序吸納糾紛要素的能力得以擴張，糾紛的一次性解決成為可能。與二分肢說相比，一分肢說僅以訴之聲明作為訴訟標(biāo)的，對糾紛要素進入訴訟更少限制，在吸納糾紛要素、糾紛一次性解決方面更具優(yōu)勢。訴訟標(biāo)的相對說為更多糾紛中層結(jié)構(gòu)要素進入訴訟提供了理論工具，而糾紛中層結(jié)構(gòu)要素對于糾紛解決的決定性影響為采用訴訟標(biāo)的相對說提供了現(xiàn)實的基礎(chǔ)。

(二)緩和訴之合并的限制

雖然依“訴訟標(biāo)的相對說”擴大了糾紛要素進入同一訴訟程序的可能，但是既然存在訴訟標(biāo)的，限制在所難免。當(dāng)不屬于訴訟標(biāo)的的糾紛外部結(jié)構(gòu)要素與訴訟標(biāo)的存在某種關(guān)聯(lián)，以至影響糾紛解決時，仍有合并處理的必要。對此，應(yīng)當(dāng)沿用訴訟標(biāo)的相對說的理路，從糾紛本身出發(fā)，為糾紛的一次性解決，根據(jù)訴訟的目的及具體情形靈活把握訴之合并，緩和訴之合并的限制。訴之客觀合并不一定非同一原告對同一被告；訴之主體合并不一定非訴訟標(biāo)的共同、相同或同一種類；反訴不一定非具有同一事實關(guān)系或同一法律關(guān)系，不一定非具有排斥、吞并本訴的效果。既然允許原告對被告提起無任何關(guān)聯(lián)的數(shù)個訴，［3］53為什么對被告作出如此限制呢？只要不同的訴訟標(biāo)的之間存在某種聯(lián)系，如事實上的因果聯(lián)系，以至影響糾紛的解決，并且合并有利于糾紛解決，就應(yīng)當(dāng)允許合并。

(三)加強訴訟的程序保障

當(dāng)更多的糾紛要素通過擴張審判對象的范圍、緩和訴之合并限制被納入訴訟程序以后，并不當(dāng)然帶來糾紛的一次性解決，只有進一步加強程序保障才有可能。程序保障要求尊重當(dāng)事人程序的主體性，具體體現(xiàn)為以處分權(quán)原則、辯論原則、舉證責(zé)任等為內(nèi)容的當(dāng)事人主義，在有程序保障的訴訟中，當(dāng)事人可按自己的意愿提出請求，劃定審判范圍，確定爭執(zhí)焦點，圍繞爭點收集和提出證據(jù)以及就事實和證據(jù)進行辯論，同時輔以法官適當(dāng)?shù)年U明和調(diào)查取證，最終，以裁判對當(dāng)事人主張一一判斷，當(dāng)事人對此不服可提起上訴，直至形成確定判決。在這一過程中，盡管是法官作出判決，當(dāng)事人卻被視為形成判決的主體。因此，只要判決形成過程達到程序保障的要求，當(dāng)事人即不得對判決表示不滿或再行爭議，從而使判決獲得正當(dāng)性。程序保障一方面保障當(dāng)事者主體性和自律性；另一方面又保障程序、判決本身的正當(dāng)性。［9］當(dāng)事人主體性、自律性和訴訟程序、判決本身的正當(dāng)性的結(jié)合，一方面保障所有被納入訴訟程序的糾紛要素在訴訟中得到當(dāng)事人自主的恰當(dāng)?shù)奶幚恚硪环矫姹Ｕ袭?dāng)事人對于糾紛解決結(jié)果的接納，最終保障糾紛的一次性解決。

加強訴訟程序保障是消解當(dāng)事人不良情緒、促進糾紛徹底解決的有效手段。情緒是糾紛的核心要素，對糾紛有著決定的影響；強烈的情緒使當(dāng)事人很難保持實事求是的客觀態(tài)度，阻礙著糾紛的解決；糾紛中的不良情緒需要有節(jié)制地發(fā)泄疏導(dǎo)。［10］有程序保障的訴訟可以使當(dāng)事人充分且有節(jié)制地發(fā)泄不滿、消解不良情緒。

糾紛中的不良情緒大體來源于兩個方面，其一是在糾紛的發(fā)生、發(fā)展過程中當(dāng)事人的主體性未受足夠的尊重，其二是感受到自身利益的損害或危險。有程序保障的訴訟在這兩方面都有發(fā)揮作用的空間。如上所述，在程序保障的訴訟中，當(dāng)事人的意志決定著程序主題、程序走向及程序結(jié)果，程序?qū)Ξ?dāng)事人雙方的平等保護也使得當(dāng)事人感受到與對方平起平坐，當(dāng)事人主體性在訴訟外所受傷害可得以撫慰；不當(dāng)主張受到說理性裁判回應(yīng)，正當(dāng)利益最終得到裁判的維護，當(dāng)事人在產(chǎn)生不良情緒的主體性和利益兩方面原因都得到訴訟程序的恰當(dāng)回應(yīng)。同時訴訟是由法律建構(gòu)的糾紛解決方式，當(dāng)事人的訴訟行為必須接受法律的規(guī)制，當(dāng)事人不良情緒的宣泄并非完全任意的行為。因此，在有程序保障的訴訟中，可望當(dāng)事人不良情緒得以有節(jié)制的宣泄消解而回歸理性客觀，接受最終的裁判，徹底解決糾紛。

參考文獻：

［1］江偉. 民事訴訟法專論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.

［2］張衛(wèi)平. 民事訴訟法［M］.北京：法律出版社，2004.

［3］譚兵，李浩. 民事訴訟法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2009.

［4］何為民. 民事司法心理學(xué)理論與實踐［M］.北京：群眾出版社，2002：29-31,35-36.

［5］小林久子. 分配から承、そして再度合へ：爭解プロセスの重性について［J］.九州大學(xué)法政研究, 2006,72(4):895 -924.

［6］張衛(wèi)平. 民事訴訟：關(guān)鍵詞展開［M］. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：47、170.

［7］漢斯-約阿西姆?穆澤拉克. 德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程［M］.周翠，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

［8］高橋宏志. 民事訴訟法――制度與理論的陳曾分析［M］.林劍鋒，譯，北京：法律出版社，2003：24-26.

篇(2)

(一)法律規(guī)范中民間糾紛概念之發(fā)展

“民間糾紛”一詞是伴隨著調(diào)解制度的出臺而出現(xiàn)的。1949年2月，我黨領(lǐng)導(dǎo)的華北人民政府頒布的《關(guān)于民間糾紛調(diào)解的決定》(以下簡稱“《決定》”)，是“民間糾紛”第一次出現(xiàn)在正式的規(guī)范性文件之中。《決定》規(guī)定:凡民事案件，均得進行調(diào)解。但不得違反法律上之強制規(guī)定。“凡刑事案件除損害國家社會公共治安及損害個人權(quán)益較重者，不得進行調(diào)解外，其余一般輕微刑事案件，亦得進行調(diào)解。”［4］可見，《決定》中的“民間糾紛”既包括民事案件，又包括一般輕微刑事案件。1954年3月22日，政務(wù)院(國務(wù)院前身)了《人民調(diào)解委員會暫行組織通則》(以下簡稱“《通則》”)，其第1條規(guī)定:“為建立人民調(diào)解委員會(以下簡稱“調(diào)解委員會”)及時解決民間糾紛……，特制訂本通則”。第3條又規(guī)定:“調(diào)解委員會的任務(wù)為調(diào)解民間一般民事糾紛與輕微刑事案件，并通過調(diào)解進行政策法令的宣傳教育。”通過對比不難發(fā)現(xiàn)，《通則》對民間糾紛的范圍界定(一般民事糾紛與輕微刑事案件)與《決定》一致。1989年6月17日，《通則》被《人民調(diào)解委員會組織條例》(以下簡稱“《條例》”)所代替。《條例》第2條規(guī)定:“人民調(diào)解委員會是村民委員會和居民委員會下設(shè)的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。”第5條規(guī)定:“人民調(diào)解委員會的任務(wù)為調(diào)解民間糾紛，并通過調(diào)解工作宣傳法律、法規(guī)、規(guī)章和政策，教育公民遵紀(jì)守法，尊重社會公德。”在《條例》的基礎(chǔ)上，1990年4月19日司法部頒布了《民間糾紛處理辦法》(以下簡稱“《辦法》”)，第一次明確提出了民間糾紛的含義和范圍。此后，全國各級規(guī)范性文件均以不同的形式直接或間接使用了民間糾紛概念。

(二)權(quán)威詞典關(guān)于民間糾紛概念的解釋

根據(jù)《當(dāng)代漢語詞典》，“民間”一詞有兩種含義:一是“勞動人民中”，二是“非官方的”［5］。由此推斷，民間糾紛也有兩種含義:一是勞動人民之間的糾紛;二是非官方的糾紛。但這樣界定無疑過于籠統(tǒng)，無法為司法部門提供規(guī)范指引。為此，筆者選取了三大權(quán)威詞典的相關(guān)解讀，以期在分析和評判的基礎(chǔ)上，提煉出該詞語的普適含義。1．權(quán)威詞典對“民間糾紛”的解釋(1)《法學(xué)大辭典》對于“民間糾紛”的界定:人民群眾中發(fā)生的一般糾紛。包括一般民事糾紛和輕微刑事糾紛兩大類。一般民事糾紛，是公民之間、公民個人與非法人單位之間及非法人單位內(nèi)部因民事權(quán)益受到侵犯或者發(fā)生爭執(zhí)而產(chǎn)生的糾紛，如婚姻家庭糾紛、鄰里糾紛、房屋糾紛以及在生產(chǎn)經(jīng)營方面發(fā)生的簡易經(jīng)濟糾紛、勞動糾紛等等。輕微刑事糾紛，既包括不構(gòu)成犯罪的輕微刑事違法行為引起的糾紛事件，也包括我國刑法規(guī)定的告訴才處理的案件或者構(gòu)成犯罪的自訴案件和其他不需要進行偵查的輕微刑事案件［6］。(2)《中國倫理學(xué)百科全書》對于“民間糾紛”的界定:包括一般民事糾紛和輕微刑事糾紛。一般民事糾紛是指婚姻、家庭、鄰里、繼承、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、房屋、宅基、債務(wù)、賠償、生產(chǎn)經(jīng)營等方面的權(quán)利和義務(wù)的爭論和糾紛。輕微刑事糾紛則是指打架斗毆、損壞名譽、小偷小摸以及輕微傷害、虐待、毀損等糾紛。所有這些糾紛尚未構(gòu)成犯罪，不需追究刑事責(zé)任［7］。(3)《中華法學(xué)大辭典》對于“民間糾紛”的界定:發(fā)生在人民群眾之間的民事權(quán)益爭執(zhí)和輕微刑事行為所引起的糾紛。該界定有廣義和狹義之分。廣義的民間糾紛包括發(fā)生在民間的一般民事糾紛、重大復(fù)雜的民事糾紛和輕微的刑事糾紛。狹義的民間糾紛則是指發(fā)生在民間的，國家法律不主動強制干預(yù)的，并且允許當(dāng)事人自行處分其權(quán)利的一般民事糾紛(如爭執(zhí)不大的土地、房屋、債務(wù)、婚姻、繼承等糾紛)和輕微的刑事案件(如輕微的侵占、斗毆、傷害、毀損、小額偷竊、欺詐、妨害名譽信用等案件)［8］。2．權(quán)威詞典界定“民間糾紛”的異同通過列舉，不難發(fā)現(xiàn)上述三大權(quán)威詞典關(guān)于“民間糾紛”的界定存在以下共同之處:(1)基本都是以容易調(diào)解為根據(jù)來界定民間糾紛的，反映出“民間糾紛”一詞誕生于社會矛盾化解的政策要求;(2)內(nèi)容都包括一般民事糾紛和輕微刑事糾紛(案件)。同時，上述界定還存在以下不同之處:(1)在民事糾紛方面。前兩種觀點所說的民間糾紛僅限于一般民事糾紛和輕微刑事糾紛，第三種觀點則還包括重大復(fù)雜的民事糾紛。(2)關(guān)于“輕微刑事糾紛(案件)”的界定方面，第一種觀點是指現(xiàn)在意義上的治安案件和刑事自訴案件;第二種觀點僅指現(xiàn)在意義上的治安案件;第三種觀點是指輕微的刑事犯罪案件。

(三)法律規(guī)范及權(quán)威詞典中“民間糾紛”的共同點

通過分析，不難發(fā)現(xiàn)上述關(guān)于“民間糾紛”概念的使用和界定具有以下三個特點:一是都與調(diào)解制度相關(guān)聯(lián)。具體體現(xiàn)在:(1)在內(nèi)涵方面，“民間”一詞的兩種含義(“勞動人民中”和“非官方的”)都指明了這種糾紛不涉及到與國內(nèi)外敵對勢力的斗爭，僅限于人民內(nèi)部的一般矛盾沖突，因而存在調(diào)解的余地和空間。(2)在外延方面，將民間糾紛限定于一般民事糾紛和輕微刑事糾紛，主要是基于調(diào)解可行性的考慮。可見，民間糾紛與調(diào)解制度相伴而生，是調(diào)解的對象，也是社會矛盾化解的重點。二是權(quán)威詞典對“民間糾紛”的類型劃分(一般民事糾紛和輕微刑事糾紛)與法律規(guī)范相一致。權(quán)威詞典關(guān)于“民間糾紛”的類型列舉與《關(guān)于民間糾紛調(diào)解的決定》、《人民調(diào)解委員會暫行組織通則》等規(guī)范相一致，也與《民間糾紛處理辦法》所界定的民間糾紛范圍(公民之間有關(guān)人身、財產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛)相一致。三是對“民間糾紛”的類型劃分突出糾紛的部門法屬性。民間糾紛的提法，強調(diào)糾紛的屬性是勞動人民之間的，是人民內(nèi)部的矛盾沖突，是局部的、個別的權(quán)益糾紛。而民事糾紛、刑事糾紛的提法，則強調(diào)糾紛的部門法屬性。因此，將“民間糾紛”的類型劃分為一般民事糾紛和輕微刑事糾紛，突出了民間糾紛的部門法屬性。

(四)法律規(guī)范中民間糾紛概念之界定

總體而言，我國法律規(guī)范中的民間糾紛概念具有同一性，法律規(guī)范與權(quán)威詞典的解釋具有同一性。如此一來，對民間糾紛概念的界定就轉(zhuǎn)變成對上述規(guī)范、詞典解釋信息的歸納。本文認(rèn)為，民間糾紛就是指公民之間有關(guān)人身、財產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活、工作中發(fā)生的糾紛。具體是指親友、鄰里、同事、同學(xué)之間，因人身、財產(chǎn)、名譽等權(quán)益產(chǎn)生的糾紛。根據(jù)事態(tài)的發(fā)展，有的民間糾紛可能屬于民事案件，有的糾紛則可能發(fā)展成為刑事案件。

二、刑事和解法律文本中民間糾紛的規(guī)范分析

2012年修訂的《刑事訴訟法》新增加了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，對刑事和解的條件和法律后果都做了明確規(guī)定。該法第277條規(guī)定:“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解:一因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;……犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。”第279條又規(guī)定:“對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處理的建議;對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”可見，因民間糾紛引起的人身、財產(chǎn)類輕微刑事案件，只要犯罪嫌疑人、被告人五年內(nèi)沒有故意犯罪記錄，都可以進行刑事和解，享受從寬處理的優(yōu)惠政策。

(一)刑事和解的價值意蘊

所謂刑事和解，是指在刑事訴訟程序運作過程中，被害人和加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達成諒解以后，國家專門機關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任，或者對其從輕處罰的一種案件處理方式［9］。雖然名為刑事和解，但實質(zhì)上當(dāng)事人是對民事部分達成和解并表達對刑事部分如何處理的意見(不追究或者從輕處理)。辦案機關(guān)往往結(jié)合案件情況，對加害人作出較為寬緩的處理。對于我國刑事和解的起源和理論基礎(chǔ)，歷來存在兩種觀點:一種觀點認(rèn)為是中國古老的和合性文化的司法體現(xiàn);另一種觀點認(rèn)為是西方恢復(fù)性司法制度的中國化［10］。從我國刑事和解的司法實踐來看，①應(yīng)該說這一制度得益于以下因素的合力:一是中央構(gòu)建和諧社會的號召;二是寬嚴(yán)相濟刑事政策的適用;三是古代和合性文化底蘊;四是國外恢復(fù)性司法的借鑒;五是程序分流的實踐需求。實踐證明，刑事和解至少在以下幾個方面具有積極的效果:(1)促進社會關(guān)系恢復(fù)與化解社會矛盾，尤其是行為人與被害人之間的矛盾。(2)促進犯罪者回歸社會，防止重新犯罪。(3)撫慰被害人心理創(chuàng)傷，保障被害人的財產(chǎn)權(quán)利得到及時實現(xiàn)。(4)減少審前羈押。(5)增加案件的審前分流，提高辦案效率。(6)減少短期自由刑適用。(7)寬緩刑罰［11］。

(二)刑事和解限定為“民間糾紛”的原因分析

現(xiàn)行《刑事訴訟法》限定的刑事和解的類型有兩種:一是民間糾紛引起的人身、財產(chǎn)類刑事案件;二是瀆職犯罪以外的過失犯罪案件。由此產(chǎn)生的問題便是:刑事和解的范圍為何限定為“民間糾紛”?本文認(rèn)為主要有以下幾方面原因:第一，歷史傳統(tǒng)的影響。如前文所述，從1949年華北人民政府《關(guān)于民間糾紛調(diào)解的決定》將調(diào)解范圍界定為民間糾紛之日起，我國各種法律規(guī)范中的調(diào)解制度也都是圍繞民間糾紛展開。例如，《民間糾紛處理辦法》(1990年4月19日)將民間糾紛界定為“公民之間有關(guān)人身、財產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛”，與《刑事訴訟法》把刑事和解類型界定為“民間糾紛引起的人身、財產(chǎn)類輕微刑事案件”完全一致。與其說是巧合，不如說是歷史傳統(tǒng)對現(xiàn)行立法產(chǎn)生了較大影響。第二，化解矛盾的政策。刑事和解的價值之一便是社會矛盾的化解與社會關(guān)系的修復(fù)。前述規(guī)定民間糾紛的各類規(guī)范性文件，不論是將民間糾紛描述為“婚姻家庭、鄰里糾紛”，還是“親友、鄰里、同學(xué)同事等糾紛”，都體現(xiàn)了民間糾紛的熟人特質(zhì)，為矛盾化解奠定了良好基礎(chǔ)。這樣描述并非毫無根據(jù)，首先，熟人之間關(guān)系的修復(fù)有其必要性。在熟人的生活世界中，人們的關(guān)系總是非常密切的，且是多維度的［12］。大家通常生活在同一地域或者空間之內(nèi)，“低頭不見抬頭見”是他們生活的真實寫照，甚至還帶有血緣連接、存在法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，矛盾糾紛的存在必然對其今后生活、交往產(chǎn)生較大的影響，容易滋生新的矛盾，影響社會穩(wěn)定。其次，熟人關(guān)系的修復(fù)有其可行性。我國有著較為濃厚的“以德報怨”文化背景，被害人常會基于“得饒人處且饒人”的態(tài)度進行感情投資，期望得到加害人的回報。再次，從刑罰目的來看，熟人之間的刑事糾紛往往基于個體或者家庭的某些特殊原因發(fā)生，不可能威脅到生活網(wǎng)絡(luò)里的其他熟人，不會對整個社區(qū)、單位的治安狀況產(chǎn)生多大動搖，也不會給其他人帶來恐慌和不安［13］。既然對熟人社會中刑事糾紛加害人的懲罰目的是特殊預(yù)防，不會嚴(yán)重威脅或損害社會治安與穩(wěn)定，因而對其懲罰的必要性和程度也就隨之降低了(不涉及一般預(yù)防)。第三，司法實踐的探索。盡管理論界關(guān)于刑事和解的范圍還存在爭議，但實務(wù)部門關(guān)于刑事和解案件的探索卻基本都集中在輕傷害、交通肇事案件、未成年人犯罪以及盜竊、敲詐勒索等輕微刑事案件范圍之內(nèi)。例如，有學(xué)者選取了我國東部和中部三個地區(qū)的8個基層檢察院進行實證調(diào)研(2006年9月至2008年12月)，在重點觀察的案件中，共有16種案由的243起案件和解成功。這些案由分布于刑法分則的第二、三、四、五、六章，尤其集中在刑法分則的第四章(侵犯公民人身權(quán)利、民利罪)和第五章(侵犯財產(chǎn)罪)。其中，故意傷害(輕傷)、盜竊、交通肇事排在前三位，分別占案件總數(shù)的29．2%、26．3%和21．8%［14］。總之，本文認(rèn)為，延續(xù)歷史、貫徹政策、總結(jié)實踐是《刑事訴訟法》將刑事和解范圍限定為“民間糾紛”的三類原因。

(三)刑事訴訟法文本中“民間糾紛”的司法適用

篇(3)

關(guān)鍵詞:憲法/民事訴訟/正當(dāng)性/正當(dāng)程序

內(nèi)容提要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障一體化為“民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障”,體現(xiàn)了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認(rèn)同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當(dāng)性。因此,我國《民事訴訟法》修正應(yīng)當(dāng)遵行現(xiàn)代憲法原理和正當(dāng)程序保障。

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構(gòu)建現(xiàn)代民事訴訟的正當(dāng)程序,并要求在司法實務(wù)中予以嚴(yán)格遵行。

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當(dāng)性”出發(fā),就民事訴訟正當(dāng)程序及其保障原理展開討論。

“正當(dāng)性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關(guān)人員或社會成員認(rèn)同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)化意味著“糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當(dāng)事人以及社會上一般人所承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當(dāng)性在于界說民事訴訟在開始、過程和結(jié)果方面具有能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)或?qū)傩?而其正當(dāng)化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結(jié)果能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任。

滿足或符合正當(dāng)性要求的訴訟程序,就是“正當(dāng)程序”(dueprocess)。正當(dāng)?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當(dāng)性的訴訟法。依據(jù)這樣品質(zhì)的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當(dāng)性,正所謂“法律是正當(dāng)化的準(zhǔn)則”。

先前一些學(xué)者的視角關(guān)注的是民事訴訟“過程”、“結(jié)果”的正當(dāng)性及“過程”的程序保障。筆者認(rèn)為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結(jié)束三個階段構(gòu)成,因此,民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障應(yīng)當(dāng)包括:(1)“開始”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(2)“過程”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(3)“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。

一、關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序

(一)民事司法救濟權(quán)與民事訴訟正當(dāng)程序

為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當(dāng)事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應(yīng)當(dāng)受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當(dāng)事人行使民事司法救濟權(quán)。所謂民事司法救濟權(quán),或稱民事司法請求權(quán),主要是指民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權(quán)利。

根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應(yīng),民事司法救濟權(quán)包括:(1)民事訴權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事執(zhí)行程序。

民事司法救濟權(quán)是一種法定請求權(quán)。如果生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權(quán)利。因此,憲法和法律賦予公民生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟權(quán)。在法律效力層次上,司法救濟權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障是指,在公民或當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴(yán)格,以方便當(dāng)事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當(dāng)事人的或申請。

就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當(dāng)事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內(nèi)容的當(dāng)事人適格等訴訟要件,雙方當(dāng)事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴(yán)格而成為“難”和妨礙當(dāng)事人行使訴權(quán)的一個重要的制度性因素。[3]

現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當(dāng)事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當(dāng)中有個非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當(dāng)事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權(quán)益),應(yīng)該像“治水”一樣去“疏導(dǎo)”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權(quán)的憲法化

根據(jù)當(dāng)今通行的權(quán)利理論,與“(正當(dāng))請求”相對應(yīng)的是“職責(zé)”,比如司法機構(gòu)負(fù)擔(dān)受理當(dāng)事人司法救濟請求的職責(zé)。在請求權(quán)的場合,被請求方負(fù)有特定的義務(wù)或職責(zé)來滿足權(quán)利請求。如果無人擔(dān)負(fù)這類義務(wù)或職責(zé),請求權(quán)實際上形同虛設(shè)。在現(xiàn)代權(quán)利主導(dǎo)的公法關(guān)系中,公民享有請求國家或國家機關(guān)履行其職責(zé)的權(quán)利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應(yīng)地,國家或國家機關(guān)承擔(dān)的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責(zé)。[5]

在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護公民之責(zé),即承擔(dān)著在公民的權(quán)利遭受侵害時給予充分及時保護的職責(zé),或者說國家(或法院)負(fù)有“不得非法拒絕司法”的義務(wù)或職責(zé)。司法救濟權(quán)作為公民(或當(dāng)事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權(quán),體現(xiàn)了公民(或當(dāng)事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

目前,民事司法救濟權(quán)的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權(quán)的憲法化上。筆者認(rèn)為,民事司法救濟權(quán)的憲法化還應(yīng)當(dāng)包括非訟程序申請權(quán)和執(zhí)行申請權(quán)的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權(quán)的憲法化問題。

訴權(quán)的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護和尊重人權(quán),諸多人權(quán)公約將訴權(quán)或司法救濟權(quán)確定為基本人權(quán)(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權(quán)為“憲法基本權(quán)”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規(guī)定:任何人為保護其權(quán)利和合法利益,皆有權(quán)向法院提訟。《美國聯(lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟權(quán)。

憲法學(xué)界多肯定訴權(quán)或司法救濟權(quán)的憲法基本權(quán)地位。我國憲法理論一般認(rèn)為,訴權(quán)是公民在權(quán)利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權(quán)的法院提訟,尋求法律救濟的權(quán)利。[6]有憲法學(xué)者將訴權(quán)視為“司法上的受益權(quán)”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權(quán)請求司法保護。還有學(xué)者認(rèn)為,訴權(quán)是消極的司法受益權(quán),即訴權(quán)是公民請求法院保護而非增加其權(quán)益的權(quán)利,僅為消極的避免侵害的權(quán)利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權(quán)利稱為“接受裁判的權(quán)利”,并將此項權(quán)利列入公民所享有的“國務(wù)請求權(quán)與參政權(quán)”,強調(diào)此項權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學(xué)界從憲法的角度來看待訴權(quán)或司法救濟權(quán)問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災(zāi)難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權(quán)是公民請求國家司法機關(guān)依照實體法和訴訟法進行審判的權(quán)利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學(xué)界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權(quán)說”,將憲法上“接受裁判的權(quán)利”與訴權(quán)相結(jié)合以促使訴權(quán)再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結(jié)點上成功地建構(gòu)起憲法訴權(quán)理論。[9]

我國訴訟法學(xué)界具有代表性的觀點認(rèn)為,當(dāng)事人享有訴權(quán)的法律根據(jù)首先是憲法,訴權(quán)是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權(quán)利。憲法和法律在賦予公民自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟的權(quán)利,所以訴權(quán)是一種憲法意義上的救濟權(quán)。[10]

(三)民事司法救濟權(quán)與民事糾紛解決選擇權(quán)

在多元化民事糾紛解決體系中,以調(diào)解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當(dāng)事人的民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)呢?

筆者認(rèn)為,若糾紛主體或當(dāng)事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構(gòu)成對其民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)之侵害。因為一個理性的和諧社會應(yīng)當(dāng)向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應(yīng)的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當(dāng)事人享有民事糾紛解決選擇權(quán)。

若法律強制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權(quán)糾紛等人事糾紛,以調(diào)解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當(dāng)根據(jù)在于調(diào)解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關(guān)系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結(jié)果,糾紛主體不服處理結(jié)果的則可請求訴訟救濟,所以不構(gòu)成對糾紛主體民事訴權(quán)或民事司法救濟權(quán)之侵害。

具有既判力的ADR結(jié)果(比如仲裁調(diào)解書、法院調(diào)解書、仲裁裁決書等),若其程序或?qū)嶓w存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應(yīng)能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當(dāng)事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當(dāng)事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調(diào)解書。

二、關(guān)于民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障僅是民事訴訟正當(dāng)程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當(dāng)程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序保障,包括審判過程的正當(dāng)程序和執(zhí)行過程的正當(dāng)程序。當(dāng)事人合法行使民事司法救濟權(quán)進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應(yīng)當(dāng)能夠獲得充分的正當(dāng)程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應(yīng)于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當(dāng)今國際社會的共識是,當(dāng)事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權(quán)、憲法基本權(quán)或者程序基本權(quán)的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序中,程序公正的標(biāo)準(zhǔn)或要求主要有法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當(dāng)事人等沒有利害關(guān)系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當(dāng)事人。(2)當(dāng)事人平等。當(dāng)事人平等是指當(dāng)事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù);對于當(dāng)事人相同的訴訟行為,應(yīng)當(dāng)適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當(dāng)事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當(dāng)事人及相關(guān)第三人享有程序參與權(quán),相應(yīng)地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權(quán)大體上包括接受程序通知權(quán)(即訴訟知情權(quán))和訴訟聽審權(quán)(或稱聽審請求權(quán))等。接受程序通知權(quán)的主要內(nèi)容是當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權(quán)的主要內(nèi)容是受到訴訟結(jié)果影響的當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當(dāng)事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當(dāng)事人的公開可納入當(dāng)事人程序參與的范疇。正當(dāng)程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當(dāng)事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關(guān)系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機關(guān)制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當(dāng)事人及相關(guān)第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應(yīng)程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當(dāng)事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當(dāng)程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當(dāng)事人角度來說,屬于當(dāng)事人程序利益的范疇。當(dāng)事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。

假設(shè)某個案件按照正當(dāng)程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當(dāng)事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán),又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權(quán)利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當(dāng)事人進行民事訴訟,應(yīng)以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導(dǎo)或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當(dāng)事人應(yīng)相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設(shè)計方面,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構(gòu)公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當(dāng)事人能夠獲得正當(dāng)性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序。根據(jù)正當(dāng)程序保障原理和訴訟費用相當(dāng)性原理,對于訴訟標(biāo)的較大或案情較復(fù)雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標(biāo)的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設(shè)置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結(jié)程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構(gòu)合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當(dāng)和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進訴訟的職責(zé)和當(dāng)事人促進訴訟的義務(wù)。對法官遲延訴訟的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議的權(quán)利。對當(dāng)事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權(quán)”的后果,并且對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議權(quán),法官也應(yīng)當(dāng)及時予以制止并責(zé)令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關(guān)系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序?qū)徟心軌蛱岣叱绦蛐?缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當(dāng)程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當(dāng)事人拋棄訴訟救濟,轉(zhuǎn)向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當(dāng)事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應(yīng)當(dāng)及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護當(dāng)事人(特別是弱者)的合法權(quán)益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權(quán)利保護等于拒絕權(quán)利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應(yīng)在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標(biāo)的額越大案情越復(fù)雜的案件,當(dāng)事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標(biāo)的較小、案情較簡單的案件,則更應(yīng)強調(diào)經(jīng)濟性的解決。

(二)獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)

在訴權(quán)的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權(quán)等同于接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。多數(shù)觀點認(rèn)為,接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)是內(nèi)涵更豐富的權(quán)利,除了包含訴權(quán)的內(nèi)容之外,還包含訴訟當(dāng)事人享有的獲得公正和及時審判的權(quán)利,即訴訟當(dāng)事人有權(quán)獲得依法設(shè)立、有管轄權(quán)、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(quán)(包括民事訴權(quán)、行政訴權(quán)和刑事訴權(quán)及憲法訴權(quán))和獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權(quán),或有效遏制進一步侵權(quán)”,這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則,且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費時,也不應(yīng)受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權(quán)公約》和《非洲人權(quán)》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當(dāng)程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟權(quán)的憲法保障角度來理解當(dāng)事人要求促進訴訟的權(quán)利;美國則從正當(dāng)程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),但是從我國憲法有關(guān)法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關(guān)人權(quán)的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當(dāng)事人)的司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。

筆者一直主張,我國憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),從而突顯司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)的憲法性地位和價值。把司法救濟權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)提升為憲法基本權(quán)利,將促使法院通過履行其司法職責(zé)來有效實現(xiàn)國家“保民”之責(zé)。

三、關(guān)于民事訴訟“結(jié)果”的正當(dāng)程序民事訴訟正當(dāng)程序

保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關(guān)的是維護訴訟結(jié)果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的

民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性首先體現(xiàn)為法院判決結(jié)果的正當(dāng)性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結(jié)果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認(rèn)定事實真實、適用法律正確及權(quán)利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權(quán)利,其別強調(diào)和遵守相似案件應(yīng)作相似處理的公正標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟的實體價值或?qū)嶓w公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關(guān)聯(lián)性,即在民事訴訟正當(dāng)程序中,通過維護實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應(yīng)限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當(dāng)事人而言,保護民事權(quán)益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責(zé),所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的,至于保護民事權(quán)益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內(nèi)容及相應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結(jié)果是否具有正當(dāng)性,其評價標(biāo)準(zhǔn)主要是實體法標(biāo)準(zhǔn)。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標(biāo)準(zhǔn)則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標(biāo)準(zhǔn)還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。

一般說來,正當(dāng)程序能夠賦予訴訟結(jié)果以正當(dāng)性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實體價值的訴訟結(jié)果。在正當(dāng)程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當(dāng)事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結(jié)果的一體性相適應(yīng),程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當(dāng)程序中,踐行直接言詞審理原則,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結(jié)果。現(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當(dāng)程序并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關(guān)聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權(quán)衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當(dāng)程序遠高于非正當(dāng)程序,所以不應(yīng)為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權(quán)取其重,兩害相權(quán)取其輕”的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn),不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調(diào)和維護正當(dāng)程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設(shè)計是否合理正當(dāng)也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權(quán)益因此將得不到保護,此時就應(yīng)當(dāng)采用該證據(jù)(當(dāng)然,原告還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費用)。

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經(jīng)過正當(dāng)程序?qū)徖硭@得的訴訟結(jié)果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當(dāng)程序保障的范疇。

有關(guān)具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結(jié)點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴(yán)格規(guī)定其適用例外(即嚴(yán)格的再審)。以維護判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權(quán)威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應(yīng)絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設(shè)定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當(dāng)事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當(dāng)事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權(quán)益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當(dāng)性。

在現(xiàn)代法治社會,當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經(jīng)過正當(dāng)程序的審理,得到正當(dāng)?shù)脑V訟結(jié)果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當(dāng)性則意味著當(dāng)事人的民事司法救濟權(quán)與訴訟價值、訴訟目的之共同實現(xiàn)。

篇(4)

如同民事訴訟中的其他制度一樣， 地域管轄制度同樣需要理論指導(dǎo)， 對地域管轄理論的研究， 將推動民事訴訟理論研究的不斷深入。作為這一過程中的基礎(chǔ)性工作， 筆者開始關(guān)注民事地域管轄的基本原則， 并希望通過本文的分析， 能夠引起人們對地域管轄理論問題的思考。

一

所謂地域管轄的基本原則， 是指貫穿于整個地域管轄制度的根本性規(guī)則， 它對地域管轄制度的規(guī)定和適用具有普遍的指導(dǎo)作用。對于立法來講， 地域管轄的基本原則將指導(dǎo)立法者按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和方式建構(gòu)我國的地域管轄制度， 實現(xiàn)地域管轄制度功能上的完善和結(jié)構(gòu)上的和諧。從這個意義上講， 地域管轄的基本原則， 也可以被認(rèn)為是設(shè)置地域管轄的原則。對于司法來講， 地域管轄的基本原則有助于當(dāng)事人和法院正確理解和適用地域管轄的法律規(guī)定， 尤其是對于一些新型案件和疑難案件， 通過對地域管轄基本原則的分析， 能夠?qū)@些案件的管轄法院作出正確的判斷。

目前人們并不重視對地域管轄基本原則的研究， 往往只注意到了確定管轄的原則。確定管轄的原則， 可以被認(rèn)為是對整個管轄制度設(shè)置的基本要求。如果確定管轄的原則能夠適用于地域管轄制度， 并且能夠?qū)Φ赜蚬茌犞贫鹊脑O(shè)置及適用起到根本性的指導(dǎo)作用， 那么也就沒有必要再研究地域管轄的基本原則。因為只需要按照確定管轄的原則來設(shè)置地域管轄制度， 就能夠?qū)崿F(xiàn)地域管轄制度內(nèi)部的協(xié)調(diào)， 并且還能在體系上與管轄制度的其他規(guī)定一致， 這無疑有助于簡化理論研究的過程， 避免毫無意義的重復(fù)勞動。然而目前被學(xué)者所認(rèn)可的那些確定管轄的原則， 并不能對地域管轄制度起到上述作用。

通常認(rèn)為， 確定管轄的原則有這樣一些: 便于人民群眾進行訴訟; 便于人民法院進行審判; 保證案件公正審理; 發(fā)揮各級法院職能分工的作用; 正確確定涉外案件的受訴權(quán)限; 確定性與靈活性結(jié)合。[1]這其中的某些原則， 嚴(yán)格來講， 并不是整個管轄制度的原則， 例如發(fā)揮各級法院職能分工的作用這一原則， 主要適用于級別管轄制度， 并不完全適用地域管轄制度。另一方面， 確定管轄的原則， 主要解決的是管轄制度的設(shè)置問題， 對于如何理解和適用有關(guān)地域管轄的規(guī)定， 確定管轄的原則不一定能夠發(fā)揮很好的作用。

在我國民事管轄制度中之所以沒有規(guī)定管轄的基本原則， 只有確定管轄的原則， 并且有的確定管轄的原則并不適用于整個管轄制度的確定， 筆者認(rèn)為與我國民事管轄制度的內(nèi)容有一定的關(guān)系。通常認(rèn)為， 我國的民事管轄制度由級別管轄制度、地域管轄制度、裁定管轄制度和管轄權(quán)異議制度四部分共同組成。功能上， 四者各不相同。級別管轄主要解決的是上下級法院之間的問題， 地域管轄主要解決的是同級不同地方法院之間的問題， 裁定管轄是為了處理級別管轄和地域管轄中的特殊情況， 管轄權(quán)異議是為了向當(dāng)事人提供對管轄錯誤的救濟。四者在功能上的差異， 導(dǎo)致整個管轄制度被分為兩部分， 主體性制度和輔制度。級別管轄制度、地域管轄制度屬于主體性制度， 它們決定了管轄制度的基本結(jié)構(gòu)。事實上， 作為起訴條件加以規(guī)定的管轄問題， 主要就是從級別管轄和地域管轄角度規(guī)定的。相應(yīng)的， 確立管轄制度的原則， 也就主要是對這兩個部分發(fā)揮作用。裁定管轄和管轄權(quán)異議則屬于輔制度， 它們是為了解決管轄上的某些特殊問題而設(shè)置的。裁定管轄和管轄權(quán)異議的區(qū)別在于， 裁定管轄是法院解決具體案件管轄上特殊問題的制度， 而管轄權(quán)異議則是當(dāng)事人解決具體案件管轄上特殊問題的制度。作為基本原則， 在效力上要滿足貫徹該制度始終這一基本要求。[2]級別管轄、地域管轄、裁定管轄和管轄權(quán)異議各自在功能上的不同定位及內(nèi)容上的巨大差異， 使得即便能夠總結(jié)出管轄制度的基本原則， 這種基本原則也只能是一種忽略了級別管轄、地域管轄、裁定管轄和管轄權(quán)異議間各自不同特征的抽象表述。對于需要注意不同制度的細微之處并且彼此之間存在差異的各個具體制度來講， 這種所謂的管轄的基本原則， 反倒不如那些只就某一具體制度提出的但更為具體的原則， 對于制度的建構(gòu)更為實用。這或許就是那些確定地域管轄的原則往往只能調(diào)整管轄中某一個或者幾個具體的制度， 而無法統(tǒng)攝整個管轄制度的原因吧。

二

一直以來， 人們對管轄制度的認(rèn)識和理解往往是從法院的角度進行的。這不僅反映在管轄的定義上， 管轄被認(rèn)為是“各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限”，[3]而且反映在管轄理論在整個民事訴訟理論的地位上， 目前在一些民事訴訟法的教科書中， 管轄理論是作為民事訴訟中法院理論的一部分加以說明的。[4]這種對管轄的規(guī)定和理解是正確的， 它反映了管轄權(quán)作為法院權(quán)力組成部分這一基本特征， 民事訴訟法對管轄的規(guī)定， 為審判權(quán)的行使設(shè)定了范圍和界限。然而從法院的角度去認(rèn)識和理解地域管轄制度， 卻容易使人們忽略地域管轄制度本身所具有的其他特征: 地域管轄制度是整個民事訴訟制度的重要組成部分， 也就是說， 地域管轄制度也是民事糾紛解決機制的組成部分。

作為民事訴訟所要解決的民事糾紛， 在性質(zhì)上是一種私權(quán)糾紛。私權(quán)的性質(zhì)決定了當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對權(quán)利的行使有足夠的自由， 即能夠按照自己的真實意愿行使這種權(quán)利。雖然民事訴訟是解決當(dāng)事人糾紛的一種機制， 但民事訴訟也是當(dāng)事人行使這種私權(quán)的過程， 只不過在民事訴訟中當(dāng)事人對自己民事權(quán)利的行使必須通過對其訴訟權(quán)利的行使來實現(xiàn)而已。由于在訴訟中， 當(dāng)事人仍然有行使自己民事權(quán)利的自由， 作為調(diào)整民事訴訟活動的基本法律――《民事訴訟法》就應(yīng)當(dāng)確保當(dāng)事人行使自己民事權(quán)利的自由， 反映在民事訴訟制度設(shè)置上， 就應(yīng)當(dāng)考慮到為當(dāng)事人自由行使民事權(quán)利提供相應(yīng)的制度保障。就地域管轄來講， 它本身是起訴條件之一， 而起訴則是當(dāng)事人行使其訴訟權(quán)利的一種方式。考慮到在民事訴訟中， 民事權(quán)利的行使已經(jīng)披上了訴訟權(quán)利的外衣， 要確保當(dāng)事人在起訴時對其民事權(quán)利的行使有一定的自由， 就需要賦予當(dāng)事人對起訴權(quán)利的行使有相應(yīng)的自由。具體來講， 在地域管轄的設(shè)置上， 就應(yīng)當(dāng)從方便當(dāng)事人訴訟的角度規(guī)定管轄法院。因此筆者認(rèn)為， 我國地域管轄制度應(yīng)當(dāng)以方便當(dāng)事人解決糾紛為基本原則。

也許有人會擔(dān)心， 將方便當(dāng)事人解決糾紛作為地域管轄的基本原則， 會有損案件的公正度。正如上文所述， 民事訴訟解決的是私權(quán)糾紛。糾紛的私權(quán)性質(zhì)， 決定了糾紛的解決不需要以追求客觀公正為目標(biāo)。在解決私權(quán)糾紛時必須要考慮糾紛解決的成本， 對糾紛公正程度要求越高， 對訴訟成本的耗費也就越大。如果不考慮糾紛解決的成本而一味地追求糾紛解決結(jié)果的公正度， 過度的訴訟耗費可能會換來超出當(dāng)事人對裁判公正度預(yù)期的訴訟結(jié)果， 但這種過度的公正給付對于糾紛的解決并不一定更加有利， 卻意味著更多的訴訟耗費，事實上， 對于只涉及私權(quán)的糾紛， 如果以追求客觀公正為目標(biāo)， 反而有可能無助于他們之間糾紛的解決， 因為在追求客觀公正的過程中， 隨著案件證據(jù)的披露， 以及當(dāng)事人對案件事實和法律問題的深入了解， 他們之間的對抗性情緒也會隨之而產(chǎn)生并且逐步加劇， 這種對抗性情緒會成為糾紛解決的障礙。即便糾紛最終得以解決， 為追求過度的公正而花費的訴訟成本， 似乎也是對社會資源的一種浪費。

必須要強調(diào)的是以方便當(dāng)事人解決糾紛作為地域管轄設(shè)置的基本原則， 是以民事訴訟解決的糾紛是私權(quán)糾紛為前提的。事實上在民事訴訟中， 有的民事糾紛會涉及公共利益。這類民事糾紛解決的結(jié)果往往還會對案外人產(chǎn)生影響。例如在環(huán)境民事訴訟中， 法院的判決會產(chǎn)生波及力， 對相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生影響。因此對于這一類訴訟， 就不能僅僅考慮當(dāng)事人對裁判結(jié)果的接受與否， 而應(yīng)當(dāng)讓裁判結(jié)果滿足一種比當(dāng)事人預(yù)期的公正度更高的要求，即社會客觀公正度的要求。[5]由于這一類民事訴訟的目的不僅僅是解決私權(quán)糾紛、實現(xiàn)民事實體權(quán)利， 還涉及到保護和實現(xiàn)公共利益， 對裁判結(jié)果的公正度有更高的要求， 因此對于這類涉及公共利益的案件， 在管轄法院的設(shè)置上也就有必要作出有別于通常民事案件的規(guī)定: 涉及公共利益的案件， 在管轄法院的設(shè)置上應(yīng)當(dāng)以保障案件的及時有效裁判為目標(biāo)， 而不能從方便當(dāng)事人糾紛解決的角度去規(guī)定管轄法院， 反映在立法上， 應(yīng)當(dāng)對這類案件實行專屬管轄， 只能讓最能保障案件及時有效裁判的法院管轄這類案件。可以說， 專屬管轄的案件是方便當(dāng)事人解決糾紛這一地域管轄基本原則在適用上的例外。

在民事訴訟中， 訴訟主體除了當(dāng)事人以外， 還有法院。在訴訟中， 除了當(dāng)事人有訴訟投入以外， 法院也會有訴訟投入。因此， 可能會有人問: 以方便當(dāng)事人解決糾紛作為地域管轄的基本原則， 是否會因為只考慮了對當(dāng)事人訴訟的便利而增加法院的訴訟負(fù)擔(dān)? 筆者認(rèn)為，在回答這個問題時應(yīng)當(dāng)考慮法院在民事訴訟中的作用。在民事訴訟中， 如果法院需要主動去收集證據(jù)， 主動調(diào)查和了解案件情況， 那么在管轄法院的設(shè)置上， 是應(yīng)當(dāng)考慮法院的訴訟成本的。因為距離當(dāng)事人以及證據(jù)所在地、案發(fā)地點的遠近， 將直接影響法院的訴訟投入。

但法院的這些行為， 只有在職權(quán)主義訴訟模式下才會普遍存在。在過去， 人們將方便法院訴訟作為確定管轄的原則， 在一定程度上就是考慮到了法院訴訟投入的問題。但這樣的一種訴訟模式， 隨著民事審判方式改革的深入， 已經(jīng)發(fā)生了改變。從合理性上講， 法院在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)處于中立地位， 消極司法， 不主動收集證據(jù)， 也不主動調(diào)查和了解案件情況， 因為證據(jù)的收集、案情的披露應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的責(zé)任， 應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己去完成， 而不應(yīng)當(dāng)讓法院去代替他們完成， 這就是當(dāng)事人主義訴訟模式的基本要求。目前我國的民事訴訟方式正在向這種當(dāng)事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)變， 法院在訴訟中的地位已經(jīng)發(fā)生了不同于過去的變化。相信， 隨著當(dāng)事人主義訴訟模式的確立， 法院的訴訟負(fù)擔(dān)不會再是也不應(yīng)當(dāng)再是地域管轄設(shè)置時的決定性因素。

三

以方便當(dāng)事人解決糾紛作為地域管轄的基本原則， 在地域管轄的設(shè)置上就應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人解決糾紛提供便利。通過對管轄法院的設(shè)置， 使當(dāng)事人能夠就近訴訟， 當(dāng)然是方便當(dāng)事人訴訟的措施。但是作為地域管轄基本原則的方便當(dāng)事人解決糾紛， 不僅僅是指在地理位置上管轄法院的設(shè)置要方便當(dāng)事人訴訟， 更為重要的是， 要在整個地域管轄制度的設(shè)置上為當(dāng)事人解決糾紛提供方便， 例如尊重當(dāng)事人的糾紛解決合意， 允許當(dāng)事人選擇管轄法院。在這一點上， 我國目前的地域管轄制度還存在很大的問題。

按照目前管轄制度的規(guī)定， 民事訴訟的當(dāng)事人只有在合同糾紛中以及涉外財產(chǎn)糾紛中， 才能通過合意選擇管轄法院。《民事訴訟法》第25 條規(guī)定: “合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄， 但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”如果是涉外民事案件， 按照《民事訴訟法》第242 條的規(guī)定， “涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人， 可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。”也就是說， 盡管在我國民事訴訟中有合意選擇管轄法院的規(guī)定， 但是在適用上， 無論是案件， 還是管轄法院， 都會受到一定的限制。對于民事訴訟法規(guī)定合意管轄， 但又予以限制的做法， 人們一直充滿疑問。[6]筆者認(rèn)為，這種規(guī)定的實質(zhì)是擔(dān)心當(dāng)事人對案件的管轄法院作了任意選擇， 會影響法院對案件的審理。這種擔(dān)心反映出的是一種在地域管轄的設(shè)置上過于強調(diào)法院因素的立法意圖， 而這樣的一種立法意圖又是與《民事訴訟法》制定前后的職權(quán)主義訴訟模式一脈相承。顯然， 對于轉(zhuǎn)型后的民事訴訟模式， 這樣的一種立法意圖多少顯得不那么合時宜。

如果按照方便當(dāng)事人解決糾紛這一基本原則來重新設(shè)置合意管轄制度， 當(dāng)事人的合意將在管轄法院的選擇上得到全面尊重。當(dāng)事人可以通過合意選擇管轄法院的案件， 將不再受限于合同糾紛案件， 甚至不再受限于財產(chǎn)糾紛案件， 只要案件在性質(zhì)上不涉及公共利益，這樣的案件就允許當(dāng)事人通過合意選擇管轄法院。對于涉及公共利益的案件， 將實現(xiàn)專屬管轄。專屬管轄實際上是與合意管轄( 即任意管轄) 相對應(yīng)的。法院對專屬管轄案件范圍的設(shè)定， 一方面是為了實現(xiàn)這些涉及公共利益案件的公正審理， 另一方面也是為當(dāng)事人合意選擇管轄法院設(shè)定界限: 只要法律沒有明確規(guī)定為專屬管轄的案件， 對于這些案件， 當(dāng)事人可以通過合意選擇管轄法院。因此在專屬管轄案件范圍的設(shè)定上， 立法者應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎， 盡量避免范圍的擴大。

在重新建構(gòu)后的合意管轄制度中， 可供當(dāng)事人選擇的法院， 在地域上將不再受限。這是方便當(dāng)事人解決糾紛這一地域管轄基本原則的應(yīng)有之義。在確立了方便當(dāng)事人解決糾紛這一原則后， 并不需要對《民事訴訟法》第25 條的規(guī)定作出修改。因為作為基本原則來講， 對于有關(guān)地域管轄的法律適用將起到普遍的指導(dǎo)作用。即便不修改《民事訴訟法》第25 條， 可供當(dāng)事人選擇的管轄法院范圍也將發(fā)生改變。也就是說， 當(dāng)事人可以在第25 條所規(guī)定的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地法院中， 選擇管轄法院， 也可以超出這一規(guī)定， 選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地以外的別的法院， 作為當(dāng)事人之間糾紛的管轄法院。這里可能涉及到另一個問題: 《民事訴訟法》第25 條對管轄法院的規(guī)定是什么性質(zhì)的規(guī)定。按照現(xiàn)在的理解， 這樣的規(guī)定屬于強行性的， 當(dāng)事人不能違反。如果當(dāng)事人在選擇管轄法院時， 沒有從被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地法院中作出選擇， 而是選了別的法院， 將導(dǎo)致這種選擇無效。一旦確立了方便當(dāng)事人解決糾紛的地域管轄原則， 上述規(guī)定的性質(zhì)將變?yōu)槌珜?dǎo)性的。因為《民事訴訟法》對管轄法院的規(guī)定， 是為方便當(dāng)事人選擇管轄法院， 通過總結(jié)一般情況， 對最有利于當(dāng)事人解決糾紛的法院作的一種列舉， 這種列舉僅僅是供當(dāng)事人選擇管轄法院時參考， 其目的是避免當(dāng)事人作出不謹(jǐn)慎的選擇后損害其合法利益。也就是說， 這樣的規(guī)定是從保護當(dāng)事人利益的角度提供的一種行為模式， 而非在管轄法院的選擇上作的限制。事實上， 從方便當(dāng)事人解決糾紛的角度講， 必須要允許當(dāng)事人超出規(guī)定的范圍去選擇案件的管轄法院， 因為立法者在規(guī)定這些法院時， 只注意到了通常的情況， 所列舉的法院只是為通常情況提供了選擇模式。在特殊的案件中， 完全有可能存在比法律所列舉出的更有利于當(dāng)事人解決糾紛的法院， 為了方便當(dāng)事人解決糾紛， 就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)他們超出法律所列舉的法院范圍達成的管轄合意是有效的。

當(dāng)事人選擇管轄法院的形式， 也應(yīng)當(dāng)有所擴展。通常要求通過書面形式選擇管轄法院，這實際上與起訴時的要求有關(guān)。按照《民事訴訟法》第108 條的規(guī)定， 只有受訴法院有管轄權(quán)時， 才能受理案件。書面形式的選擇， 有利于受訴法院在起訴時審查判斷自己是否對該案有管轄權(quán)。但對選擇管轄法院的形式， 不能只是為了法院審查的方便而嚴(yán)格限定為書面形式。即便沒有選擇管轄法院的書面協(xié)議， 只要當(dāng)事人的行為能夠表明他們之間已經(jīng)在管轄法院的選擇上達成了一致， 所選定的法院仍然應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人之間的案件。這實際上要求在我國確立應(yīng)訴管轄制度。

在我國民事訴訟中， 實際上早就有應(yīng)訴管轄制度， 只不過在適用條件上受到了限制， 只能適用于涉外案件。對此， 《民事訴訟法》第243 條規(guī)定: “涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議， 并應(yīng)訴答辯的， 視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。”涉外民事訴訟程序中規(guī)定應(yīng)訴管轄的目的， 并不是為了方便當(dāng)事人解決糾紛， 而是為了擴大我國法院的管轄權(quán)。就整個民事訴訟制度來講， 通常意義上的應(yīng)訴管轄制度并沒有得到確立。

應(yīng)訴管轄是指當(dāng)事人向無管轄權(quán)的法院起訴后， 對方?jīng)]有就管轄權(quán)提出異議而應(yīng)訴答辯， 即視為法院有管轄權(quán)。應(yīng)訴管轄制度實際上是通過當(dāng)事人之間的行為使受訴法院獲得案件的管轄權(quán): 原告向原本沒有管轄權(quán)的法院起訴， 被告卻不提出管轄權(quán)異議， 應(yīng)訴答辯。因為雙方行為的一致， 使原本沒有管轄權(quán)的法院有了案件的管轄權(quán)。就大陸法系各國來講，普遍確立了應(yīng)訴管轄制度。《德國民訴訟法》第39 條規(guī)定: “在第一審法院里， 被告不主張管轄錯誤而進行本案的言詞辯論時， 也可以發(fā)生管轄權(quán)。”[7]《日本民事訴訟法》第12 條也規(guī)定: “被告在第一審法院不提出違反管轄的抗辯而對本案進行辯論或者在辯論準(zhǔn)備程序中不提出違反管轄而進行陳述時， 該法院擁有管轄權(quán)。”[8]這些國家確立被告應(yīng)訴管轄的效力，無非是尊重當(dāng)事人在管轄法院選擇上的合意， 因為一方向原本沒有管轄權(quán)的法院起訴， 其行為在表明他愿意接受該法院的管轄， 而對方?jīng)]有提出管轄權(quán)異議， 相反到該法院進行了應(yīng)訴答辯， 也是通過行為在表示他愿意接受該法院的管轄。既然協(xié)議選擇管轄法院是使法院獲得管轄權(quán)的一種正當(dāng)形式， 那么為什么不能承認(rèn)應(yīng)訴管轄的效力呢， 畢竟兩者的不同，僅僅是證明合意的形式略有差別而已。

當(dāng)然目前在我國對應(yīng)訴管轄的建構(gòu)， 還存在一系列的制度障礙， 例如按照現(xiàn)在的起訴制度， 原告向沒有管轄權(quán)的法院起訴， 法院將以沒有管轄權(quán)為由， 不予受理。即便錯誤受理了， 也不太可能讓被告應(yīng)訴答辯， 因為一旦受訴法院發(fā)現(xiàn)自己沒有管轄權(quán)， 就需要將案件移送給有管轄權(quán)的法院。事實上， 錯誤受理了案件的法院， 即便所作的裁判已經(jīng)生效， 也不會因為案件的審理已經(jīng)結(jié)束而使其管轄上的錯誤正當(dāng)化， 因為按照剛剛修改的《民事訴訟法》， “違反法律規(guī)定， 管轄錯誤”的案件， 是需要再審的。只能說， 應(yīng)訴管轄制度的建立， 還有待于相關(guān)制度的完善。

注釋:

[1]柴發(fā)邦主編: 《民事訴訟法學(xué)新編》， 法律出版社1992 年版， 第120 頁。

[2]徐國棟: 《民法基本原則解釋――成文法局限性之克服》( 增訂本) ， 中國政法大學(xué)出版社2001 年版， 第8 頁。

[3]江偉主編: 《民事訴訟法》， 高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000 年版， 第73 頁。

[4]江偉主編: 《民事訴訟法學(xué)》， 復(fù)旦大學(xué)出版社2002 年版， 目錄第4 頁; 張衛(wèi)平: 《民事訴訟法》， 法律出版社2004 年版， 目錄第2 頁。

[5]郭翔: 《論環(huán)境民事訴訟的地域管轄》， 《河北法學(xué)》2008 年第2 期， 第128 頁。

[6]章武生: 《論國內(nèi)民事案件協(xié)議管轄的條件》， 《現(xiàn)代法學(xué)》1994 年第1 期， 第13 頁。

篇(5)

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；調(diào)解；效力

中圖分類號：D92文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-097-01

我國民事訴訟經(jīng)過幾十年的漫長實施過程，人民調(diào)解已經(jīng)成為解決民事糾紛的重要方式。但是，人民調(diào)解不具有司法性，不具有最終解決民事糾紛的性質(zhì)，其調(diào)解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力。這一特點，決定了人民法院在受理民事案件的數(shù)量不斷上升的同時，調(diào)解案件的數(shù)量卻在下降，從而造成調(diào)解的功能日趨下降。

對民事訴訟調(diào)解協(xié)議的認(rèn)識，首先應(yīng)給予肯定，在審判權(quán)與處分權(quán)發(fā)生沖突的時候，在法律允許的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)強調(diào)當(dāng)事人處分權(quán)的主導(dǎo)地位，使得當(dāng)事人達成的調(diào)解協(xié)議得到充分確認(rèn)。但時，傳統(tǒng)的人民調(diào)解制度逐漸顯現(xiàn)出與現(xiàn)代社會的不相適應(yīng)性。究竟如何評析民事訴訟調(diào)解制度和調(diào)解協(xié)議的效力，本文擬從民事訴訟調(diào)解協(xié)議的積極意義和效力缺陷兩方面來分析。

一、民事訴訟調(diào)解協(xié)議的積極意義

從實踐角度看，調(diào)解的意義就在于貼近群眾，無論是法院一方還是當(dāng)事人一方，其訴訟方式和風(fēng)細雨，符合中國以和為貴的優(yōu)良傳統(tǒng)，順應(yīng)了廣大群眾的愿望。最重要的是，調(diào)解協(xié)議免除了訟累，節(jié)省了大量的人力物力和財力。特別是近年來，人民法院通過定期調(diào)解糾紛，將可能釀成大糾紛的苗頭遏制在萌芽狀態(tài)，穩(wěn)定了社會基礎(chǔ)，功不可沒。具體說來，調(diào)解協(xié)議的積極意義有如下幾個方面。

調(diào)解優(yōu)于訴訟且不同于訴訟的地方，就是其給予當(dāng)事人更多的可選擇的利益并賦予當(dāng)事人最大的自主選擇的自由，這也是實現(xiàn)當(dāng)事人利益最大化的前提。從當(dāng)事人的角度看，解決訴訟糾紛所花費的時間、精力、費用以及造成的人際關(guān)系的損害，都可以以一紙調(diào)解協(xié)議而變得相對寬松和容易得多豍。當(dāng)事人在追求合法權(quán)利得到維護時必須考慮其權(quán)利實現(xiàn)的實際可能性。當(dāng)事人自己的最大利益只能是在其權(quán)衡何種利益之后的選擇，調(diào)解協(xié)議正式這種選擇的集中體現(xiàn)。

另外，調(diào)解制度本身也有助于當(dāng)事人實現(xiàn)其所選擇的利益，比如調(diào)解免費制度使當(dāng)事人解決糾紛的成本大大降低，調(diào)解程序的靈活性可使當(dāng)事人避免因訴訟程序的確定性和不可逆性而帶來的訴訟風(fēng)險，調(diào)解者的熱心勸導(dǎo)使糾紛雙方當(dāng)事人在保全人際關(guān)系和不傷“面子”的情況下解決糾紛，并可能保持一種平衡的心態(tài)。所以說，調(diào)解協(xié)議是切實維護當(dāng)事人權(quán)利的宣言書，有助于實現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。

人民調(diào)解制度體現(xiàn)了現(xiàn)代民主法制的精神，是司法民主的最形象的方式。訴訟調(diào)解成功后，雙方簽署調(diào)解協(xié)議，作為參與者，當(dāng)事人被看作是直接參與司法的民主因素。

二、調(diào)解協(xié)議的不足和缺陷

人民調(diào)解是一項具有特色的中國特色社會主義法律制度，是我國司法制度的組成部分。我國《憲法》、《民事訴訟法》和《人民調(diào)解委員會組織條例》確定了人民調(diào)解的法律地位，相關(guān)法規(guī)規(guī)章和司法解釋也明確了人民調(diào)解協(xié)議具有一定的法律效力。根據(jù)《人民調(diào)解委員會組織條例》第9條和《民事訴訟法》第16條的規(guī)定，人民調(diào)解委員會支持下達成的調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或達成協(xié)議后又反悔的，任何一方可以請求基層人民政府處理，也可以向人民法院；調(diào)解如有違背法律的，人民法院應(yīng)予以糾正。按照最高人民法院原有的有關(guān)解釋，一方當(dāng)事人不履行或反悔達成的調(diào)解協(xié)議，另一方當(dāng)事人只能就原糾紛，法院也不會去判定調(diào)解協(xié)議是否合法，是否應(yīng)當(dāng)履行。這些規(guī)定使得人民調(diào)解協(xié)議得不到有效的法律保護，損害了人民調(diào)解的信譽，不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，更不符合我國當(dāng)初建立人民調(diào)解制度的初衷。人民調(diào)解協(xié)議的效力是指協(xié)議對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實際影響和制約的能力。人民調(diào)解協(xié)議的法律效力不明確，當(dāng)事人隨意反悔，調(diào)解協(xié)議很容易成為一紙空文。這既對遵守協(xié)議的一方當(dāng)事人不公平，也浪費了寶貴的社會資源。舉例子說，法院在審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的案件時，推到重做一次實體處理，將使調(diào)解協(xié)議的效力大打折扣，導(dǎo)致人民調(diào)解社會公信力下降。

由于調(diào)解協(xié)議的非強制性，產(chǎn)生的后果顯而易見，一是削弱了人民調(diào)解制度的功能，人民調(diào)解協(xié)議的法律效力不明確、司法不支持，弱化了人民調(diào)解作為維護社會穩(wěn)定和諧第一道防線的作用。二是導(dǎo)致了人民法院和法官的工作量不堪重負(fù)。目前我國法院的受案、結(jié)案數(shù)量逐年攀升，一些社會經(jīng)濟比較發(fā)達地區(qū)的基層法院已經(jīng)陷入了“訴訟爆炸”的泥潭中。法院受理案件數(shù)量的劇增和司法資源的有限，帶來的必然是民事糾紛解決的遲延和案件的積壓，導(dǎo)致當(dāng)事人打官司難，甚至有時得到的只能是“遲來的正義”和“粗糙的正義”豎。三是導(dǎo)致了社會矛盾的增多，由于法院客觀上力不從心，大量民事糾紛游離于法院之外，非規(guī)范的糾紛解決渠道隨之滋生，諸如常見的“私人討債公司”、“黑惡勢力收債”等，容易釀成新的糾紛，給社會和諧穩(wěn)定增加了很大壓力。

最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》和《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》對人民調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)效力及司法確認(rèn)做出了規(guī)定，對于全面提高人民調(diào)解協(xié)議的法律效力具有理論、立法和時間上的指導(dǎo)意義。人民調(diào)解制度在我國訴訟法中地位如此之重要，提高人民調(diào)解協(xié)議的質(zhì)量、全面提高人民調(diào)解協(xié)議的法律效力已成為當(dāng)務(wù)之急。

注釋：

篇(6)

在法治社會，憲法具有最高權(quán)威地位，民事訴訟法理所當(dāng)然地遵行憲法，是對憲法的具體實踐，在這個意義上，可以稱民事訴訟法是“被適用的憲法”。民事訴訟法的憲法化問題可直接轉(zhuǎn)化為民事訴訟法與憲法的關(guān)系問題。如何從憲法的角度來考察民事訴訟問題，在民事訴訟（法）領(lǐng)域如何充分實踐憲法的精神、原則和規(guī)范？是完善我國憲法和民事訴訟法所必須認(rèn)真面對的問題。

對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關(guān)系問題，我們擬就以下幾個方面進行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權(quán)、程序基本權(quán)、程序可預(yù)測性等。這些問題的制度性規(guī)定，有的直接來源于憲法的明確規(guī)定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當(dāng)今世界范圍內(nèi)就上述問題從憲法角度進行探討，旨在認(rèn)識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。

一、民事訴訟目的

憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據(jù)。憲法保障國民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實現(xiàn)，或者說民事訴訟法目的應(yīng)在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進行。這一點須始終貫徹于民事訴訟的立法和運作之中。

人們從事活動或建立制度，通常確實抱有不止一個目的，并且在這些目的相沖突時，人們要對之進行調(diào)和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統(tǒng)攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導(dǎo)出不同的結(jié)論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突，如訴訟之促進與正確裁判的要求、程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益的維護等。

因此，我們認(rèn)為，現(xiàn)代民事訴訟的目的應(yīng)是多元的：私權(quán)保護、糾紛解決、維護和統(tǒng)一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的秩序和國家權(quán)力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當(dāng)事人而言，私權(quán)保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護國民之責(zé)，所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的。至于私權(quán)保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應(yīng)當(dāng)將之強加于當(dāng)事人。

我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現(xiàn)今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關(guān)注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機構(gòu)和制度所存在的理由。在我國法治建設(shè)的進程中，也愈來愈強調(diào)訴訟所具有的保護法律權(quán)利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強調(diào)：保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二十世紀(jì)以后，由于新型糾紛的出現(xiàn)，往往無從將這些受到侵害的正當(dāng)利益納入現(xiàn)行法律所承認(rèn)的權(quán)利體制或框架之中，然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些正當(dāng)利益。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學(xué)的解釋，尋求裁判的實體法根據(jù)，解決糾紛和保護正當(dāng)利益。對于現(xiàn)行實體法還未承認(rèn)的正當(dāng)利益給予訴訟保護，特別是二十世紀(jì)以后現(xiàn)代型訴訟的大量涌現(xiàn)，民事訴訟促成實體權(quán)利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]

確立我國民事訴訟目的，應(yīng)當(dāng)依從社會的發(fā)展，特別是應(yīng)當(dāng)依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應(yīng)該僅局限于理念層次的研討，還應(yīng)當(dāng)著眼于實踐性、政策性來構(gòu)筑民事訴訟目的理論。

二、民事訴訟法的基本原則

我們認(rèn)為，我國民事訴訟法基本原則的構(gòu)建，其根據(jù)是憲法的有關(guān)規(guī)定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應(yīng)當(dāng)遵行訴訟法理、非訟法理和強制執(zhí)行法理，應(yīng)當(dāng)注意訴訟程序、非訟程序和強制執(zhí)行程序中基本原則的差異。

下面，我們將討論如何從憲法角度來認(rèn)識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強制執(zhí)行程序中的原則問題。

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則

幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規(guī)定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權(quán)。平等權(quán)在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事訴訟中當(dāng)事人雙方處于一種相互對抗或?qū)α⒌膽B(tài)勢，當(dāng)事人之間的平等使得當(dāng)事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據(jù)、進行辯論，從而最大限度地實現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實。

我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟當(dāng)事人平等的原則規(guī)定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強調(diào)當(dāng)事人之間實體利益的平等保護，而且還強調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

訴訟當(dāng)事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，即沒有對立當(dāng)事人要求法院依實體法確定實體權(quán)利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行中，權(quán)利人的權(quán)利業(yè)已確定，強制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、和適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活生產(chǎn)也應(yīng)予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。 [4]

（二）處分原則

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。處分原則或者當(dāng)事人處分權(quán)是憲法上的自由權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權(quán)糾紛），所以民事訴訟法尊重當(dāng)事人在訴訟中的意思自治，允許當(dāng)事人依法處分其享有的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利。當(dāng)事人對其訴訟權(quán)利的處分涉及程序選擇權(quán)問題。

當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

現(xiàn)代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律規(guī)定公益維護者（如檢察院）可以或者應(yīng)當(dāng)提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認(rèn)公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規(guī)定，“如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認(rèn)為，我國法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權(quán)益、國家和集體財產(chǎn)等。

（三）辯論原則

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進行審查判定。如果從權(quán)利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權(quán)的。

根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[5]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查；當(dāng)事人對事實的自認(rèn)對法院沒有拘束力。

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關(guān)鍵詞：環(huán)境侵權(quán) 救濟途徑 個人環(huán)境權(quán)利

一、環(huán)境侵權(quán)的民事救濟困難重重

公民的環(huán)境權(quán)利受到侵害，應(yīng)該怎樣維護自己的合法權(quán)益呢?新房家裝，入住后家人身體不適，甚至影響到孕婦和胎兒的健康，是采用訴訟程序還是非訴方式解決問題?小區(qū)旁的高速公路整日整夜的噪聲侵害了居民權(quán)益，是采取行政處理程序還是提起民事訴訟?各有什么優(yōu)缺點?公民個人在環(huán)境侵權(quán)糾紛的合理及時解路上困難重重公民的維權(quán)之路應(yīng)作何準(zhǔn)備?有些什么救濟途徑可供選擇?首先，我們來探討環(huán)境侵權(quán)民事救濟困難重重的原因。環(huán)境侵權(quán)救濟的困難來自于環(huán)境損害的特點，環(huán)境侵權(quán)與一般民事侵權(quán)有著其著的特殊性，環(huán)境侵權(quán)救濟的最終解決還足有賴于對環(huán)境侵權(quán)的特殊性的認(rèn)識。

(一)環(huán)境侵權(quán)的特點及環(huán)境侵權(quán)救濟的難點

環(huán)境侵權(quán)存在著以下幾個顯著的特點：jju害行為的間接性：損害具有潛伏性；jju害行為的高度科技性及構(gòu)成的復(fù)雜性；環(huán)境損害的跨地域性：損害源頭、結(jié)果具有多元性：環(huán)境污染所造成的損害，往往同時傷害一人或數(shù)人的生命、身體、健康、財產(chǎn)及各種生活上的利益，因此經(jīng)常是某一原因?qū)е露鄠€結(jié)果后，多個結(jié)果又變成新的原因，從而引發(fā)新的結(jié)果。

由于環(huán)境侵權(quán)的上述特點，導(dǎo)致環(huán)境侵權(quán)維權(quán)在實踐上存在下列困難：其一，由于加害行為是間接、長時間作用造成的，可能會導(dǎo)致無法確定該環(huán)境損害的污染者：其二，由于污染往往牽涉到高科技，在其舉證不力時，被害人將無法求償；其三，由于污染會造成損害程度的深刻性與范圍的廣闊性，造成損害數(shù)額難以汁并等問題。既使能確定該損害的范圍與數(shù)額，也可能因賠償責(zé)任過于龐大而導(dǎo)致加害人無法負(fù)擔(dān)全部賠償。

(二)環(huán)境損害救濟的基本思路

在環(huán)境侵權(quán)民事救濟途徑的選擇方面，針對環(huán)境救濟的困難和個案的特殊性，筆者認(rèn)為，公民應(yīng)合理分析，理智決策，或是地巧妙運用環(huán)境侵權(quán)民事糾紛的行政處理程序，如行政調(diào)解，通過調(diào)解活動的進行，來解決環(huán)境侵權(quán)損害賠償糾紛；或是通過環(huán)境侵權(quán)民事糾紛的非訴程序，如當(dāng)事人協(xié)商解決；或是在人民法院的主持下通過訴訟程序確定當(dāng)事人之間的環(huán)境污染賠償責(zé)任，處理賠償金額等活動以及由這些活動所產(chǎn)生的訴訟法律關(guān)系。下文將分別敘述。

二、環(huán)境侵權(quán)民事救濟途徑

根據(jù)我國《環(huán)境保護法》的規(guī)定，環(huán)境侵權(quán)民事糾紛解決有兩種訴訟程序，根據(jù)當(dāng)事人的請求由環(huán)境保護監(jiān)督管理部門處理的行政處理和由當(dāng)事人直接向人民法院起訴，人民法院審理的民事訴訟程序。后者還是環(huán)境污染民事糾紛最終的解決程序。在實踐中，除以上兩種程序外，環(huán)境侵權(quán)民事糾紛還存在第三種程序，即環(huán)境侵權(quán)民事糾紛非訴程序。環(huán)境侵權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)先了解環(huán)境侵權(quán)民事糾紛解決的這三種程序，選擇適用行政處理程序，或者選擇適用通過民事訴訟程序維護了自身的合法權(quán)益，或者民事糾紛非訴程序的具體方式，解決環(huán)境侵權(quán)糾紛。

(一)環(huán)境侵權(quán)民事糾紛的行政處理程序

環(huán)境污染民事糾紛的行政處理程序是指環(huán)境保護監(jiān)督管理部門根據(jù)當(dāng)事人的請求，對環(huán)境污染危害造成損害所引起的賠償責(zé)任和賠償金額糾紛進行處理的步驟的總稱。環(huán)境行政調(diào)解就是環(huán)境侵權(quán)民事糾紛的行政處理程序中優(yōu)先采用的處理方式。環(huán)境行政調(diào)解是指國家行政主管機關(guān)針對某一環(huán)境侵權(quán)民事糾紛，應(yīng)一方或雙方當(dāng)事人的請求，作為調(diào)解主持人，依據(jù)環(huán)境侵權(quán)糾紛發(fā)生的客觀事實和有關(guān)法律的規(guī)定，分清責(zé)任和平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，促使雙方當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議。

公民適用環(huán)境行政調(diào)解解決環(huán)境侵權(quán)糾紛，其優(yōu)點在于其調(diào)解程序簡便，充分尊重了雙方當(dāng)事人的總愿，往往有利于糾紛的徹底解決。在我國，發(fā)生的各種環(huán)境侵權(quán)糾紛中，絕大多數(shù)是在環(huán)境保護行政機關(guān)的調(diào)解處理下，促使環(huán)境侵權(quán)糾紛得以平息并順利解決的。行政調(diào)解手段，業(yè)已成為目前我國環(huán)境行政機關(guān)解決環(huán)境侵權(quán)糾紛最普遍和最有效的方式和途徑。

(二)環(huán)境侵權(quán)民事訴訟程序

當(dāng)事人之間因環(huán)境侵權(quán)發(fā)生民事糾紛，除了可通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁等方式解決外，還可以向法院提起民事訴訟。法院受理案件后，通過法庭審理，根據(jù)查明和認(rèn)定的事實，正確適用有關(guān)法律，并以國家審判機關(guān)的名義，確定當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)的民事法律責(zé)任，對整個訴訟案件作出法律上權(quán)威的判決或裁定

。

通過訴訟程序來解決環(huán)境侵權(quán)糾紛并不是本文推薦的主要救濟途徑，環(huán)境侵權(quán)案件的訴訟，往往歷時數(shù)年，且舉證的科學(xué)性很強，對受害人的民事救濟極為不利，由于環(huán)境污染的特殊性，如在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，由于環(huán)境法在實體法上存在著許多不同于傳統(tǒng)民法的特殊法律規(guī)范，這就要求有關(guān)環(huán)境侵權(quán)的民事訴訟也必須要有相應(yīng)的、不同于普通訴訟法的程序法規(guī)范來難以保障。否則，實體法對受害人及其環(huán)境權(quán)益所提供的保護就難以實現(xiàn)。

(三)環(huán)境侵權(quán)民事糾紛非訴程序

環(huán)境侵權(quán)民事糾紛非訴程序有很多，也是本文向環(huán)境維權(quán)公民大力推薦的環(huán)境侵權(quán)民事救濟途徑。這些非訴程序中有的是在環(huán)境侵權(quán)正在發(fā)生時的及時性救濟，有的是在正式維權(quán)之前的自助救濟，有的是在和侵害人的溝通協(xié)調(diào)中解決糾紛，有的是當(dāng)事人雙方將民事糾紛提交有關(guān)的仲裁機構(gòu)進行裁決的一種解決民事紛爭的方式。從性質(zhì)上來講，有的是公力救濟，有的是私立救濟。在此為維權(quán)公民個人介紹受害人正當(dāng)防衛(wèi)，受害人緊急避險，公民自助行為，環(huán)境侵權(quán)雙方當(dāng)事人協(xié)商，環(huán)境侵權(quán)仲裁這五種方式。通過探討這幾種救濟方式的優(yōu)勢與缺點，讓公民對各式各樣和糾紛解決途徑作一個通常的了解，以便公民在維權(quán)過程中根據(jù)個案的實際情況分別采納或配套適用。

1．受害人正當(dāng)防衛(wèi)

任何一項權(quán)利的設(shè)置，如果沒有救濟作為保障，則該權(quán)利就沒有存在的價值。環(huán)境權(quán)亦是如此。正當(dāng)防衛(wèi)是指為避免本人或他人的合法權(quán)益受到不法侵害，而針對侵害行為所進行的一種防衛(wèi)措施。正當(dāng)防衛(wèi)是公民負(fù)有的制止不法侵害的一種義務(wù)，也是公民享有的從公民的民事權(quán)利中派生出來的一種權(quán)利。本人或他人的人身和財產(chǎn)權(quán)是原權(quán)，當(dāng)這些權(quán)利受到侵犯時，就產(chǎn)生了正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。從這個意義上說，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是一種救濟權(quán)。從性質(zhì)上看，作為私力救濟方式的一種，正當(dāng)防衛(wèi)在環(huán)境法上的確認(rèn)是理所當(dāng)然的。確立和適用正當(dāng)‘防衛(wèi)以解決環(huán)境侵權(quán)糾紛，其優(yōu)點在實踐中體現(xiàn)為可以避免那些由于環(huán)境污染糾紛長期得不到解決，公民在忍無可忍的情況下所采取的過激行為。因為正當(dāng)防衛(wèi)是有限度的，超過這個限度，則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2．受害人緊急避險

受害人緊急避險是指為了使公共利益、本人或他人的合法權(quán)益免受現(xiàn)實的和緊急的損害危險，不得己而采取的致第三人損害的一種避險行為。我國有關(guān)環(huán)境方面的法律沒有明確規(guī)定緊急避險。但是，環(huán)境法律有規(guī)定，在環(huán)境受到嚴(yán)重污染，威脅居民生命財產(chǎn)安全時，由人民政府采取有效措施，解除或減輕危害。這里所講的“于昔施”中，應(yīng)該理解為包括緊急避險在內(nèi)。從其性質(zhì)上來說，緊急避險作為公民在特定情況下私力救濟的一種方式，是公民在特定情況下和特定范圍內(nèi)保障個人權(quán)利所必需的。適用緊急避險其優(yōu)點在于，如果嚴(yán)格按照緊急避險的條件，對其加以合理恰當(dāng)?shù)倪\用，對于應(yīng)付各種急性的環(huán)境侵權(quán)行為，及時、有效的保護公民的環(huán)境權(quán)益是非常重要的一種方式。

3．公民自助行為

自助行為是權(quán)利人在一定情況下出于自助或維護自身合法權(quán)益的目的，對侵權(quán)人采取強制措施。但在大多數(shù)國家，都存在自助行為的規(guī)定，且其定性為合法的當(dāng)然，在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域?qū)τ诃h(huán)境權(quán)利的保護，同樣應(yīng)該這樣。公民在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域適用自助行為時，必須符合一定條件，應(yīng)特別引起公民個人的注意：首先，要注意的是自助行為須由權(quán)利人為保護和行使其合法的環(huán)境權(quán)利而實施，并且須是在合法的環(huán)境權(quán)利受到侵害或妨礙的情況下實施：其次，自助行為是在情事急迫而又不能及時請求國家機關(guān)予以救助的情況下的實施，且若當(dāng)時不實施，則環(huán)境權(quán)利保護的請求即無法實現(xiàn)或很難實現(xiàn)；最后，事后須及時提請有關(guān)當(dāng)局處理，如其行為不被有關(guān)當(dāng)局事后認(rèn)可，則須立即停止侵害并對受害人負(fù)損害賠償責(zé)任。

4．環(huán)境侵權(quán)當(dāng)事人雙方協(xié)商

環(huán)境侵權(quán)的雙方當(dāng)事協(xié)商，是指雙方本著平等、友善的態(tài)度和實事求是的精神，就有關(guān)糾紛的解決自行達成一致意見，并自覺履行各自約定的義務(wù)。其最大特點是雙方當(dāng)事人之間自行達成共識，無須第三人從中調(diào)停、仲裁或裁判。適用雙方當(dāng)事人通過協(xié)商解決環(huán)境侵權(quán)糾紛，一股是在環(huán)境侵權(quán)損害事實清楚，加害方承擔(dān)責(zé)任主動、誠懇，受害方的要求也比較實事求是和合理的情況下。雙方當(dāng)事人通過自行協(xié)商解決環(huán)境侵權(quán)糾紛案件，必須遵守法律的規(guī)定，不得違反社會公共利益和善良風(fēng)俗。

由于協(xié)商達成的共識，主要靠雙方當(dāng)事人自覺履行各自應(yīng)盡的義務(wù)，無外在強制性，因而其缺點就在于由于協(xié)商達成的協(xié)議沒有強制性，其往往具有不確定性。但其優(yōu)點也正是源于協(xié)商是出于雙方當(dāng)事人之問解決爭端的誠意，雙方在自愿、平等、友善的基礎(chǔ)上弄清事實，分清責(zé)任，達成協(xié)議，作出雙方滿意的處理，既能有效解決問題，又不傷害雙方的感情，既發(fā)展經(jīng)濟，又保護好公民環(huán)境權(quán)利的目的。

5．環(huán)境侵權(quán)仲裁

環(huán)境侵權(quán)仲裁是指