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篇(1)

案情

2010年3月，流行美公司向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請“流行美”文字及LOGO的商標(biāo)注冊認(rèn)證，商標(biāo)局予以注冊。流行美公司向公證機構(gòu)申請了證據(jù)保全，并于2012年11月在“繡蘭閣”網(wǎng)店購買了3款相關(guān)商品。在公證員的監(jiān)督下，對物品進(jìn)行觀察、拍照及記錄。經(jīng)流行美公司鑒定，上述3款產(chǎn)品與流行美公司銷售產(chǎn)品存在差異，均非流行美公司生產(chǎn)或授權(quán)指定供應(yīng)商生產(chǎn)，屬假冒產(chǎn)品。

2012年底，流行美公司向高新法院提訟稱，該公司“流行美”注冊商標(biāo)遭淘寶網(wǎng)店經(jīng)營者侵權(quán)，遂將該網(wǎng)店經(jīng)營者和淘寶網(wǎng)一起列為被告，告上法庭。流行美公司稱，在淘寶網(wǎng)絡(luò)交易平臺上有一家“繡蘭閣”網(wǎng)店，未經(jīng)流行美公司同意，在相同產(chǎn)品上使用“流行美”的LOGO及字體，使消費者混淆和誤解該店鋪是經(jīng)流行美公司經(jīng)營或授權(quán)的；公司還指出，網(wǎng)店店主使用公司的LOGO，為其網(wǎng)店吸引眼球、增加點擊率，實施不正當(dāng)競爭。經(jīng)投訴后，“繡蘭閣”網(wǎng)店對投訴拒不改正。

該公司還認(rèn)為，公司多次向淘寶網(wǎng)投訴，淘寶網(wǎng)不履行網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者義務(wù)，不采取相關(guān)技術(shù)手段屏蔽侵權(quán)網(wǎng)店、處理侵權(quán)店家，致使流行美公司的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害。為此，請求法院判令兩被告立即停止實施侵犯流行美公司注冊商標(biāo)權(quán)的行為，連帶賠償流行美公司經(jīng)濟(jì)損失25萬元。

在訴訟過程中，網(wǎng)店經(jīng)營者魏珍君向法院辯稱，“繡蘭閣”網(wǎng)店沒有使用“流行美”及玫瑰花商標(biāo)作為商品名稱或者店面裝潢，更不會誤導(dǎo)消費者，故無侵害流行美公司商標(biāo)權(quán)的行為。“繡蘭閣”網(wǎng)店對商品描述為流行美麗、流行美發(fā)是正當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品介紹，不是使用流行美公司的注冊商標(biāo)來誤導(dǎo)消費者。淘寶網(wǎng)則辯稱，其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不實施經(jīng)營行為，也從未鼓勵或允許賣家銷售侵權(quán)商品。流行美公司在訴前通過淘寶網(wǎng)專門設(shè)立的知識產(chǎn)權(quán)投訴，后又以律師函投訴，淘寶網(wǎng)均及時處理，采取了刪除鏈接等措施。

判決

高新法院認(rèn)為，判定被告的行為是否侵害商標(biāo)權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告的使用方式和目的及公眾對產(chǎn)品的來源是否會產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆來分析。網(wǎng)店經(jīng)營者魏某在其經(jīng)營的“繡蘭閣”網(wǎng)店出售頭發(fā)裝飾品，在商品上使用“流行美發(fā)專柜正品”、“流行美麗正品”、“流行美人”等文字描述，其銷售的商品與“流行美”商標(biāo)核準(zhǔn)使用的頭發(fā)裝飾品屬同類，已達(dá)到使消費者混淆和誤認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，系商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為，故認(rèn)定魏某在其經(jīng)營的“繡蘭閣”網(wǎng)店使用與注冊商標(biāo)所核定使用“流行美”字樣的行為侵害流行美公司商標(biāo)權(quán)。

淘寶網(wǎng)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，為淘寶網(wǎng)的用戶提供交易平臺，商品信息均由用戶自行，淘寶網(wǎng)對魏某在淘寶網(wǎng)上注冊及銷售商品未收取任何費用，亦未介入魏珍君與他人的交易過程。淘寶網(wǎng)并無共同侵權(quán)故意，故不構(gòu)成共同侵權(quán)。流行美公司投訴后，淘寶網(wǎng)刪除了相關(guān)產(chǎn)品鏈接，提供了魏珍君的身份信息，已履行監(jiān)管義務(wù)，不存在主觀上的過錯。因此，要求淘寶網(wǎng)承擔(dān)連帶責(zé)任不予支持。

據(jù)此，高新法院作出判決，判令被告魏珍君停止使用侵權(quán)圖案和文字，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失1萬元，淘寶網(wǎng)不承擔(dān)責(zé)任。判決后，各方當(dāng)事人目前均未提出上訴。

評析

在本案中，高新法院在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)構(gòu)成以及責(zé)任方面邁出了具有實質(zhì)意義的一步。法院通過判決回答了網(wǎng)絡(luò)交易平臺所有人對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)商品銷售行為的免責(zé)條件（即避風(fēng)港原則的適用）問題。避風(fēng)港規(guī)則的適用：

一、《著作權(quán)法》及《侵權(quán)責(zé)任法》對避風(fēng)港規(guī)則的規(guī)定

根據(jù)我國民事法律的相關(guān)規(guī)定，一般侵權(quán)行為的民事責(zé)任構(gòu)成要件主要有4個方面，即違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯。在涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，其違法行為的成立以及主觀過錯的存在往往是爭論的焦點。

對此，國際知識產(chǎn)權(quán)界在版權(quán)領(lǐng)域有很多有益的探索和嘗試，我國法律和司法實踐也受到一定影響。美國1998年制定了《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案），其主要含義是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息定位工具，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任。

在我國，相關(guān)條款主要體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》中。

上述相關(guān)法律、法規(guī)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。根據(jù)版權(quán)領(lǐng)域的通俗說法，內(nèi)容提供商是指在網(wǎng)絡(luò)上直接提供、內(nèi)容的人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，并在任何情況下都不能適用避風(fēng)港原則進(jìn)行抗辯。根據(jù)技術(shù)中立原則，技術(shù)提供商對于侵權(quán)行為承擔(dān)間接責(zé)任，并在一定條件下可以主張避風(fēng)港原則進(jìn)行抗辯。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如果主張避風(fēng)港原則進(jìn)行侵權(quán)抗辯，有兩個成立條件：（1）互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商是善意的，不知道也沒有理由知道侵權(quán)行為的發(fā)生；（2）互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在收到權(quán)利人發(fā)出的通知后，立即刪除被控侵權(quán)內(nèi)容或者斷開被控侵權(quán)內(nèi)容的鏈接（即“通知與移除”規(guī)則），同時將通知轉(zhuǎn)送（或者公告）給網(wǎng)絡(luò)用戶。上述兩個條件是并列關(guān)系。

二、本案中避風(fēng)港原則在《商標(biāo)法》領(lǐng)域的適用

1 避風(fēng)港原則適用的先決條件是共同侵權(quán)行為的構(gòu)成及結(jié)果。由于我國《商標(biāo)法》領(lǐng)域?qū)W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任沒有具體規(guī)定，因此只能借用版權(quán)領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定解決問題，先要確定網(wǎng)絡(luò)交易平臺為侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)的行為屬于直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第一款規(guī)定的是互聯(lián)網(wǎng)直接侵權(quán)行為，即網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對自己直接侵犯他人民事權(quán)利的行為承擔(dān)責(zé)任的情形。該條第二款、第三款規(guī)定的是，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)實施侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在何種情況下對其間接侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

在本案中，法院認(rèn)為，淘寶網(wǎng)為魏珍君銷售侵權(quán)商品提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺，并未直接實施銷售侵權(quán)商品行為，屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為一般不具有預(yù)見和避免的能力。因此，其并不因為網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為而當(dāng)然承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。但是，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者沒有采取適當(dāng)?shù)谋苊馇謾?quán)行為發(fā)生的措施，則應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

2 通知與移除措施是網(wǎng)絡(luò)交易平臺適用避風(fēng)港原則免責(zé)的條件之一。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否可以適用避風(fēng)港原則免責(zé)，首先應(yīng)當(dāng)考查其是否按照權(quán)利人的通知及時采取了移除措施。

本案一審法院在判決書中指出，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。流行美公司發(fā)現(xiàn)魏珍君通過淘寶網(wǎng)銷售侵權(quán)商品后，先后多次致電淘寶網(wǎng)投訴，淘寶網(wǎng)多次刪除了魏珍君發(fā)的商品信息。據(jù)此，一審判決明確指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后及時刪除侵權(quán)信息是其免除承擔(dān)賠償責(zé)任的條件之一。可見，法院肯定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺有義務(wù)按照商標(biāo)權(quán)人的通知采取移除措施。

篇(2)

一、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的概念、特點、表現(xiàn)形式與定性

(一)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的概念

網(wǎng)絡(luò)版權(quán)是數(shù)字化時代背景下版權(quán)的新類型，它伴隨數(shù)字出版的興起而產(chǎn)生。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)也是著作權(quán)，是指文學(xué)、音樂、電影、科學(xué)作品、軟件、圖片、外觀設(shè)計等知識作品的作者在互聯(lián)網(wǎng)中對其作品享有的權(quán)利。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為有學(xué)者認(rèn)為它是侵權(quán)行為延伸到網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，便產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。也有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵害他人人身、財產(chǎn)方面權(quán)益的行為，但不包括現(xiàn)實社會中對網(wǎng)絡(luò)傳輸設(shè)備或設(shè)施的損害，作為新類型的侵權(quán)案件，其區(qū)別于傳統(tǒng)侵權(quán)行為。筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是指在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，侵權(quán)行為人利用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)侵犯法律法規(guī)所保護(hù)的國家、集體或個人的民事權(quán)益的行為。

(二)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的特點

1.侵權(quán)行為難以認(rèn)定。認(rèn)定侵權(quán)行為必須依靠證據(jù)，而網(wǎng)絡(luò)中存在的數(shù)字化信息都是由二進(jìn)制組成的離散信號，不具連續(xù)性，修改或刪除后難以被發(fā)現(xiàn)，收集證據(jù)也較困難，因此要用網(wǎng)絡(luò)中信息作為證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)行為有一定困難。

2.侵權(quán)行為主體難以確定。普通網(wǎng)民在網(wǎng)站可以選擇自己喜歡的名字做我自己的網(wǎng)民，但他的真實身份卻無從知曉，有的用戶還可以匿名混跡于網(wǎng)絡(luò)，更是無從查曉此用戶的真實身份。

3.侵權(quán)后果傳播速度快。網(wǎng)絡(luò)的全球性和實時性使網(wǎng)上信息的傳播更加方便快捷、廣泛，這也使侵權(quán)行為的后果會在短時間內(nèi)蔓延到各處，權(quán)利人卻不能及時制止。

4.案件管轄權(quán)不易確定。對于侵權(quán)行為的管轄通常適用被告所在地法或侵權(quán)行為地法。但因特網(wǎng)是一個全球性的特別空問，同一侵權(quán)行為的發(fā)生地點通常相聚很遠(yuǎn)甚至超出國界，而我們要解決網(wǎng)絡(luò)案件卻復(fù)雜繁多，這無疑向我們目前的管轄權(quán)規(guī)定提出了難題。

(三)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式

1.未經(jīng)許可將他人作品數(shù)字化后公布于網(wǎng)絡(luò)。此種行為主要是在沒有權(quán)利人許可的情況下把未完成或者完成的作品數(shù)字化后登載在于網(wǎng)絡(luò)公之于眾，侵犯權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)與發(fā)表權(quán)。這類行為多見于一些免費的圖片、電子書、電影等下載網(wǎng)站。

2.非法轉(zhuǎn)載。此種行為包括兩種情況：一是將他人在網(wǎng)絡(luò)發(fā)表的且申明不得轉(zhuǎn)載的作品轉(zhuǎn)載到其他的網(wǎng)絡(luò)上;二是權(quán)利人雖然沒有明示其作品是否可以轉(zhuǎn)載，但行為人在轉(zhuǎn)載時沒有列明權(quán)利人身份信息且未向權(quán)利人繳費。這類行為在論壇、微博等開放的網(wǎng)絡(luò)交流社區(qū)或門戶網(wǎng)站上較為常見。

3.侵犯網(wǎng)頁設(shè)計權(quán)。此種行為包括兩種方式：一是直接復(fù)制他人網(wǎng)頁源代碼或在此代碼基礎(chǔ)上進(jìn)行局部修改;二是盜用他人網(wǎng)頁外觀設(shè)計或在此基礎(chǔ)上局部修改。這類行為的行為人多為網(wǎng)頁設(shè)計者。

4.侵犯網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)是權(quán)利人將其商標(biāo)數(shù)字化或者重新設(shè)計適合網(wǎng)絡(luò)的特別商標(biāo)，這類商標(biāo)通常比普通商標(biāo)更復(fù)雜，可能同時包含了文字、圖片、聲音、動畫等元素，侵權(quán)行為多表現(xiàn)為采用類似設(shè)計混淆視聽，而且不易識別、判斷。

5.非法鏈接指引。此種行為包括兩種基本形式：一是搜索引擎非法連接指引，一些搜索網(wǎng)站將他人網(wǎng)站直接連接到自身搜索庫，作為自己的一部分;二是普通網(wǎng)站把他人網(wǎng)站地址藏置于自己網(wǎng)站頁面內(nèi)，用戶在瀏覽相關(guān)信息時并不知道自己瀏覽的是其他網(wǎng)站的信息。

6.侵犯網(wǎng)絡(luò)域名權(quán)。此種行為有兩種形式：一是惡意搶注行為，在其他機構(gòu)、企業(yè)還未依照他們的商標(biāo)、名稱等注冊域名時惡意搶先按照此類信息注冊，再以高價賣給這些機構(gòu)與企業(yè);二是采用與其他網(wǎng)站域名類似的域名誤導(dǎo)用戶，提高自身網(wǎng)站的點擊量甚至進(jìn)行詐騙活動。

二、我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的難題

(一)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件問題

目前關(guān)于侵權(quán)行為構(gòu)成要件問題的主要觀點是，侵權(quán)行為構(gòu)成要件為有無加害行為、損害結(jié)果、前兩項有無因果關(guān)系以及加害人主觀上的過錯，即所謂的四要件說，只有同時滿足四個要件的行為才能稱之為侵權(quán)行為;此外還有學(xué)者認(rèn)為在認(rèn)定侵權(quán)行為時還應(yīng)考慮違法阻卻事由，即如果存在違法阻卻事由那么該行為就不是侵權(quán)行為。筆者認(rèn)為這樣的構(gòu)成要件劃分與阻卻事由的考慮是將侵權(quán)行為的認(rèn)定與侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定等同視之。侵權(quán)行為的認(rèn)定和侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定有一個共同的目標(biāo)指向，即最終完成權(quán)利義務(wù)的劃分、恢復(fù)公正，但二者是不同的，侵權(quán)行為的認(rèn)定即認(rèn)定行為主體行為的違法性問題，對于損害結(jié)果、有無因果關(guān)系、加害人主觀上的過錯以及違法阻卻事由的考量都屬于對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定。侵權(quán)行為的認(rèn)定是侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的前提，侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定是侵權(quán)行為認(rèn)定的下一個步驟，二者是兩個不同的階段。

(二)行為違法性的問題

行為違法性的問題有兩個方面：一是行為確實存在，即認(rèn)定行為事實的問題;二是行為本身的違法性問題，即認(rèn)定行為侵害了法律明確保護(hù)的對象。一旦明確了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護(hù)對象，所有針對這個對象的不當(dāng)事實行為就可以確定為侵權(quán)行為，但目前這兩方面都存在難題。

認(rèn)定行為事實主要是確定行為主體與行為模式，這部分所面臨的的難題來至于網(wǎng)絡(luò)信息的特殊性，網(wǎng)絡(luò)信息的特殊性加大了對行為事實的認(rèn)定難度，此部分在文章下一部分有詳細(xì)論述。此外，在我國目前的立法中沒有明確網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護(hù)范圍以及取得網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的方式，這造成了對權(quán)利人創(chuàng)作成果保護(hù)的缺失，增加了認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的難度。

(三)網(wǎng)絡(luò)信息的特殊性加大了認(rèn)定的難度

認(rèn)定侵權(quán)行為要依靠證據(jù)，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為主要依靠網(wǎng)絡(luò)信息，但網(wǎng)絡(luò)信息的數(shù)字存儲性、易修改性等對傳統(tǒng)的證據(jù)認(rèn)證規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)都提出了新的挑戰(zhàn)，這加大了法官認(rèn)定的難度。

1.網(wǎng)絡(luò)信息對傳聞規(guī)則帶來了很大沖擊

隨著日益加快的數(shù)字化進(jìn)程，愈來愈多的網(wǎng)絡(luò)信息成為證據(jù)進(jìn)入訴訟中。這些網(wǎng)絡(luò)信息的制作者或者知情人并不會出庭出證，而有不少的系統(tǒng)自動生成的網(wǎng)絡(luò)信息也成為了證據(jù)，比如消費記錄、公司財務(wù)報表、系統(tǒng)生成的日志，這些都應(yīng)當(dāng)列入了傳聞證據(jù)的范疇，他們的可采性需要更多地檢驗。

2.認(rèn)定侵權(quán)行為時網(wǎng)絡(luò)信息可采性的標(biāo)準(zhǔn)不明確

認(rèn)定侵權(quán)行為時，證據(jù)的可采性至關(guān)重要，所以必須明確網(wǎng)絡(luò)信息可采性的標(biāo)準(zhǔn)，目前我國還沒有明確的網(wǎng)絡(luò)信息合法性標(biāo)準(zhǔn)和真實性標(biāo)準(zhǔn)，而網(wǎng)絡(luò)信息的特殊性還使它在認(rèn)證過程中需要大量的專業(yè)技術(shù)或?qū)ｉT人員，因此在很多案件中，在沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證難度大的情況下法官通常不愿意采用網(wǎng)絡(luò)信息，這使認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為變得更加困難。

三、完善網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的建議

(一)明確網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護(hù)范圍與取得方式

明確網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護(hù)范圍與取得方式，要在目前的基礎(chǔ)上擴(kuò)大保護(hù)范圍，所有在這個保護(hù)范圍內(nèi)的不當(dāng)事實行為就可以認(rèn)定為為侵權(quán)行為。

首先，一個作品要受到法律的保護(hù)應(yīng)滿足四點要求：一要其為有創(chuàng)新性內(nèi)容的智力成果;二是其必須是在文學(xué)、藝術(shù)及科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的作品;三是其可復(fù)制有獨創(chuàng)性;四是作品不得違法法律法規(guī)的禁止性規(guī)定和公序良俗。因此，只要滿足以上條件的使用二進(jìn)制技術(shù)手段操作出版的作品或未出版但凝聚了他人智力勞動成果且公布于網(wǎng)絡(luò)的作品都應(yīng)該受到法律的保護(hù)，包括合法地對原作品進(jìn)行數(shù)字化地編輯與加工、在數(shù)字平臺直接創(chuàng)作作品并、網(wǎng)頁設(shè)計、域名等。取得方式為先公布取得，以最先在網(wǎng)絡(luò)公布著為權(quán)利所有人，以登記對抗第三人。

其次，如果一個作品滿足上面四個要求但尚未完成，未經(jīng)創(chuàng)作者許可而被行為人公布于網(wǎng)絡(luò)且沒有署名為創(chuàng)作者所有或未經(jīng)創(chuàng)作者許可而擅自使用，發(fā)生了爭議，那么這個作品部分或被使用部分的版權(quán)應(yīng)歸屬于創(chuàng)作者，者或使用者的行為為侵權(quán)行為;如果未經(jīng)創(chuàng)作者許可公布作品，公布的作品署名為創(chuàng)作者所有，其公布的其行為仍然為侵權(quán)行為，但是否承擔(dān)責(zé)任屬于責(zé)任認(rèn)定的范疇，可以考慮創(chuàng)作者的事后追認(rèn)。

(二)確定傳聞規(guī)則的例外情況

能夠保證其真實性且不是在偵查過程中或者以訴訟為目的制作的網(wǎng)絡(luò)信息的打印輸出物應(yīng)該作為傳聞規(guī)則的例外。此打印輸出物只是計算機記錄的外在表現(xiàn)形式，目的是為了增強網(wǎng)絡(luò)信息的易讀性，而實質(zhì)上的網(wǎng)絡(luò)信息是潛在的電子形式記錄，而非打印輸出物本身。

篇(3)

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)　侵權(quán)案件　管轄權(quán)

一、引言

隨著第三次產(chǎn)業(yè)革命的不斷推進(jìn)和現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)不斷滲透到人們習(xí)常生活中來，然而網(wǎng)絡(luò)在給人類帶來巨大發(fā)展和變革的同時也給人類提出了棘手的問題。由于網(wǎng)絡(luò)本身所具有的全球性、虛擬性、交互性等諸多特性，使得人們的權(quán)益很容易受到侵犯，而當(dāng)人們要對這些侵權(quán)案件進(jìn)行救濟(jì)的時候，難免會涉及到管轄權(quán)的問題。由于互聯(lián)網(wǎng)完全不同于物理世界，傳統(tǒng)的管轄原則受到了前所未有的挑戰(zhàn)。對該問題的解決變得異常迫切。

二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為概述

(一)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的概念

侵權(quán)行為是指行為人由于主觀過錯，或者雖然在法律特別規(guī)定的情況下無過錯，但其違反法律規(guī)定的義務(wù)，作為或不作為的侵害了他人的人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊男袨椤?jù)此，我們可以把網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為定義為：在網(wǎng)絡(luò)空間中，行為人利用網(wǎng)絡(luò)特性，基于主觀上的過錯或法律上的特別規(guī)定而侵犯國家、集體或他人的民事權(quán)益而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的行為。

(二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特點

由于網(wǎng)絡(luò)空間的全球性、虛擬性、交互性等特點，任何人在任何時間任何地點，都可以在網(wǎng)絡(luò)上與任何想要交流信息的對象發(fā)生聯(lián)系。基于這種屬性，發(fā)生侵權(quán)行為的機會大大增加同時呈現(xiàn)出很多與傳統(tǒng)的侵權(quán)方式不同的特點：

第一、侵權(quán)主體難以確定。準(zhǔn)侵權(quán)行為人在網(wǎng)上注冊的個人信息幾乎都是不真實的，很多網(wǎng)站在會員注冊中，也沒有對會員的身份進(jìn)行驗證。這使得侵權(quán)行為人在網(wǎng)絡(luò)上實施了侵權(quán)行為之后，司法機關(guān)很難確定侵權(quán)行為人。這就使得傳統(tǒng)的以當(dāng)事人國籍為基礎(chǔ)的屬人管轄權(quán)沒有適用的平臺。

第二、侵權(quán)行為地難以確定。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。侵權(quán)信息上傳到網(wǎng)站后，網(wǎng)站經(jīng)營者或管理者很可能將該其再傳輸?shù)絼e的網(wǎng)站，其他網(wǎng)站也可能將該網(wǎng)站作為鏈接對象，故該網(wǎng)站所在地和提供鏈接的網(wǎng)站所在地也可以被認(rèn)定為侵權(quán)行為實施地。一旦在互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)信息，其便可瞬間傳遍世界，那么是不是接觸到該信息的計算機所在地均為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地呢?如果依據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn)，那么世界上所有連上互聯(lián)網(wǎng)的國家都可能是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。在這里，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地確定規(guī)則如何適用需要作進(jìn)一步探討。

第三、侵權(quán)行為難以認(rèn)定。任何侵權(quán)行為的認(rèn)定都必須有證據(jù)，但是，數(shù)字化技術(shù)運用之后卻使得從網(wǎng)絡(luò)上獲取的證據(jù)失去了原始性。網(wǎng)絡(luò)中存在的數(shù)字化信息都是0和1所代表的物理狀態(tài)組成的離散信號，不存在連續(xù)性，對其所作的修改和刪除都難以發(fā)現(xiàn)和鑒別，具有不穩(wěn)定性和易變性，因此，網(wǎng)絡(luò)中的信息證據(jù)能力令人懷疑。

第四、侵權(quán)后果范圍和程度難以界定。在網(wǎng)絡(luò)上一條侵權(quán)信息，瞬間就可能會傳遍世界，因此，其侵害后果將可能變得十分嚴(yán)重。但是我們卻沒有辦法證明有多少人在網(wǎng)站上觀看了該條侵權(quán)消息，因為即便用戶訪問了具有侵權(quán)信息網(wǎng)站也可能沒有接觸該條信息，所以，準(zhǔn)確判斷侵權(quán)后果的范圍和程度也變得十分困難。

三、網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展對傳統(tǒng)管轄權(quán)制度的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論通常認(rèn)為，與當(dāng)事人有關(guān)的任何因素如果能夠成為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)，必須具備兩個條件：一是該因素自身在時間上和空間上的相對穩(wěn)定性，至少是可以確定的：二是該因素與管轄區(qū)域之間存在著一定的關(guān)聯(lián)度。但是網(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬性和不確定性，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)案件的侵權(quán)者很難同上述因素之間產(chǎn)生穩(wěn)定的聯(lián)系，這就動搖了傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論的基礎(chǔ)。

首先，司法管轄區(qū)域界限模糊。傳統(tǒng)的物理世界中人們依靠、強制等不同的手段劃定了國界、邊界，將世界劃分成不同的國家和區(qū)域，并以此確定了各自行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)。但是網(wǎng)絡(luò)空間是一個開放性的虛擬世界，在那里沒有國家和區(qū)域的概念。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件發(fā)生時，網(wǎng)絡(luò)空間的不可視性使得司法管轄的區(qū)域界限變得模糊。

其次，傳統(tǒng)的管轄權(quán)根據(jù)難以適用。傳統(tǒng)的管轄權(quán)根據(jù)如侵權(quán)人所在地，侵權(quán)行為實施地等因素之所以能成為確定管轄權(quán)的根據(jù)，就在于它們都同管轄區(qū)域存在著時間上和空間上的關(guān)聯(lián)度。但是網(wǎng)絡(luò)空間本身具有開放性、虛擬性等特點，人們很難再將這些因素同物理空間建立某種聯(lián)系了。

四、完善我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄權(quán)的若干思考

(一)我國現(xiàn)有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄權(quán)的司法解釋

《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條明確規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。”可見其沿襲了“原告就被告”的傳統(tǒng)民訴理論，對司法管轄問題做出了解釋，填補了法律的空白。但其是否適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特性，真正解決網(wǎng)絡(luò)對傳統(tǒng)管轄理論的沖擊，則需要實踐的檢驗。

最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：涉及域名的侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)該域名的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。此規(guī)定有一定缺點，對于侵權(quán)行為實施地可以通過服務(wù)器所在地，侵權(quán)計算機終端所在地來確定，而侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在網(wǎng)絡(luò)上卻具有全球性。而對于地域管轄，如果根據(jù)某連結(jié)點指引的管轄地是全部法域，則該連結(jié)點應(yīng)該歸于無效。按照這個思路網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地的連結(jié)點一般應(yīng)該慎用。

(二)構(gòu)建我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄權(quán)制度的設(shè)想

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛作為侵權(quán)的一種類型只是行為方式產(chǎn)生了變化，行為的性質(zhì)未變，故對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的管轄確定，在原有的管轄確定原則上考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特性即可。有關(guān)侵權(quán)行為管轄最主要的依據(jù)為侵權(quán)行為地。鑒于此，關(guān)于侵權(quán)行為地的確定就變得十分重要。我們認(rèn)為應(yīng)該在現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步對侵權(quán)行為地進(jìn)行分析：

其一，區(qū)分被動性接觸、交互性接觸以及積極性接觸。被動性接觸，是指僅僅將侵權(quán)性信息放置在網(wǎng)站上，任何人都可以隨意讀取。積極性接觸，是指積極、主動地將侵權(quán)性信息傳到網(wǎng)上或者針對特定人進(jìn)行發(fā)送由之讀取：對積極性接觸的意見比較一致，都認(rèn)為應(yīng)該由上傳信息所在地法院和被告住所地法院進(jìn)行管轄。比較困難的是交互性接觸，因為它不僅僅提供信息給用戶讀取，同時還和消費者有進(jìn)一步的交流。我們認(rèn)為，僅僅有交互性接觸不能作為行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)，還應(yīng)該能夠證明被告針對該法院地有其他“附加行為”。

其二，侵權(quán)行為的界定。在互聯(lián)網(wǎng)上我們經(jīng)常面對諸如“復(fù)制”、“超文本鏈接”等的網(wǎng)絡(luò)行為。如何判斷這些行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為以及在何種情況下構(gòu)成侵權(quán)行為將是很重要的問題。但是關(guān)于這些問題，我國目前并沒有合適的案例，學(xué)術(shù)界的觀點也不一致，因此需要法官針對具體情況進(jìn)行分析，既要按照傳統(tǒng)的侵權(quán)行為判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時還要考慮網(wǎng)絡(luò)空間本身的特性。

其三，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的確定。由于互聯(lián)網(wǎng)的特性，使得侵權(quán)信息在瞬間便可傳遍全球的網(wǎng)點。那么是不是全球任何地方都可以作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地呢?回答當(dāng)然是否定的，該種觀點沒有考慮網(wǎng)絡(luò)本身的特性，是不足采納的。在現(xiàn)有的情況下，是否可以考慮以原告住所地為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，同時把侵權(quán)性信息所造成的不良影響作為判斷侵權(quán)后果嚴(yán)重程度的依據(jù)。

篇(4)

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 網(wǎng)絡(luò)用戶 通知條款

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、概述

（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)概念及特征。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是一種新興的侵權(quán)形態(tài)，對其含義的界定在學(xué)術(shù)界存在著很大的爭議。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)這一概念強調(diào)的是與傳統(tǒng)的發(fā)生在真實空間中的侵權(quán)行為相區(qū)別的一種行為人基于主觀過錯，通過虛擬世界以各種無法律依據(jù)的方式（未經(jīng)權(quán)利人同意而任意上傳、下載、曝光他人隱私等）侵犯他人合法權(quán)利的一種應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的行為。為了更好的解讀36條，應(yīng)首先明確網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特征：

1、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為易于實施和傳播。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的載體主要是已經(jīng)普及的互聯(lián)網(wǎng)。任何掌握網(wǎng)絡(luò)基本操作知識的人，都可以在任意一個論壇社區(qū)、帖子、信息群中實施侵權(quán)行為或毫不費力的獲取這些侵權(quán)行為傳播的信息，使得其侵權(quán)行為的影響范圍極廣，給被害人造成的損失難以計量。

2、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的損害后果多為精神損害。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為多是通過網(wǎng)絡(luò)透露他人隱私、玷污他人名譽、虛假信息等方式侵害他人權(quán)益的，其損害的多為被侵權(quán)人的名譽權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)和人格尊嚴(yán)的精神損害，而非物質(zhì)利益的損害。

3、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)者主要是網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。與真實環(huán)境中侵權(quán)行為一樣，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，具有相應(yīng)民事行為能力的網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對自己實施的加害行為承擔(dān)法律責(zé)任。并且，對于網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)履行相應(yīng)的注意義務(wù)，或者經(jīng)過被侵權(quán)人的通知后應(yīng)采取必要措施防止侵權(quán)行為的繼續(xù)，否則也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的連帶侵權(quán)責(zé)任。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》第 36 條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任

（一） 第 36 條第 1 款的法律含義。

第36條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”該款中的“利用”一詞，說明網(wǎng)絡(luò)用戶及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的是過錯責(zé)任。理由在于：讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)無過錯責(zé)任是不合理且不現(xiàn)實的。一方面，無過錯責(zé)任適用于對社會利益、個體權(quán)益產(chǎn)生巨大危害的侵權(quán)行為，例如：環(huán)境污染、高度危險等。這是從整個社會利益之均衡、不同社會力量強弱之對比以及尋求補償以息事寧人的角度體現(xiàn)民法公平原則的，反映了現(xiàn)代化大生產(chǎn)條件下的公平正義觀。 另一方面，網(wǎng)絡(luò)空間是一個巨大的信息集合體，若要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠無死角的監(jiān)控到海量的互聯(lián)網(wǎng)信息，這從其精力及技術(shù)方面也是難以達(dá)到的。再者，即使真能做到對海量的互聯(lián)網(wǎng)信息進(jìn)行逐一審查及篩選，那將必然影響互聯(lián)網(wǎng)信息的數(shù)量、質(zhì)量及內(nèi)容多樣性，嚴(yán)重阻礙資源共享、信息交流，這與規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)使用行為的初衷是相悖的。

（二） 第36條第2款的法律含義。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款可以概括為“通知條款”，其規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。即：無論“侵權(quán)行為”是否對被侵權(quán)人產(chǎn)生損害結(jié)果，只要權(quán)利人認(rèn)為自己的權(quán)利遭受到損害或者有遭受損害的可能，就有權(quán)通過法定程序發(fā)出合格通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，保障自己的權(quán)利得到及時救濟(jì)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到該提示之后，應(yīng)當(dāng)按照其提示，及時采取必要措施。否則，法律上即認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為具有主觀過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。即：認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵權(quán)者具有主觀過錯的時間點從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到被侵權(quán)人通知那一刻時起算：若其采取了必要措施，則無需承擔(dān)責(zé)任；反之，自此開始認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有過錯，此刻以后的擴(kuò)大損失部分由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

但事實上，《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有對被侵害人發(fā)出通知的形式、通知應(yīng)包含的內(nèi)容以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵害人發(fā)出的通知時，如何認(rèn)定“通知”的真實性，如何處理錯誤通知及追究故意發(fā)出錯誤通知方造成的相對方的損失的責(zé)任等做出明確的規(guī)定，這是亟待解決的。

（三） 第36條第3款的法律含義。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”依據(jù)該款的規(guī)定，此處的“知道而不采取措施”意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有主觀過錯。 筆者認(rèn)為，此處的“知道”應(yīng)為“明知”之意。之前提過，若此處的“知道”意為“應(yīng)知”，則需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對海量的互聯(lián)網(wǎng)信息進(jìn)行逐一的審查及篩選，這對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是不公平的，且不利于互聯(lián)網(wǎng)信息的發(fā)展，與規(guī)范網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象的初衷背道而馳。

但是如何證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有“明知”的主觀狀態(tài)呢？法律并未作出明確規(guī)定。實踐中，法官將具有一定的自由裁量權(quán)。法官可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的類型、具體案件侵害的權(quán)利種類以及保護(hù)對象的范圍等方面進(jìn)行綜合判斷。

三、結(jié)語

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的專條規(guī)定，是我國首次在民事基本法中對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)責(zé)任設(shè)定的專門性規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有其自身特點，對它的規(guī)范直接關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)使用、民事主體權(quán)益保護(hù)等多個方面。目前，我國法律在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面只是邁出了一小步，還有更多的難題亟待解決，以期促進(jìn)公民權(quán)益的保護(hù)及互聯(lián)網(wǎng)空間的發(fā)展。

（作者單位：北京交通大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

張新寶.《侵權(quán)責(zé)任法》[M].北京，中國人民大學(xué)出版社，2006.

張新寶、任鴻雁.“互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任：《侵權(quán)責(zé)任法》第36條解讀”[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2010年.

奚曉明.《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》[M].北京，人民法院出版社，2010.

篇(5)

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)　網(wǎng)絡(luò)訴訟　管轄

緒言：網(wǎng)絡(luò)改變了社會行為方式，每個人通過電腦就可與世界上任何地點進(jìn)行信息交流。這一現(xiàn)實反映在法律領(lǐng)域上，使侵權(quán)行為發(fā)生地等傳統(tǒng)概念產(chǎn)生模糊和動搖，對傳統(tǒng)的司法管轄，形成巨大沖擊。最尖銳的是，網(wǎng)絡(luò)是全國性的、世界性的，任何發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為，從上都有服從全國任何地方、世界任何地院管轄的可能。對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟行為的管轄，甚至在網(wǎng)絡(luò)最早的美國，至今也沒有形成統(tǒng)一做法。法院在傳統(tǒng)的有形世界、地域主權(quán)基礎(chǔ)上形成的管轄權(quán)，如何適應(yīng)網(wǎng)上糾紛的發(fā)展，仍然是個全新的問題。

一、 網(wǎng)絡(luò)的特性

網(wǎng)絡(luò)空間是對Internet網(wǎng)在國際社會為人們提供各種信息活動場所，又相對獨立的非地理空間的叫法。這一概念的提出有助于我們了解Internet的本質(zhì)，進(jìn)而Internet沖擊傳統(tǒng)訴訟秩序的根本原因。網(wǎng)絡(luò)空間具有三個主要特性：①

（一）客觀性。網(wǎng)絡(luò)空間是客觀存在的，這并非是指構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)外部條件的終端和線路、程序的存在性，而是指由這些外部條件支持著的獨立的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀存在性。網(wǎng)絡(luò)空間是不可視的，可視的只是具體信息在顯示器的顯示，但不能因此否認(rèn)它的存在，它和地理空間一樣可以被感知，它是地理空間以為媒介的衍生和延伸，但決不同于地理空間。

（二）全球性。這是網(wǎng)絡(luò)空間最重要的特點，也是據(jù)以產(chǎn)生大量跨國法律問題的基礎(chǔ)。機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)使全球一百多個國家的六千萬用戶異常緊密聯(lián)系在一起，這種聯(lián)系徹底打破了地理空間上的有形界線，包括國界和任何地區(qū)界線。Internet用戶可以自由地互相訪問、交流、共享信息，開展跨國商業(yè)活動。Internet從形成時起就是跨越國界的，這正是它的價值和所在。網(wǎng)絡(luò)空間的一體化的自由狀態(tài)是其全球性的結(jié)果，隨著加入Internet的地區(qū)和用戶的增多，網(wǎng)絡(luò)空間也在全球范圍內(nèi)不斷擴(kuò)充和膨脹。

（三）管理的非中心化。Internet核心技術(shù)本身決定了網(wǎng)絡(luò)空間在管理上的非中心化傾向，Internet上的每臺電腦都可以作為其他電腦的服務(wù)器（server），所以，在網(wǎng)絡(luò)空間里沒有中心，沒有集權(quán)，所有機器都是平等的。目前，還沒有任何一個國家能徹底地控制和有效地管理Internet，這正是許多問題產(chǎn)生的根源。

二、 網(wǎng)絡(luò)訴訟對傳統(tǒng)管轄基礎(chǔ)的動搖

傳統(tǒng)司法管轄規(guī)則都是以具有很大確定性的地理位置、當(dāng)事人的國籍或者以當(dāng)事人的合意為識別因素來決定的。由于一般案件構(gòu)成因素具有客觀確定性，受訴法院根據(jù)一定的規(guī)則決定此案應(yīng)由哪一國家管轄，進(jìn)而決定由管轄該案的這個國家的哪個地區(qū)的法院管轄，在司法管轄權(quán)確定之后，根據(jù)法院地國沖突法規(guī)所指引的實體法，決定該案適用哪一個國家的實體私法規(guī)范。我國對民事案件的管轄制度，主要是從便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利和有利于法院進(jìn)行審判以及保證審判工作的質(zhì)量出發(fā)來加以規(guī)定的。對涉外民事案件管轄權(quán)的確定，原則上也以地域權(quán)限的劃分為根據(jù)，并且與確定國內(nèi)民事案件的管轄權(quán)大體一致。②

在當(dāng)今人類已步入以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的信息社會的今天，由于網(wǎng)絡(luò)具有客觀性、全球性、管理非中心化等特點，傳統(tǒng)管轄規(guī)則至少面臨著以下困境：

（一） 網(wǎng)絡(luò)空間的全球性使司法管轄區(qū)域變得模糊

就傳統(tǒng)管轄理論而言，管轄區(qū)域是確定的，有明確的地理邊界。由于網(wǎng)絡(luò)空間的全球性，上網(wǎng)后無論誰點擊任何地區(qū)或國家的網(wǎng)站就可進(jìn)入，這種行為徹底打破這種空間上的有形界線。作為管轄根據(jù)和連接點的行為地與主權(quán)管轄區(qū)的確定的聯(lián)系性降低。僅靠一國主權(quán)無法對私人行為進(jìn)行控制，僅憑行為地也無法確定地知道其案件的管轄國家、地區(qū)及所適用的法律。Internet中，私人主體與其行為的這種無限分離的特性，使傳統(tǒng)的司法管轄規(guī)則喪失，難以起到其固有的規(guī)范功能。③

要在一種性質(zhì)完全不同的空間中劃定界線，這是傳統(tǒng)司法管轄權(quán)面臨的困境。某一法院到底對網(wǎng)絡(luò)空間的哪一部分享有管轄權(quán)，或者是否對網(wǎng)絡(luò)空間的全部享有管轄權(quán)，這是必須解決的問題。將這一困難作為技術(shù)問題推給負(fù)責(zé)舉證的當(dāng)事人似乎是辦法之一，但法院至少應(yīng)決定當(dāng)事人必須證明什么，而對當(dāng)事人所提供的證據(jù)的判斷又依賴于法官對網(wǎng)絡(luò)空間所持的態(tài)度和標(biāo)準(zhǔn)。

就網(wǎng)絡(luò)空間中的活動者而言，他根本無視網(wǎng)絡(luò)外地理邊界的存在，一旦上網(wǎng)，他對自己所進(jìn)入和訪問的網(wǎng)址是明確的，但對該網(wǎng)址和路徑所對應(yīng)的司法管轄區(qū)域則難以查明和預(yù)見。某一次具體的網(wǎng)上活動可能是多方的，活動者分處于不同國家和管轄區(qū)域之內(nèi)，這種隨機性和全球性使幾乎任何一次網(wǎng)上活動都　可能是跨國的，從而影響司法管轄權(quán)的沖突。判斷網(wǎng)上活動發(fā)生的具體地點和確切范圍是很難的，將其對應(yīng)到某特定司法管轄區(qū)域之內(nèi)就更難了。

從以上情況可見，由于界限的模糊，當(dāng)法院管轄網(wǎng)絡(luò)訴訟案件時，它很可能在行使一種模糊的管轄權(quán)。

（二） 新主權(quán)理論試圖從根本上否定國家司法管轄權(quán)

糾紛是在網(wǎng)絡(luò)的活動者之間發(fā)生的，因此“網(wǎng)民”是潛在的當(dāng)事人。如果當(dāng)事人對法院的管轄持否定態(tài)度，法院的管轄權(quán)就有被“架空”的可能，因為沒有原告的起訴，訴訟就不能開始。當(dāng)多數(shù)網(wǎng)絡(luò)的參與者都不將爭端提交到任何法院，不但管轄基礎(chǔ)的問題談不上，連法院的主管都變得極其危險。這種基于網(wǎng)絡(luò)空間的非中心化產(chǎn)生的新主權(quán)理論認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間正形成一種全球性市民社會，這個社會有自己的組織分工、價值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)之外的法院的管轄當(dāng)然也被否定了。④

這種觀點仍有不少人堅持，但已脫離了Internetr的基礎(chǔ)。我們知道，行業(yè)道德和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)可以對法律產(chǎn)生影響甚至在一定條件下上升為法律，但永遠(yuǎn)不能代替法律，同樣，自律管理也不可能替代法院的公力救濟(jì)。網(wǎng)絡(luò)空間和法院管轄之間沒有不可逾越的鴻溝，只是在相互聯(lián)接上存在著難度而已。

（三） 網(wǎng)絡(luò)空間的不確定性使傳統(tǒng)的管轄基礎(chǔ)陷入困境

當(dāng)事人的住所、國籍、財產(chǎn)、行為、意志等因素之所以能成為管轄的基礎(chǔ)，是因為它們和某管轄區(qū)域存在著地理空間上的關(guān)聯(lián)，如住所和財產(chǎn)的座落、行為的發(fā)生、國籍的歸屬、意志的指向等。然而，一旦將這些因素適用到網(wǎng)絡(luò)空間，它們與管轄區(qū)域的地理空間的關(guān)聯(lián)性頓時喪失。你無法在網(wǎng)絡(luò)空間中找到住所、有形財產(chǎn)，也難以確定活動者的國籍或一次遠(yuǎn)程登錄發(fā)生的確定地點，你只能知道某一對象的存在和活動內(nèi)容，根本無法確認(rèn)登陸者的身份。

管轄總是以某種相對穩(wěn)定的聯(lián)系作為基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)空間的不確定性使網(wǎng)絡(luò)活動本身幾乎體現(xiàn)不出任何與網(wǎng)絡(luò)活動者有穩(wěn)定聯(lián)系的傳統(tǒng)因素，即使能夠通過其他途徑予以查明，使之適用于當(dāng)事人的網(wǎng)絡(luò)活動也往往會喪失合理性，而且，這時已不是Internet所帶來的管轄權(quán)沖突問題，而純粹是地理空間的管轄權(quán)規(guī)則的具體適用問題。⑤

雖然傳統(tǒng)的司法管轄權(quán)和管轄基礎(chǔ)已受到如上的挑戰(zhàn)，但各國法院仍舊步履沉重地對網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的種種爭端繼續(xù)實施著管轄。在新的司法實踐中，舊的規(guī)則會得以發(fā)展，久而久之，新的規(guī)則和理論也會創(chuàng)設(shè)出來，我們應(yīng)該從“網(wǎng)絡(luò)大同世界”的夢幻中擺脫出來，關(guān)注一切有價值的法律創(chuàng)建。

三、 新管轄模式分析

（一） 新主權(quán)模式

網(wǎng)絡(luò)非中心化傾向表現(xiàn)為每個Internet使用者只服從他的Internet服務(wù)提供商(Internet Service Provider，簡稱ISP)的規(guī)則，ISP之間以協(xié)議的方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則，就象協(xié)調(diào)純粹的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)一樣。⑥也就是說網(wǎng)絡(luò)成員之間的沖突由ISP以仲裁者的身份來解決，裁決也由ISP來執(zhí)行。新主權(quán)理論認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間中正在形成一個新的全球性的市民社會(Global Civil Society)，這一社會有自己的組織形式、價值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)力。

新主權(quán)理論倡導(dǎo)者的觀點未免有些偏激，它完全混淆了兩種不同的權(quán)力，即ISP之間制定行業(yè)道德和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力與主權(quán)國家制定法律進(jìn)行管轄的權(quán)力。盡管行業(yè)道德和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上可以影響法律，但它們卻永遠(yuǎn)不能代替法律，同樣，自律管理也永遠(yuǎn)無法替代法律的公力救濟(jì)。網(wǎng)絡(luò)空間與法院管轄之間并不應(yīng)是對立的，而應(yīng)是用法律來保障網(wǎng)絡(luò)空間的自由發(fā)展，關(guān)鍵問題在于如何使二者相融，而最大限度的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。

（二） 管轄權(quán)相對論模式

為解決管轄權(quán)的困境，包括各國管轄權(quán)的沖突和繼之而來的判決執(zhí)行問題，有的學(xué)者提出了管轄權(quán)相對理論。該理論認(rèn)為：

第一，網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個新的管轄區(qū)域而存在，就象公海、國際海底區(qū)域和南極洲一樣，應(yīng)在此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。從長遠(yuǎn)的觀點看，這才是解決問題的根本辦法。

第二，任何國家都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進(jìn)入該主權(quán)國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)。

第三，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)爭端的當(dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院“出庭”，法院的判決也可以通過網(wǎng)絡(luò)手段來加以執(zhí)行。由于考慮到讓一個身居亞洲腹地的人到美國的某地方法院出庭有違合理性原則，法院可以通過電子郵件召開聽證會來行使管轄權(quán)，而后運用網(wǎng)絡(luò)過濾器(filter)或清除器(cancelbot)來執(zhí)行判決，這個過濾器或清除器可以追蹤和阻礙該人以后發(fā)送的同類信息⑦。這一理論旨在通過技術(shù)自身的力量來解決技術(shù)帶來的司法困境，各國對作為整體的網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)大小取決于該國接觸和控制網(wǎng)絡(luò)的范圍和能力。

不可否認(rèn)，這一理論有其設(shè)想的合理性，它對于解決信息本身的合法性和控制的問題應(yīng)該說是有一定作用的。然而，網(wǎng)絡(luò)空間爭端的形式有很多，管轄權(quán)相對論只能適用于其中的一部分，而多數(shù)爭端雙方的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任都必須在網(wǎng)絡(luò)空間之外的現(xiàn)實生活中得以實現(xiàn)。

我們不難看出，該理論仍然是意欲通過技術(shù)自身的力量來解決技術(shù)所帶來的法律問題。而且從這一理論的內(nèi)容，我們似乎也可以推出這樣一個結(jié)論——各國對網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)的大小取決于該國接觸和控制網(wǎng)絡(luò)的范圍和能力。這顯然是不合理的。

由此看來，新的管轄理論多是欲以技術(shù)自身的力量來解決法律問題，或者是欲以行業(yè)自律代替法律的公力救濟(jì)，我以為這無論是在目前，還是我們可以看到的未來都是不現(xiàn)實的。當(dāng)前世界上也存在著大大小小無數(shù)的自律性組織，但是依然沒有哪一個可以脫離法律的控制，自律性組織可以制定行業(yè)規(guī)則，可以自我約束，可以對違反行業(yè)規(guī)定的個人或單位進(jìn)行一定的行業(yè)內(nèi)部的制裁，但這不等于自律性組織可以無視法律，排除法律的管轄。因此，將網(wǎng)絡(luò)空間看作一個自成一體的社會，完全脫離現(xiàn)實的物理空間是不切實際的，就好比網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生的，但是受影響的人并不生活在網(wǎng)絡(luò)中。因此，或許我們更該考慮如何在傳統(tǒng)規(guī)則的框架內(nèi)解決新問題。當(dāng)然，針對網(wǎng)絡(luò)空間中的一些特點制定與其相適應(yīng)的、以一定技術(shù)基礎(chǔ)為依托的法律規(guī)則也是必不可少的。

（三）網(wǎng)址構(gòu)成新的管轄基礎(chǔ)模式

這種理論認(rèn)為網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，其在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的，而且在一定時間內(nèi)網(wǎng)址具有相對穩(wěn)定性，它在網(wǎng)絡(luò)空間的位置是確定的，網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò)空間的地位，類似于依據(jù)在地理空間的地址。其次這種理論還認(rèn)為網(wǎng)址和管轄區(qū)域有一定的關(guān)聯(lián)度，特別是與提供網(wǎng)址的ISP所在的地理區(qū)域有密切而充分的關(guān)聯(lián)，網(wǎng)絡(luò)活動參加者的行為都是通過網(wǎng)址而進(jìn)行的。⑧國家主權(quán)是對地球上四維空間的劃分，因此有人認(rèn)為一案件由哪個國家管轄，必須由案件本身所具有的識別因素來確定，將網(wǎng)址作為案件的識別因素就是因為網(wǎng)址具有與網(wǎng)絡(luò)活動參加者及國家主權(quán)所處的地理位置確定的聯(lián)系，可以將網(wǎng)絡(luò)中的事實轉(zhuǎn)化為地理空間的事實，但是網(wǎng)址畢竟不能等同于地理空間中的依據(jù)或居所，它是存在于網(wǎng)絡(luò)空間中的，以一定長度和格式表現(xiàn)的數(shù)碼，它雖有區(qū)別和標(biāo)識網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)定對象的功能，但其表現(xiàn)形式和功能是復(fù)雜的。另外，作為侵權(quán)案件的主要識別因素－－侵權(quán)行為地，用網(wǎng)址也難以確定。如被動地保留一個可以被網(wǎng)絡(luò)用戶訪問的網(wǎng)址，并在其上提供有礙他人權(quán)利的信息服務(wù)的行為，以及主動地向特定的或不特定的網(wǎng)址發(fā)送侵權(quán)的信息的行為。在這類情形下網(wǎng)址的確定性就變得十分模糊；把傳統(tǒng)的地理空間的行為理論擴(kuò)大解釋到網(wǎng)絡(luò)的虛擬空間是不合適的，網(wǎng)絡(luò)空間中的信息活動是難以辨別的。美國的司法實踐曾試用這一理論，從美國實踐看網(wǎng)址作為識別因素的做法也并不成功。

四、 作為網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)根據(jù)的相關(guān)考慮因素

通過以上分析，可以看出網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的一個基本問題就是僅僅被告在網(wǎng)路上出現(xiàn)的事實能否成為管轄權(quán)行使的充分依據(jù)。對于這個問題的回答，除了依靠技術(shù)的發(fā)展，很大程度上也取決于各國對于管轄權(quán)根據(jù)的確定的態(tài)度。首先值得注意的是，“隨著國際關(guān)系的發(fā)展，各國不論在傳統(tǒng)上已采用何種原則為主來確定國際民事訴訟法院管轄權(quán)，但都在不斷的發(fā)展，都在一定條件下設(shè)法擴(kuò)大自己的管轄權(quán)。”⑨ 對于這種趨勢，盡管我們多站在國家主權(quán)的角度提出批評，但是也應(yīng)當(dāng)看到在某些情況下，它又為外國人和內(nèi)國人提供了訴訟上的便利，反映了國際民事管轄權(quán)制度的發(fā)達(dá)。⑩ 這種觀點在解決網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)問題中也是有很大的意義的。

首先，在考慮網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)這一問題時，一個不可回避的事實即“網(wǎng)絡(luò)全球性”的特性決定了在專門為網(wǎng)絡(luò)“量身定做”的法律規(guī)則出現(xiàn)之前，⑾ 任何國家都很難在網(wǎng)絡(luò)中劃清明確的界限，因此完全照搬傳統(tǒng)的管轄權(quán)的做法是行不通的。但同時，由于新規(guī)則的缺乏，通過法律解釋等方法，在一定條件下，將舊有的規(guī)則適用于網(wǎng)絡(luò)案件又是必然的選擇。

其次，上述的趨勢表明任何國家都不可能隨意放棄擴(kuò)大管轄權(quán)的機會，只要這種管轄權(quán)的行使對于本國是有利的。這一點在網(wǎng)絡(luò)中也如此。無論是我國法院的一些判決，還是美國的司法實踐，都表現(xiàn)出法院在試圖為對案件行使管轄權(quán)而尋找根據(jù)的努力。

再次，在適用傳統(tǒng)規(guī)則之中，新的管轄根據(jù)能否出現(xiàn)，即網(wǎng)址能否構(gòu)成新的管轄根據(jù)。對于這個問題，只是剛剛開始學(xué)理的探討，⑿ 而美國法院一系列的司法實踐，已使相應(yīng)的規(guī)則逐漸成熟起來。（1）僅有網(wǎng)址存在并能在法院地被接入這個事實不足已構(gòu)成法院行使管轄權(quán)的充分根據(jù)，這是法院在一系列實踐之后的一種審慎選擇，盡管這種選擇實際上限制了管轄權(quán)的擴(kuò)大，但是對于建立統(tǒng)一的規(guī)則卻是十分有益的。（2）考慮網(wǎng)址能否構(gòu)成新的管轄根據(jù)的一個重要因素是對于“消極存在的網(wǎng)址”與“積極存在的網(wǎng)址”的區(qū)分。對于前者，由于消極存在的網(wǎng)址（也可以說是靜態(tài)存在的網(wǎng)址），只起到一種廣告，傳播消息的作用，而不符合美國“長臂管轄權(quán)”規(guī)則下對“與法院地有營業(yè)活動”的要求，因此法院沒有充分根據(jù)行使管轄權(quán)。但是，即使對于消極存在的網(wǎng)址，法院往往會找到除了網(wǎng)址存在之外的其他因素來證明“營業(yè)活動”的存在，而滿足了法院行使管轄權(quán)的根據(jù)。這些因素，正如上述分析的那樣，主要包括：通過網(wǎng)址以外的途徑而和法院地有信件、會議、談判或其他的往來能證明被告試圖在法院地從事營業(yè)活動；或者被告已事實上與法院地居民訂立了訂購合同等。對于后者，如果營業(yè)活動能直接通過互聯(lián)網(wǎng)完成，或者被告為招徠生意之目的而在網(wǎng)址上提供了能與用戶交換信息的手段，可以推測出被告有意識的將自己置于法院地的司法管轄之下，因此法院行使管轄權(quán)被認(rèn)為是適當(dāng)?shù)摹５牵词惯@樣的區(qū)分，界限也不是十分明確的。例如被告在網(wǎng)址上提供了E-mail地址，免費電話號碼或其他使得用戶能夠進(jìn)一步與被告聯(lián)系的方式，那么該網(wǎng)址是消極存在的還是積極存在的呢？這種情況下，法院只有結(jié)合其他因素來判斷了，由于仍缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，使得法院的結(jié)果還處于搖擺之中。

無論如何，豐富的實踐使得在網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)這個問題上，美國法院正在發(fā)展出越來越細(xì)化并逐漸固定的規(guī)則，以努力減少不同法院做出不同判決的可能性。這其中判例制度（或法官造法）無疑發(fā)揮了十分重要的作用。這些規(guī)則，和發(fā)展規(guī)則的方法本身都是值得我們借鑒的。

本人對于侵權(quán)地域管轄的觀點如下：

1、原告住所地優(yōu)先原則。

(1) 原告住所地管轄的合理性。

第一，與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)有關(guān)聯(lián)的參數(shù)諸如網(wǎng)址、服務(wù)器所在地、侵權(quán)人數(shù)量、終端設(shè)備所在的等很不穩(wěn)定或難以確定，而如上文所述“原就被”原則面臨的困難，被告住所地再作為確定管轄的連結(jié)因素的基礎(chǔ)亦已不復(fù)存在，而原告住所地既是確定的，而且在實踐中有利于保護(hù)受害者、節(jié)省訴訟成本。

第二，網(wǎng)絡(luò)的全球性特點，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)常常表現(xiàn)為跨國糾紛，在承認(rèn)第一點的情況下，為了保證國家司法管轄權(quán)，維護(hù)本國公民利益，有必要將原告住所地確定為管轄的基礎(chǔ)。

第三，原告住所地與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有最密切的聯(lián)系。從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的發(fā)生來看，侵權(quán)人實施侵權(quán)，明知該侵權(quán)行為將涉及被侵權(quán)人所在地，而被侵權(quán)人常常是原告，同時，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的結(jié)果往往在原告所在地表現(xiàn)得最為明顯。

因此，筆者認(rèn)為，將原告住所地確定為管轄基礎(chǔ)是合理的。

(2) 原告住所地管轄的優(yōu)先性。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)依靠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施，從選擇起訴的便利上看，確定原告住所地法院管轄，可以避免尋找侵權(quán)行為發(fā)生地、結(jié)果地或者被告住所地的技術(shù)難題，因而最具效率，有利于案件的審理。而原告所在地在起訴時是唯一的，有利于節(jié)省訴訟成本，不會導(dǎo)致司法實踐中對于原告住所地如何理解的沖突。另外，因為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的結(jié)果往往在原告所在地表現(xiàn)得最為明顯，由原告所在地優(yōu)先管轄，可以使受害者的權(quán)益損害得到最快最有效的彌補，有利于保護(hù)權(quán)利的平衡，維護(hù)社會穩(wěn)定。因此，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件地域管轄中，原告住所地管轄?wèi)?yīng)當(dāng)作為優(yōu)先的原則。

2、侵權(quán)行為地管轄。

(1)在網(wǎng)絡(luò)條件下，由侵權(quán)行為地法院管轄侵權(quán)糾紛仍然實際可行。關(guān)于這一點，筆者在關(guān)于“取消侵權(quán)行為地作為識別因素的”已有詳細(xì)，不再詳述。筆者認(rèn)為，侵權(quán)行為地管轄作為傳統(tǒng)管轄的普遍原則，已經(jīng)在社會上形成了相對穩(wěn)定的觀念，同時法院審理案件也積累了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗，在沒有更好的管轄基礎(chǔ)的情況下，不應(yīng)當(dāng)輕易摒棄。因此，當(dāng)原告住所地法院被認(rèn)為是“不方便法院”(下文詳述)時，侵權(quán)行為地可以被援用作為確定管轄的基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為地管轄的實施難度在于確定侵權(quán)行為實施地、結(jié)果地。

(2)確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地的因素。

筆者認(rèn)為以下因素可以在確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地中作為參考因素：

①機終端和ICP服務(wù)器。根據(jù)前文關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為過程的分析，在一個侵權(quán)行為實施過程中，通常要涉及計算機終端、ICP服務(wù)器環(huán)節(jié)。在這兩個環(huán)節(jié)中，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為以數(shù)據(jù)復(fù)制或存儲的形式被記錄，并能通過技術(shù)手段被感知。從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的過程來看，IAP服務(wù)器、DNS域名服務(wù)器、節(jié)點計算機設(shè)備、網(wǎng)卡、MODEM等網(wǎng)絡(luò)設(shè)備上的數(shù)據(jù)存儲和復(fù)制是隨機的、動態(tài)的和臨時的，類似于計算機緩存，隨時會被覆蓋和更新，而在終端計算機上和ICP服務(wù)器中，除非有意識地刪除，數(shù)據(jù)將保留較長的時間，因此相對穩(wěn)定。而侵權(quán)人使用的終端計算機設(shè)備是侵權(quán)人積極實施侵權(quán)行為的必要工具，受害人使用的終端計算機設(shè)備是其感知侵權(quán)行為的必要工具，ICP服務(wù)器則是侵權(quán)行為在網(wǎng)絡(luò)空間得以完成的終點，也是侵權(quán)結(jié)果在網(wǎng)絡(luò)上被感知的起點，可見實施和發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計算機終端和ICP服務(wù)器與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為存在實質(zhì)性的關(guān)聯(lián)。因此，將計算機終端和ICP服務(wù)器作為確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地的參考因素是合理的。

②侵權(quán)人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但筆者認(rèn)為“有意利用”的表述更能反映侵權(quán)人實施侵權(quán)和被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時與ICP服務(wù)器的關(guān)聯(lián)關(guān)系，具有主動性的特點。在美國的“最低限度接觸”理論和實踐中，“有意接受”被認(rèn)為是一個重要的因素。筆者認(rèn)為，這一理論和實踐值得各國立法予以借鑒。傳統(tǒng)民法學(xué)的觀點認(rèn)為，普通侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以行為人存在過錯為要件之一。只要深入理解，不難看出這一要件的內(nèi)涵實質(zhì)上可以表述為：侵權(quán)行為人只應(yīng)當(dāng)對自己意識可以控制的范圍內(nèi)的行為負(fù)責(zé)。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，作為侵權(quán)行為形式的數(shù)據(jù)流可能在不同的ICP服務(wù)器中發(fā)生存儲和復(fù)制，從而存在多樣性和擴(kuò)散性。假設(shè)存在這樣一個案例：甲未經(jīng)乙的許可，將乙享有著作權(quán)的作品上傳到A網(wǎng)站，后由丙轉(zhuǎn)貼到B網(wǎng)站上，乙在B網(wǎng)站上讀到被侵權(quán)的作品。這一假定的案例中，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的數(shù)據(jù)流同時在A和B的ICP服務(wù)器上被復(fù)制和儲存。在這種情況下，甲對于A的ICP服務(wù)器上的復(fù)制和存儲顯然是積極的和有意指向的，因而應(yīng)當(dāng)是“有意利用”，而對于B的ICP服務(wù)器上的復(fù)制和儲存，顯然不是“有意利用”。乙在閱讀作品時“有意利用”的ICP服務(wù)器則剛好相反。因此，筆者認(rèn)為，在以服務(wù)器作為侵權(quán)行為地的參考要素是，是否“有意利用”是應(yīng)當(dāng)被考慮的因素。

(3)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實施地、結(jié)果地的確定

①網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實施地，是指實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計算機終端所在地或侵權(quán)人有意利用的ICP服務(wù)器所在地。“侵權(quán)行為是行為人所為，其所為通過一定的計算機設(shè)備進(jìn)行。因此，侵權(quán)行為實施地的確定應(yīng)當(dāng)以被告為中心，以實施復(fù)制、傳輸?shù)惹謾?quán)行為的設(shè)備為線索，認(rèn)定其所實施侵權(quán)行為的地點。”(13)筆者認(rèn)為，以實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的終端設(shè)備、ICP服務(wù)器為設(shè)備和技術(shù)參考因素，以侵權(quán)行為人中心，以"有意利用"作為主觀狀態(tài)的審查標(biāo)準(zhǔn)，把實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計算機終端所在地或侵權(quán)人有意利用的ICP服務(wù)器所在地認(rèn)定為侵權(quán)行為地，是合乎邏輯的。

②網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地，是指被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計算機終端所在地或被侵權(quán)人有意利用的、發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的ICP服務(wù)器所在地。侵權(quán)行為以損害被侵權(quán)人的利益為特征，通常可因其被侵權(quán)人的程度不同而判斷損害的大小，因此，侵權(quán)結(jié)果與被侵權(quán)人密切關(guān)聯(lián)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地的確定，應(yīng)當(dāng)以被侵權(quán)人為中心進(jìn)行判斷。以被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的終端設(shè)備、ICP服務(wù)器為設(shè)備和技術(shù)參考因素，以被侵權(quán)行為人為中心，以“有意利用”作為主觀狀態(tài)的審查標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地理所應(yīng)當(dāng)確定為被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計算機終端所在地或被侵權(quán)人有意利用的、發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的ICP服務(wù)器所在地。

曾經(jīng)有學(xué)者提出，以原告發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計算機終端或服務(wù)器所在地為確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地的標(biāo)準(zhǔn)，原告可以隨便通過公證從任何地方下載相關(guān)的網(wǎng)頁、郵件資料，從而將使原告選擇管轄法院的權(quán)利無限擴(kuò)大，導(dǎo)致全球的法院均有可能管轄特定的案件。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)憂是可以理解的。但是，本文主張的原告住所地、侵權(quán)行為地有序管轄已經(jīng)使得侵權(quán)行為地管轄只能基于“不方便法院”才能適用，這一擔(dān)憂因素真正成立的機會并不多，而且本文提供的解決方案中，被告得以“不方便法院”作為對原告選擇的法院提出管轄異議的理由，已經(jīng)有效防止了原告的濫訴。另外，在存在同一級別的管轄權(quán)沖突的情況下，基于傳統(tǒng)的管轄理論，先受訴法院取得管轄權(quán)，而其他法院則自動喪失了管轄權(quán)。因此，這種擔(dān)憂的理由已經(jīng)不復(fù)存在。

(4)不方便法院。

“不方便法院”理論是國際民事訴訟程序的重要理論之一。其涵義是指“在國際民事訴訟活動中，由于原告可自由選擇一國法院而提起訴訟，他就可能選擇對自己有利而對被告不利的法院。該法院雖然對案件具有管轄權(quán)，但如審理此案將給當(dāng)事人及司法帶來種種不便之處，從而無法保證司法的公正，不能使?fàn)幾h得到迅速有效的解決。此時，如果存在對訴訟同樣具有管轄權(quán)的可替代法院，則原法院可以自身屬不方便法院為由，依職權(quán)或根據(jù)被告的請求作出自由裁量而拒絕行使管轄權(quán)。”(14)不方便法院理論認(rèn)為，被告以原受理法院系“不方便法院”為由提出的管轄異議成立，須有兩個條件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的條件包括：(1)對案件具有管轄權(quán)；(2)與訴訟關(guān)系密切。第二，不違背公共政策。(15)

筆者認(rèn)為，“不方便法院”理論是解決原告濫訴的有效策略，并且其適用并不違背傳統(tǒng)的“關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)，完全可以在國內(nèi)訴訟和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)爭議的訴訟中推廣。尤其是在原告住所地優(yōu)先管轄原則下，顯得十分必要。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地可能導(dǎo)致管轄權(quán)擴(kuò)散的情況下，同樣也是避免原告濫訴的有效辦法。

綜上所述，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟案件應(yīng)當(dāng)由原告住所地法院優(yōu)先管轄，在原告住所地法院系“不方便法院”的情況下，可由侵權(quán)行為地法院管轄。原告認(rèn)為被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在堅持主張原告住所地法院管轄的情況下，也可以提出其認(rèn)為充分可替代法院的名單作為候補。為了避免管轄異議的反復(fù)，原告提出充分可替代法院的名單的時間應(yīng)當(dāng)限定在被告提出管轄異議的合理期限內(nèi)。原、被告對于各自提出的不方便法院主張及充分可替代法院負(fù)有證明的義務(wù)。

互聯(lián)網(wǎng)的獨特性和復(fù)雜性無疑對現(xiàn)存體系提出了挑戰(zhàn)，對此做出回應(yīng)，如果忽略了實踐的可操作性，理論就會顯得過于理想化而又蒼白，而在這一過程中，法院通過個案而逐漸創(chuàng)建的規(guī)則將會是真實而又充滿生命力的。如何引導(dǎo)的法院也走上這一過程，卻是我們在文章之外也應(yīng)作的思考。 參考

①　在《Internet及其背后－－公共政策與線上世界》中提到了Internetr 的諸多技術(shù)特性，本文網(wǎng)絡(luò)空間特性是在對其概括的基礎(chǔ)上得出的。

②　《國際私法》，李雙元主編，北京大學(xué)出版社1991年9月版，第453頁。

③　《Internet侵權(quán)案件的司法管轄和法律適用》，馮文生，《法律適用》1998年第9期，第17頁。

④　《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點及其管轄權(quán)確定》，曹雪明，人民法院報，2001年12月19日。

⑤《試論Internet案件的司法管轄權(quán)》王德全

⑥　《網(wǎng)絡(luò)空間的立法和執(zhí)法》“Lawmaking and Law Enforcement in Cyberspace”by David R.Johnson見于網(wǎng)址：//eff.org/Pub/Legal/.

⑦　Jurisdictional Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace，大衛(wèi)約翰遜(David Johnson)，見于網(wǎng)址：.

⑧　《Internet侵權(quán)案件的司法管轄和法律適用》馮文生　《法律適用》1998年第9期第19頁。

⑨　參見：李雙元主編《中國與國際私法統(tǒng)一化進(jìn)程》（修訂版），武漢大學(xué)出版社，1998年，第130頁。

⑩　國際民事訴訟管轄權(quán)主要由專屬管轄、平行管轄和排除管轄三方面構(gòu)成，各個國家若都能適當(dāng)擴(kuò)大平行管轄的聯(lián)系因素，從而減少自己的專屬管轄和排除管轄的情況，顯然是會更有利于國際民事爭議當(dāng)事人尋求司法保護(hù)的。同上，第130-131頁。

(11)　這種規(guī)則的出現(xiàn)的必要性是顯而易見的，但是任何國際統(tǒng)一實體規(guī)則或同一程序規(guī)則的出現(xiàn)都不可能是一蹴而就的，并且國際私法領(lǐng)域的一個趨勢是“從十九世紀(jì)末發(fā)展起來的跨區(qū)域的多邊性國際統(tǒng)一實體法的發(fā)展將趨于停止，代之而起的是區(qū)域性的多邊國際統(tǒng)一實體法和雙邊性國際統(tǒng)一實體法。”（參見：鄧正來編著《昨天 今天 明天——新技術(shù)革命與國際私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178頁。） 因此在此之前，國內(nèi)立法與實踐將對于規(guī)則的建立起決定性的作用。

(12) 有觀點認(rèn)為，與當(dāng)事人有關(guān)的任何因素要能成為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)都必須具備兩個條件，一是該因素自身有時間和空間上的相對穩(wěn)定性，至少是可以確定的；二是該因素與管轄區(qū)域之間存在著一定的關(guān)聯(lián)度。從這兩點考察，網(wǎng)址成為新的管轄權(quán)基礎(chǔ)原則上是可以被認(rèn)可的。參見劉滿達(dá)：《網(wǎng)絡(luò)商務(wù)案件管轄權(quán)的實證論析》，載自《法學(xué)》，2000年第2期，第39頁。另見王德全：《Internet引起的國際私法》，載鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)》第五卷，中國方正出版社1998年版，第119頁。

(13)　蔣志培主編：《網(wǎng)絡(luò)與商務(wù)法》，法律出版社2002年4月第2版，第250頁。

篇(6)

一、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)現(xiàn)狀

與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相較而言，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)更突出的是知識產(chǎn)權(quán)的存在、使用環(huán)境為計算機網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)是曲于科技的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型知識產(chǎn)權(quán)，其具有傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的特性，如無形性、專有性等，但是由于其產(chǎn)生的環(huán)境的特殊，又具有自身的特點，例如網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的無形性更明顯；網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的共享性與專有性之間的矛盾關(guān)系更突出；網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的地域性更淡薄等。

網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展速度讓人驚嘆，但由此產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)問題也是觸目驚心。從全球范圍看，美國商業(yè)軟件聯(lián)盟(BSA)公布的一份調(diào)查報告顯示，2004年全球個人計算機上使用的軟件中有1／3以上為盜版，盜版軟件給全球軟件產(chǎn)業(yè)帶來的損失比2003年增加了40億美元。另有調(diào)查結(jié)果顯示，從全球不同地區(qū)的盜版率來看，目前亞太地區(qū)的軟件盜版率為53％，損失總額為75億美元；東歐的盜版率為71％，損失21億美元；而西歐的盜版率為36％，損失96億美元；北美市場的盜版率為23％，損失72億美元；拉美國家的盜版率為63％，損失13億美元；而中東與非洲國家的盜版率為56％，損失10億美元左右。從不同國家的盜版率來看，中國與越南的盜版最為猖獗，高達(dá)93％。

根據(jù)2009年上海法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)白皮書顯示，視頻網(wǎng)站侵權(quán)、網(wǎng)店侵權(quán)等涉及互聯(lián)網(wǎng)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件高發(fā)，僅2009年上海法院受理以視頻網(wǎng)站經(jīng)營者為被告的侵犯著作權(quán)糾紛一審案件有200多起，可見，對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)加強保護(hù)顯得尤其必要和緊迫。

二、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)方式

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為方式按照傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的分類方式，可以分為以下幾種：

(一)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)主要方式

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第46條、第47條的規(guī)定，凡未經(jīng)著作權(quán)人許可，有不符合法律規(guī)定的條件，擅自利用受著作權(quán)法保護(hù)的作品的行為，即為侵犯著作權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)內(nèi)容侵權(quán)一般可分為三類：一是對其他網(wǎng)頁內(nèi)容完全復(fù)制；二是雖對其他網(wǎng)頁的內(nèi)容稍加修改，但仍然嚴(yán)重?fù)p害被抄襲網(wǎng)站的良好形象；三是侵權(quán)人通過技術(shù)手段偷取其他網(wǎng)站的數(shù)據(jù)，非法做一個和其他網(wǎng)站一樣的網(wǎng)站，嚴(yán)重侵犯其他網(wǎng)站的權(quán)益。

(二)網(wǎng)上侵犯商標(biāo)權(quán)主要方式

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)銷售也成為貿(mào)易的手段之一，在網(wǎng)絡(luò)交易中，我們了解網(wǎng)絡(luò)商品的唯一途徑就是瀏覽網(wǎng)頁，點擊圖片，而網(wǎng)絡(luò)的宣傳通常難以辨別真假，而對于明知是假冒注冊商標(biāo)的商品仍然進(jìn)行銷售，或者利用注冊商標(biāo)用于商品、商品的包裝、廣告宣傳或者展覽自身產(chǎn)品，即以偷梁換柱的行為用來增加自己的營業(yè)收人，這是網(wǎng)上侵犯商標(biāo)權(quán)的典型表現(xiàn)。網(wǎng)購行為的廣泛性，使得網(wǎng)店經(jīng)營者越來越多，從電器到家具，從服裝到配飾，應(yīng)有盡有，而一些網(wǎng)店經(jīng)營者更是公然在網(wǎng)絡(luò)中低價銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，有的銷售行為甚至觸犯刑法，構(gòu)成犯罪。

(三)網(wǎng)上侵犯專利權(quán)主要方式

互聯(lián)網(wǎng)上侵犯專利權(quán)主要有下列四種表現(xiàn)行為：未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人專利號的；未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。

三、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任

(一)民事責(zé)任

要確定民事責(zé)任的承擔(dān)，必須對歸責(zé)原則進(jìn)行分析。歸責(zé)原則是確認(rèn)不同種類侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)則，對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行分析，即為了確定歸責(zé)原則，歸責(zé)原則決定著舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t以及方法，可以說，歸責(zé)原則是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任的核心。而網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則則是過錯責(zé)任，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，我國2009年通過的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”2000年最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的管轄權(quán)規(guī)定由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。此外，最高人民法院《計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)解釋》中還規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的一般侵權(quán)責(zé)任：提供內(nèi)容服務(wù)者對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，無正當(dāng)理由拒絕提供的追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知足々門用于故意避開或者破壞他人著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的方法、設(shè)備或者材料，而上載、傳播、提供的，依照《著作權(quán)法》第47條第六項的規(guī)定，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事侵權(quán)責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的民事救濟(jì)，主要可以采取請求停止侵害和請求賠償損失。而損失的賠償金額的計算，可以參照《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》與《專利法》中對于侵權(quán)賠償額的規(guī)定進(jìn)行確定。根據(jù)《著作權(quán)法》與《商標(biāo)法》的規(guī)定，侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的賠償數(shù)額確定的方法為：依權(quán)利人的實際損失賠償；實際損失難以計算的，依侵權(quán)人的違法所得給予賠償；實際損失、違法所得均不能確定的，法院依侵權(quán)行為情節(jié)判決50萬元以下的賠償：述賠償數(shù)額中應(yīng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。《專利法》中對于專利權(quán)侵權(quán)的賠償損失數(shù)額的確定方式為：依權(quán)利人所受損失確定；依侵權(quán)人的違法所得確定；損失或違法所得難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定；權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。

(二)刑事責(zé)任

我國自2000年起，先后通過了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《計算機軟件保護(hù)條例》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等，明確規(guī)定利用百聯(lián)網(wǎng)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任，并對計算機軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益、侵犯軟件著作權(quán)的刑事責(zé)任以及對著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)作了詳細(xì)規(guī)定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該司法解釋從懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的實際需要出發(fā)，降低了知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。同時還增加了一個規(guī)定，就是違法所得達(dá)到三萬元的，也要定罪，對單位犯罪定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由原來是個人犯罪標(biāo)準(zhǔn)的五倍降低為三倍。例如銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，是指以營利為目的，銷售明知是侵權(quán)的復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的行為。如果行為人通過網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)復(fù)制品，根據(jù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋，違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，則需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

(三)行政責(zé)任

現(xiàn)實的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中常常會涉及到侵權(quán)人的行政責(zé)任，例如對銷售盜版圖書行為，可以由工商管理部門給予相應(yīng)的行政處罰。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條、19條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人的行政責(zé)任，例如第19條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告、沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計算機等設(shè)備，并可處以10萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

四、我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律規(guī)定的不足

互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題已引起了眾多發(fā)達(dá)國家和世界知識產(chǎn)權(quán)組織的關(guān)注并都在積極地尋找對策，同時也取得了一些成果。美國早在1995年即提出了全國性信息基礎(chǔ)設(shè)施報告，并于1998年10月頒布了《千禧年著作權(quán)法案》；歐盟執(zhí)委會于1996年9月頒布了《信息社會著作權(quán)及相關(guān)權(quán)綠皮書(增補)》；1996年12月20日聯(lián)合國下設(shè)的世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過了由近160個國家的專家制定的主要涉及作者在計算機網(wǎng)絡(luò)上權(quán)利的(WIPO版權(quán)條約》和(WIPO表演和錄音制品條約》。此外，日本、加拿大等國家也都出臺了相關(guān)的法律。

為適應(yīng)數(shù)字技術(shù)下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對知識產(chǎn)權(quán)的挑戰(zhàn)，我國已先后出臺了若干法律規(guī)范、司法解釋和行政規(guī)章，包括2001年lO月27日對《中華人民共和國著作權(quán)法》的修正、國務(wù)院2002年1月1日修正后施行的《計算機軟件保護(hù)條例》、最高人民法院2000年l1月22日通過的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、2002年10月15日施行的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2006年國務(wù)院通過的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》以及2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》等等。

這些法律、行政法規(guī)、司法解釋從民事、刑事以及行政方面都在各自的適用領(lǐng)域內(nèi)均發(fā)揮著重要作用，但相對于日新月異的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展而言，我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系仍然存在不足，例如由于侵權(quán)行為都是在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的，則證據(jù)的搜索與保存問題便成為操作中一個急需解決的現(xiàn)實問題。而在傳統(tǒng)情況下，對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的危害后果主要以違法所得、非法經(jīng)營額等因素來判斷。如最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對于侵犯著作權(quán)犯罪危害后果的判定主要即是依據(jù)數(shù)額確定的。根據(jù)其第2條第1款的規(guī)定，個人違法所得數(shù)額、個人非法經(jīng)營數(shù)額是判斷該罪的主要依據(jù)。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為的社會危害性僅僅從違法所得、非法經(jīng)營額來判斷還遠(yuǎn)不足夠。很多情況下，行為人雖然違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額很少甚至沒有，但其社會危害性卻可能極大。此時，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的社會危害性就可能體現(xiàn)在侵權(quán)規(guī)模上，而判斷侵權(quán)的規(guī)模除了要看侵權(quán)金額的大小，更要看制售侵權(quán)品的數(shù)量和范圍。可見，與非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為相比，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪因其侵權(quán)方式發(fā)生了很大的變化，致使其社會危害性往往更大，但許多嚴(yán)重侵權(quán)行為在金額上卻達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)。

五、加強網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建議

(一)加快網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法

如上所述，盡管我國已經(jīng)有相應(yīng)的有關(guān)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)，但是此類法律法規(guī)大多足以司法解釋與行政法規(guī)的形式出現(xiàn)，很少是由全人大常委會通過以法律的形式出現(xiàn)，這就說明有關(guān)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律在法律位階上并不高。此外，由于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)包括網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)專利權(quán)，現(xiàn)有的法律規(guī)范中并沒有網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的概念，因此，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)都是零散見于各個法律規(guī)范中。由于著作權(quán)侵權(quán)行為無論在何種環(huán)境下都較為常見，目前針對著作權(quán)侵權(quán)行為的法律規(guī)定較商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)侵權(quán)行為的法律規(guī)定更多，需要加強對商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定。而對于在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)中的相關(guān)問題，例如證據(jù)問題，也應(yīng)在《證據(jù)法》中加以規(guī)定或以其他形式規(guī)定。

(二)完善網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機制

網(wǎng)絡(luò)交易平臺不能游離于法律監(jiān)督之外，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)借助技術(shù)手段對交易各個階段進(jìn)行監(jiān)控，在其設(shè)計的網(wǎng)絡(luò)交易流程中加人知識產(chǎn)權(quán)審查程序，采取審核賣家真實身份信息、交納保證金、提高進(jìn)人門檻、追究售假責(zé)任等措施，對于權(quán)利人的投訴建立處理反饋機制，做到網(wǎng)上商品交易可查、可控、可問責(zé)，及時發(fā)現(xiàn)并制止相關(guān)侵權(quán)行為。

(三)提高公民網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律道德意識和技術(shù)手段

法律是一種外在約束，要起到根本警示作用還要依靠道德。因此，除了要從形式上完善立法，實踐中打擊侵權(quán)行為之外，更要設(shè)法提高網(wǎng)絡(luò)傳媒從業(yè)人員的道德水準(zhǔn)，更要倡導(dǎo)和鼓勵互聯(lián)網(wǎng)商家和廣大網(wǎng)民自覺維護(hù)網(wǎng)上基本秩序。例如對于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在發(fā)現(xiàn)用戶有侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的行為時能夠主動采取相應(yīng)措施，使用互聯(lián)網(wǎng)的用戶能自覺自發(fā)自動地維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序，抵制、舉報、打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。

在強調(diào)法治、德治的同時，還要積極采取技術(shù)措施，加強技術(shù)監(jiān)督的力度。例如通過數(shù)據(jù)加密和數(shù)字簽名技術(shù)，防止網(wǎng)絡(luò)信息的失密和篡改等。

篇(7)

    >  網(wǎng)絡(luò)時代的到來,給侵權(quán)行為法律適用帶來新的問題和挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)空間是以互聯(lián)網(wǎng)為媒介,由有形的基礎(chǔ)設(shè)施、軟件和人類的活動所組成的一個互動的世界,一個完全超越“國界”的系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)作為一種全球資訊系統(tǒng),連結(jié)著上百個國家的上億臺計算機。人們隨意在任何一臺計算機上都可以實施相應(yīng)的侵權(quán)行為,因此侵權(quán)行為地的確定在網(wǎng)絡(luò)空間具有很大的隨意性和偶然性。如一個設(shè)在美國的網(wǎng)站上傳了許多侵權(quán)作品供他人有償下載,互聯(lián)網(wǎng)的全球性使得全世界各地的任何一臺計算機終端都可以下載這些侵權(quán)作品,這就意味著全世界任何一個地方都可能成為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。這將導(dǎo)致侵權(quán)行為地這一重要連結(jié)點在網(wǎng)絡(luò)空間失去其原有意義,特別是在具有嚴(yán)格地域特征的法律關(guān)系中。必須指出的是,網(wǎng)絡(luò)中有關(guān)法律關(guān)系的主體仍然都是現(xiàn)實世界的主體,我們無論如何不能只見“網(wǎng)絡(luò)”不見“人”。法律任何時候規(guī)范的都是而且必須是人與人之間的關(guān)系,否則它就無存在的必要。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為所帶來的問題只是使得原本很難處理的法律選擇問題數(shù)量激增和更加復(fù)雜,但問題實質(zhì)并末改變。對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為,雖然我們需要而且必須在法律選擇方法和連結(jié)點確定等方面進(jìn)行適當(dāng)甚至可能是非常大的變革,但并不需要一套全新的法律適用規(guī)則。

    對于文學(xué)創(chuàng)作與傳播,互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境無疑是一把“雙刃劍”。它既促成了一批作家從無名到有名、從有名到著名,同時,也給不少作家?guī)砹藷馈?011年,50位作家聯(lián)名聲討“百度文庫”引發(fā)熱議,成為一個文學(xué)作品被網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的典型事件。該事件被網(wǎng)友稱為“50作家維權(quán)”。它緣于一份由賈平凹、劉心武、韓寒、郭敬明等近50位作家聯(lián)名發(fā)表的《3·15中國作家討百度書》。在這份“討百度書”中,作家們稱,百度所屬的“百度文庫”提供文檔作品免費下載對中國原創(chuàng)文學(xué)造成了傷害,“如果所有的書都可以免費閱讀,那么,長久下去,必將無書可讀。”顯而易見,此份聲討文書劍指文學(xué)作品的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題。這是個爭論不休的老問題,也是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一大痼疾。作家們的聲討書,盡管尚欠缺一些法律效力,但畢竟,它再次引起了公眾對這一問題的關(guān)注,并在社會上形成一種輿論攻勢,對于促使像“百度文庫”這類的網(wǎng)絡(luò)平臺重新自我審查、停止侵權(quán)行為,走上合法、規(guī)范經(jīng)營的軌道,無疑會有助益。這應(yīng)該也是眾作家此番舉措的初衷。

    長期以來,互聯(lián)網(wǎng)上大量存在的文學(xué)“免費午餐”,給相關(guān)網(wǎng)站及其讀者帶來了實惠,可也造成了一定的現(xiàn)實危害:在攪擾了文化出版市場秩序的同時,還直接侵害了作家們的合法權(quán)益,并嚴(yán)重影響到了寫作者的創(chuàng)作熱情,難免使他們因疲于維權(quán)而牽扯精力。這無論是對于寫作者本人的創(chuàng)作還是我國當(dāng)代文學(xué)領(lǐng)域的繁榮,都將會有嚴(yán)重的負(fù)面影響。眾所周知,文學(xué)創(chuàng)作是一項艱苦的腦力勞動,它需要作家不受打擾、心無旁騖地進(jìn)行。至于網(wǎng)絡(luò),應(yīng)該給寫作者的工作和生活增添便利,而絕不該是添堵。所以,讓寫作者們在良好的網(wǎng)絡(luò)生存環(huán)境中不斷創(chuàng)作出優(yōu)秀的文學(xué)作品奉獻(xiàn)給讀者,乃現(xiàn)實所迫。

    本文所討論的文學(xué)作品包括在現(xiàn)實社會中出版的紙質(zhì)的文學(xué)著作,也包括在網(wǎng)站上連載的文學(xué)作品。本文所稱的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)包括:(1)未經(jīng)著作權(quán)人許可,在網(wǎng)上發(fā)表其作品的;(2)未經(jīng)合作作者許可,將與他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表在網(wǎng)上的;(3)沒有參加創(chuàng)作,為謀取個人名利,在他人作品上署名后在網(wǎng)上發(fā)表的;(4)歪曲、篡改他人作品發(fā)表在網(wǎng)上的;(5)在網(wǎng)上使用他人作品,應(yīng)當(dāng)支付報酬而未支付的;(6)未經(jīng)出版者許可,在網(wǎng)上使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計的;(7)在網(wǎng)上實施其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為。

    二、文學(xué)作品的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為分析

    網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展之迅猛,使作品的傳播、輾轉(zhuǎn)和變異都變得異常快捷簡便,傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)論,已明顯地不能適應(yīng)甚至阻礙了互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的發(fā)展。我們有必要對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)和傳統(tǒng)著作權(quán)做出比較研究,以此來指導(dǎo)我國相關(guān)立法和執(zhí)法情況。筆者認(rèn)為極有必要對文學(xué)作品的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為進(jìn)行特征分析。

    (一)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的侵權(quán)地域廣

    我們生活在一個網(wǎng)絡(luò)的時代里,現(xiàn)如今每一個國家、地區(qū)、城市,無不被網(wǎng)絡(luò)所包圍著和環(huán)繞著,互聯(lián)網(wǎng)真正地將地球世界變成一個地球村。一旦在世界的某一個角落里出現(xiàn)了文學(xué)作品的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為,這種侵權(quán)行為被不當(dāng)?shù)膹?fù)制,侵權(quán)行為會被無限制的傳播和推廣,很容易造成不可收拾的場面和后果。著作權(quán)的保護(hù)具有地域性,往往超越國界有關(guān)的權(quán)利就不再有效,就不能再受到這個國家或地區(qū)法律的保護(hù),甚至在一國范圍之內(nèi)對于權(quán)利人的保護(hù)就會產(chǎn)生差異,而互聯(lián)網(wǎng)的無國界性

    特點,使得在確定糾紛管轄法院和選擇適用法律等問題上存在諸多不確定因素。諸如網(wǎng)絡(luò)作品無法確定其原始發(fā)表國,應(yīng)在哪個國家地域內(nèi)有效。電子商務(wù)業(yè)務(wù)的開拓,利用版權(quán)的地域性進(jìn)行的“平行進(jìn)口”等等都大大地拓寬了侵權(quán)地域,削弱了著作權(quán)的專有性。種種不確定因素都阻礙了對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù),加之現(xiàn)存法律、國際合作協(xié)議不能及時跟進(jìn)與更新,往往造成了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的泛濫,使得一旦出現(xiàn)侵權(quán)行為,侵權(quán)地域迅即超出一個地區(qū)、國家,呈現(xiàn)蔓延全球之勢。有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)地域性的消失是“計算機網(wǎng)絡(luò)的全球性與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的地域性之間的總沖突”。

    (二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的損害后果更加嚴(yán)重

    由于網(wǎng)絡(luò)傳播的迅捷性,往往一項文學(xué)作品被網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)之后,被迅速的重復(fù)侵權(quán),相應(yīng)的給權(quán)利人造成的損害后果極其嚴(yán)重,較之傳統(tǒng)著作權(quán)的侵權(quán)行為來講,波及面更廣,造成損害更加巨大,侵權(quán)行為在更短的時間內(nèi)就會造成更加嚴(yán)重的損害后果。諸如近年來的一些文學(xué)作品的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中,出現(xiàn)了被告“通過計算機網(wǎng)絡(luò)定時播放他人作品”而引發(fā)的新類型侵權(quán)糾紛,這種行為的特點在于,他不是一種點對點的交互性傳播行為而是一種一點對多點的傳播行為。網(wǎng)絡(luò)用戶只能定時收看影視作品,而不能在其選定的時間進(jìn)行觀看,也不能通過其他方式影響播放進(jìn)程,在某種程度上來講,這和電視傳播行為沒有什么兩樣,一旦出現(xiàn)侵權(quán)行為,后果不堪設(shè)想。   (三)文學(xué)作品的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有隱蔽性

    由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,尤其是鏈接技術(shù)的發(fā)展,使得著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有極強的隱蔽性,較之傳統(tǒng)著作權(quán)的侵權(quán)行為的物質(zhì)表現(xiàn)形式來講,著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方式往往具有非物質(zhì)性的表現(xiàn)形式。網(wǎng)絡(luò)鏈接可分為外鏈和內(nèi)鏈,外鏈又稱普通鏈接,即直接鏈接到其他網(wǎng)站首頁(主頁)的鏈接。它鏈接的對象是網(wǎng)站的首頁,這時屏幕上顯示的是被鏈網(wǎng)站的全部內(nèi)容。內(nèi)鏈又稱深層鏈接,即繞過網(wǎng)站主頁鏈接到分頁的方式。它與外鏈的區(qū)別是:鏈接標(biāo)志中儲存的是被鏈接網(wǎng)站中的某一頁而不是該網(wǎng)站的首頁,這就導(dǎo)致使用者對網(wǎng)頁作者的所有權(quán)產(chǎn)生誤判,并破壞了網(wǎng)站內(nèi)容的完整性,削弱其宣傳力度和影響面。在商業(yè)網(wǎng)站中易引起網(wǎng)絡(luò)鏈接糾紛的就是這種鏈接方式,相較于傳統(tǒng)的侵權(quán)行為方式來講,網(wǎng)絡(luò)鏈接的這種侵權(quán)方式更加具有隱蔽性而不易被人察覺。

    三、解決文學(xué)作品被網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的對策探索

    (一)建立健全作品的版權(quán)登記制度

    我國實行作品一經(jīng)創(chuàng)作完成就自動產(chǎn)生著作權(quán)的制度。但作品如果沒有署名、假名或以電子方式署名,這些署名方式就很難確認(rèn)權(quán)利人身份或很容易被更改,也不利于他人獲得真正的權(quán)利人合法授權(quán),實踐中因此發(fā)生了不少糾紛。建議對作品自愿登記制度進(jìn)行完善,就是作者在完成作品后,可以打上著作權(quán)的標(biāo)記“C”并說明身份;還可以將作品提交給有關(guān)部門備案獲得登記證書,發(fā)生糾紛就可以此作為版權(quán)的初步證明。

    (二)平衡好權(quán)利的保護(hù)與限制問題

    一方面社會呼吁要加強對作品的版權(quán)特別是網(wǎng)絡(luò)上作品版權(quán)的保護(hù),因為網(wǎng)上盜版泛濫已成為威脅文化藝術(shù)創(chuàng)作的主要問題;另外一方面也存在著過度使用維權(quán)手段而不利于文化藝術(shù)傳播的問題,因此要在版權(quán)的保護(hù)與限制之間實現(xiàn)平衡。最高人民法院在2011年12月20日《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》,提出要準(zhǔn)確把握權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾之間的利益平衡,既要加強網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù),又要注意促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)模式發(fā)展,確保社會公眾利益。意見的主旨是為了推動文化大繁榮、大發(fā)展,而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的創(chuàng)新與商業(yè)模式的發(fā)展就是推動大繁榮和大發(fā)展的基本動力。加強網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的保護(hù)是為了維護(hù)權(quán)利人的利益,客觀上對社會公眾的獲取作品方式及代價給予限制;而促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的創(chuàng)新以及商業(yè)模式的發(fā)展,則是有利于社會公眾的整體利益。

    (三)完善著作權(quán)集體管理,調(diào)整著作權(quán)侵權(quán)法定賠償額

    有必要通過完善著作權(quán)集體管理機制和相關(guān)的授權(quán)、許可機制和權(quán)益金分配機制,以改變目前管理機構(gòu)混亂、機制不透明、收益分配不到位等問題。目前著作權(quán)侵權(quán)法定賠償額50萬元人民幣的上限有些低了,有必要參考專利法、商標(biāo)法提高賠償額上限。

    (四)區(qū)分好提供商與內(nèi)容服務(wù)商的責(zé)任

    技術(shù)服務(wù)提供商是純粹提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)等技術(shù)服務(wù)的,自己不提供內(nèi)容也不對用戶提供的內(nèi)容做任何編輯加工,比如中國電信、聯(lián)通提供的接入服務(wù),還有純粹的搜索或存儲服務(wù)。技術(shù)服務(wù)提供商可以適用“避風(fēng)港”原則,也就是通知加移除原則,它所承擔(dān)的責(zé)任是接到權(quán)利人通知后及時刪除,及時刪除了就不承擔(dān)賠償責(zé)任。因此,只要網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商沒有主觀故意侵權(quán),就可以免責(zé)。而內(nèi)容服務(wù)商不僅提供平臺,而且對內(nèi)容進(jìn)行編輯加工,把內(nèi)容放在網(wǎng)上供網(wǎng)友瀏覽或下載。內(nèi)容服務(wù)商提供的內(nèi)容都是自己操作的,不存在不知情的豁免前提,所以相比于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商責(zé)任就更重,不適用“避風(fēng)港”原則,只要上傳、未經(jīng)許可的內(nèi)容就構(gòu)成侵權(quán)。

    [參考文獻(xiàn)]

    [1]劉曉蘭.網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)保護(hù)問題研究[J].現(xiàn)代出版,2011,(05).