序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事訴法范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

一、消極確認之訴的理論沿革

( 一) 消極確認之訴的歷史沿革

消極確認之訴源于德國各聯邦制定法上的“催告程序”制度。這是一種義務人催告本應作為原告的當事人盡快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德國也不是自始就有的,而是隨“訴權”學說的變化,在司法訴訟實踐中慢慢形成的。在德國普通法時代,“私權訴權說”是通說,這種學說將民事訴訟法理解為實體法的助法,強調民事訴訟制度的目的就是保護私權,在這種學說的統治之下,消極確認之訴是無法得到普遍認同的。到了 19 世紀末,私法訴權說被摒棄,消極確認之訴才得到普遍承認,并最終被 1877 年德國民事訴訟法典加以明確規定〔2 〕。隨后,大陸法系紛紛開始立法效仿。20 世紀以后,英美法系國家隨著宣告性判決制度的產生也承認了確認之訴的地位。20 世紀 6、70 年代,日本學者們開始全面深入的研究消極確認之訴。而我國的消極確認之訴在當時還沒有進入學者們的視野,直到 21世紀,知識產權實務中出現了不侵權確認之訴的新訴求,學者們才開始研究確認之訴的否定形態。目前,知識產權不侵權之訴在我國理論和實踐中已成雛形,但民事合同、侵權等領域的消極確認之訴還有待探究。

( 二) 消極確認之訴的概念、特征

消極確認之訴作為確認之訴的一個組成部分,是訴的一種存在形態,是指義務人作為原告提起的請求法院確認與被告民事法律關系不存在或者否定某種存在狀態的訴訟〔3 〕。如: 確認債權債務不存在、確認不侵權等等。消極確認之訴與積極確認之訴都是原告在其權利陷入某種不安定狀態提起的訴,它需要法院的確認來救濟原告的某種利益。消極確認之訴在某些情況下也會成為給付之訴的前提,但某些時候又消除了給付之訴的必要,通常是當事人為擺脫相對方的糾纏或澄清某種存在狀態而提起的訴訟。

消極確認之訴與積極確認之訴有著某些相同的特征,第一,消極確認之訴以民事糾紛的存在為前提,這種糾紛必須是現實存在的法律糾紛; 第二,請求確認不存在的內容包括: 民事法律關系和民事法律事實,如: 確認婚姻無效,確認不存在不當得利; 第三,消極確認之訴的判決沒有給付內容,不具有執行性,只是解決糾紛。與積極確認之訴不同的是: 當事人提起消極確認之訴是因為法律糾紛的另一方未提訟,而是通過警告、和解或者不斷糾纏的方式來維護權利,在這種情況下,當事方不得已才提起的訴訟,以消除不穩定狀態,保護自己的正當權利。

( 三) 我國民事消極確認之訴的基本分類

消極確認之訴是訴的一種類型,我們可以根據不同的標準對其進行分類,以把握各類消極確認之訴的共同點和差異性,有助于我們更深入的把握消極確認之訴的特點〔4 〕。

1. 依法律關系不同的分類

法律關系是案件定性的標準,消極確認之訴只是訴的一種類型,由于我國目前還沒有將確認之訴統一到立法的層面,所以具體案件中的案件定性、案由以及審理等都只能從各民事實體法中找依據。根據民事法律關系的不同,消極確認之訴可以分為如下幾大類: ( 1) 合同類的消極確認之訴,如: 確認債權債務關系不存在; ( 2) 侵權類的消極確認之訴,如: 確認不侵權; ( 3) 主體資格類的消極確認之訴,如: 確認無股東資格、確認不享有共同居住人資格; ( 4) 身份關系的消極確認之訴,如: 確認親子關系不存在、確認婚姻無效等。

2. 依訴訟內容性質不同的分類

根據消極確認之訴的內容不同可以分為: 法律關系不存在的消極確認之訴和法律事實不存在的消極確認之訴。通常,當事人只能針對法律關系提出確認請求,不能要求對事實進行確認,但也有例外,即當“事實”的確認會導致糾紛得以根本性解決時,也可以承認這種事實的確認利益。德國、日本以及我國臺灣地區的民事訴訟法中設立了確認證書真偽的訴訟制度。

3. 依訴訟請求范圍不同的分類

根據消極確認的請求范圍不同分為: 完全否定的消極確認之訴和部分否定的消極確認之訴,完全否定的消極確認之訴當事方全然否定存在民事法律關系或法律事實; 部分否定的消極確認之訴,當事雙方承認存在法律關系或法律事實,只是就存在的范圍、多少、程度等達不成一致意見,一般只發生在涉及財產性的糾紛中。

4. 根據當事人有無處分權的分類

根據當事人有無處分權可以將消極確認之訴分為: 有處分權的消極確認之訴,如: 債權債務不存在之訴; 無處分權的消極確認之訴,如: 確認婚姻無效。兩者對“訴的利益”的要求稍有區別,有處分權的消極確認之訴中,當事雙方事前交涉必不可少,即一方當事人在提起消極確認之訴前應當先與對方當事人進行充分的交涉,這是因為,事前交涉可以防止義務人突然襲擊,對權利人造成不必要的損害〔5 〕; 而無處分權的消極確認之訴,由于確定的內容是依法律的規定,當事人交涉與否對結果無影響,所以無處分權的消極確認之訴通常有法律的明文規定。

二、受理消極確認之訴的法理依據

( 一) 當事人的訴訟權利平等

訴訟權利是指民事主體因民事權益發生爭執或出現不穩定狀態到法院,請求法院依法裁決的權利,是司法救濟請求權 ; 民事實體權利是法律賦予當事人的具體權利,是訴訟權利的基礎。通常當事人沒有實體權,也不會去法院( 惡意訴訟、濫訴除外) ,享有訴訟權,也未必真正享有民事實體權。

訴訟權利是任何對爭議享有訴訟利益的人都享有的一項基本權利,而我國實體法學界以及實務界廣泛存在一種錯誤的觀點,將實體權利與訴訟權利混為一談,對實體上的權利義務主體與訴訟上的權利義務主體不加區別,將實體法上的權利主體與原告等同,實體法上的義務主體與被告等同,從而認為原告只能是實體法上的權利主體,并得出實體法律關系的義務主體不能作為原告的結論〔6 〕。這嚴重侵犯了當事人的訴訟權利,造成當事雙方訴訟權利的不平等,

也是一些主張消極確認之訴不應受理的理由。 因此,從民事訴訟主體訴權平等的原則出發,受理消極確認之訴是對民事訴訟當事人訴權的保障,也是當事人訴訟權利平等的體現。法律如果不賦予義務人保護自身合法權益的權利,對義務人來說顯然是不公平的,相比較而言,消極確認之訴是處于不安狀態的義務人唯一能夠采用的訴訟手段。

( 二) 消極確認之訴存在訴的利益

“無利益即無訴權”,作為訴權要件之一的訴的利益是法院受理民事案件的前提。訴的利益是指:當民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛時,需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。它是原告所主張的利益面臨危險或不安時,為了除去危險或不安而訴諸于法的手段。

消極確認之訴一般是由于當事人之間發生糾紛,主張權利的一方不主動提訟而是采取無理糾纏取鬧等方式來主張權利,使雙方權利義務關系處于不穩定狀態,這種不安定狀態對義務人造成了一定影響,原告也即義務人在不堪忍受煩擾的情況下提起請求法院確定雙方之間的法律關系不存在或部分不存在的訴訟,以明確權利義務的范圍。義務人針對這種不確定狀態提起的訴訟具有確認利益。

確認利益是訴的利益之一種,消極確認之訴的利益是指: 法律關系是否存在不明確,導致原告感到其法律地位有不妥狀態存在,并且這種狀態能夠通過確認來去除。在權利人不提訟的情況下,義務人的這種不安定狀態只有通過提起確認之訴來去除。這種確認利益不同于民事實體權益,但是,消極確認之訴中的確認利益也同于一般確認之訴的利益。通說認為,判斷確認之訴訴之利益包括三個方面: 一是解決手段的妥當性; 二是對象選擇的妥當性; 三是糾紛解決的現實必要性〔7 〕。因此,只要是滿足上述三個條件的消極確認之訴就具有了確認利益。

三、我國受理消極確認之訴的現狀及問題

( 一) 立法層面

民事訴訟的目的并不僅僅是用來保護實體權利,而是為了解決現實中存在的社會糾紛。如果當事人通過自力救濟已不能解決糾紛,就有必要設定一定的訴訟方式予以解決。如此,當事雙方才得以向法院提訟,要求解決業已存在的糾紛。但是,我國關于民事消極確認之訴還沒有明確的規定,縱觀各規范性法律文件,也只能找到一些籠統的相關規定:

1. 憲法及基本法的規定

“無救濟即無權利”,大多數國家和地區的憲法都規定了公民基本權利和具體權利受侵犯的救濟權利,即“裁判請求權”。《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》以及一些區域性的人權公約也確認了裁判請求權,裁判請求權已然成為了人權的一項國際標準,是現代民事司法的最高理念〔8 〕。

如: 我國《香港基本法》第 35 條規定,香港居民有向法院提訟的權利,《澳門基本法》第 36 條也規定,澳門居民有權訴諸法律,向法院提訟。我國《憲法》沒有直接規定公民的裁判請求權,只有一些關于公民裁判請求權的保障性規定,例如,“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”,“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關”,“人民法院審理案件,除法律規定的特別情況外,一律公開進行”以及“人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉”等,這些規定都沒有直接規定公民的訴訟救濟權,我國公民訴諸法院的權利和請求法院公正審判的權利沒有充足的憲法依據〔9 〕。

我國實體法對消極確認之訴的規定散布在個別法律中的某些規定上,如: 《中華人民共和國合同法》第 52 條關于合同無效的規定,《中華人民共和國婚姻法》第 10 條關于無效婚姻的規定等,這些規定從某種程度上證實了我國民事法律規范中有消極確認之訴的內容。但是,從目前的現狀來看,消極確認之訴的規范太過狹窄,大部分領域還缺乏具體的法律規范調整,實踐中有消極確認之訴的案件到法院,卻無法可依。

消極確認之訴是訴訟的一種類型,回歸到民事程序法領域,現行《民事訴訟法》中沒有關于不同訴訟類型的程序規定,也沒有對給付之訴、確認之訴、形成之訴的特點與審理程序做區分,更找不到消極確認之訴的相關規定。從《民事訴訟法》關于案件受理的條件上看,《民事訴訟法》僅在第 119 條規定了案件受理的實質要件。

2. 個案批復及司法解釋

我國沒有關于消極確認之訴的法律法規之具體規定,實踐中遇到的類似案件只能通過司法解釋和個案批復來指導。自 2002 年 7 月最高人民法院對“蘇州龍寶公司一案”做出的批復〔10〕,確認了知識產權不侵權之訴屬于人民法院應當受理的案件,開啟了消極確認之訴在知識產權領域的先河。接下來也陸續有不少知識產權不侵權之訴在各地相繼出現。于是,最高人民法院審判委員會于 2009 年 12 月通過了《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》,該解釋第十八條規定:權利人向他人發出侵犯專利權的警告,被警告人或者利害關系人經書面催告權利人行使訴權,自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內,權利人不撤回警告也不提訟,被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認不侵犯專利權訴訟的,人民法院應當受理〔11〕。

盡管該解釋只是針對專利權,只涉及案件受理的條件,這已是消極確認之訴在我國立法上的第一次確認。該解釋說明消極確認之訴在我國確實存在并應當受理,我國亟需從立法層面將消極確認之訴予以確立。

3. 民事案件案由的規定

消極確認之訴在近幾年有著非常大的訴訟市場,但我國 2011 年新修改的四級十部分《民事案件案由規定》只在原有確認合同無效和婚姻無效基礎上增加了“確認不侵犯專利權糾紛”、“確認不侵犯注冊商標專用權糾紛”、“確認不侵犯著作權糾紛”三個四級案由的消極確認之訴,而在其他法律關系中并沒有明確規定消極確認之訴,也沒有將消極確認之訴獨立確定案由。實踐中對消極確認之訴是否應當受理,該如何定案由還有很大爭議。但新《民事案件案由規定》中規定的: “各級人民法院不能將案由等同于《中華人民共和國民事訴訟法》第 119 條規定的受理條件,不得以當事人的訴請在《民事案件案由規定》中沒有相應案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當事人行使訴權。”可見,該規定給新類型案件的受理留出了空間。

( 二) 司法實踐層面

目前知識產權領域的消極確認之訴已經有了一定成果,但其他領域的消極確認之訴還遲遲不見相關立法。“中鋼集團公司與信達資產管理公司沈陽辦事處保證合同糾紛”一案是最高人民法院審理的首件債務不存在的消極確認之訴。我國是成文法國家,不

承認“判例”,但通過該案的審理至少確定了消極確認之訴受理的必要性。隨著人們法治理念的增強,消極確認之訴也越來越多,人民苦于在消極確認之訴中找不到自己的訴訟地位,通常只能以被告自居,在一些侵權和合同糾紛中,一方當事人經常受到另一方的無理糾纏而使自己處于不安定狀態,到法院,法院也不一定受理。 新民事訴訟法要求人民法院對符合民事訴訟法第 119 條規定的,必須受理。但在實踐中,對消極確認之訴的受理存在著兩種極端,一些法院在受理案件過程中,不顧矛盾化解的效果,一味收進法院,收進來之后發現消極確認之訴通過司法程序處理效果不好,致使群眾的權利得不到保障,嚴重影響了司法權威和司法公信,給法院的工作帶來極大的不便,引發了負面的社會效果。另一些法院根據目前消極確認之訴沒有具體的受理規定,于是采取“三不”原則,即不收材料,不出具書面裁定,不予立案,不予受理,盡量運用訴前調解或聯動調解的方式化解糾紛,也招致了一些當事人和社會的不滿。因此,消極確認之訴作為訴的一種類型如果沒有訴訟程序這道司法的最后防線保障,當事人的訴權得不到法律的認可,必然無法很好的解決糾紛、保護當事人合法權益。

四、我國受理消極確認之訴的立法設想

目前我國還沒有關于消極確認之訴的規范性法律文件,更沒有消極確認之訴的法律制度。但是,消極確認之訴日益增多,關于其受理的問題也日益突出,現行民事訴訟法第 119 條已不能簡單適用于消極確認之訴的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需對該問題作一個統一的立法規定來規范消極確認之訴的受理問題。

( 一) 裁判請求權的入憲保護

在當代法治社會禁止私力救濟的情勢下,如果公民、法人的訴訟權利得不到保障,就無法啟動民事訴訟程序,當事人的合法權益就無法得到維護和救濟。因此,我國必須首先從憲法的角度將訴權作為公民的基本權利予以法定化。最新的憲法修正案于 2004 年通過,至今已逾十年之久,從目前的情況來看,公民的權利意識日益漸長,我國在公民基本權利保護方面也確實還存在著一些不足,在一些基本權利的入憲方面我國很多專家學者們呼聲較高,這既代表著人民的利益和期盼,也反映了我國確實需要考慮頒布新的憲法修正案將一些基本權利納入人權保護范圍。裁判請求權的入憲保護一方面是公民基本訴權的保障,另一方面也是我國加入相關國際人權公約后的一項國際義務。因此,筆者建議,在今后的憲法修正案中,有必要將訴權和一些其他基本權利納入憲法的保護范圍。

( 二) 民事訴訟程序法對消極確認之訴的規范

從立法層面保障當事人的訴權,不僅需要憲法的規定,而且更應從民事訴訟程序法上予以規范。本文僅從消極確認之訴的受理角度考慮我國的一些程序法規范,以保障當事人訴權的實現以及規范訴訟活動。

我國《民事訴訟法》第 119 條對條件的規定過于寬泛,實踐中難以把握,消極確認之訴中原告是否適格,是否有利害關系,何種程度才有利害關系,靠的是立案工作人員的自由裁量,因此,容易造成實踐中經常出現的立案難。我國實行立審分離制,立案庭只能承擔案件的形式審查,實質審查應該放到審判庭的訴訟審查過程中,如果立案階段就對當事人的訴訟請求進行審查,勢必會造成部分當事人訴訟權利遭侵害的各種問題。

因此,建議我國民事訴訟的立案范圍應該擴大,探索實行有條件的立案登記制度。截止到目前,我國的立案實行的還是審查制度,不僅降低了效率,而且將很多案件拒之門外,使群眾的利益得不到保護。

隨著市場經濟的不斷發展,立案審查制度的弊端越來越凸顯。司法改革的不斷深入,建立有條件的立案登記制度才能適應訴訟市場的發展。所謂有條件的立案登記制度是指當事人向法院提訟,提交了符合要求的狀,法院只需做一些程序上的審查。在屬于本院管轄的前提下看是否材料齊全,如材料齊全或者在要求補正后收到齊全的材料,法院應進行立案登記〔12〕。

在有條件的立案登記制度下,消極確認之訴無可厚非的能夠進入訴訟程序。由于消極確認之訴的一些特殊性,我國民事訴訟法不便于在各部門法中都將消極確認之訴做出規定,建議將消極確認之訴以專章的形式在民事訴訟法中予以規范。但是消極確認之訴也很容易引起濫訴和惡意之訴,這就必然要對其做必要的限制。消極確認之訴需要以程序法的形式來明確立案登記的前提條件,當事人適格,證據特殊規則,各類型消極確認訴訟制度的特殊規定等等。鑒于消極確認之訴一般無執行結果,只是對糾紛雙方關系的確認,個人認為一審終審的特別程序就可以解決好消極確認之訴糾紛,如果確認之訴引起了給付之訴,該糾紛的解決還可以在之后的給付之訴中來解決。關于消極確認之訴的一系列制度和法律完善的問題,還有待更深入的探究。

( 三) 消極確認之訴納入案由規定

案由是爭議法律關系的概括,反映案件民事法律關系的性質,所以,理論界和實踐中都將消極確認之訴按照法律關系的性質來定案由,這并無不妥,只是消極確認之訴沒有在各部分案由中予以明確規定,這很容易讓一些法院以無案由的理由將消極確認之訴拒之門外。因此,在理論上已將消極確認之訴作為應當受理的案件類型,以及民事訴訟法也有相應程序性規定的前提下,還需將消極確認之訴以類似于知識產權不侵權之訴的形式,在各部分某些常見消極確認之訴中明確案由是將來的必然。

當前,我國還沒有從立法的層面將消極確認之訴納入民事訴訟的范疇,但是根據新民事案件案由的規定: “各級人民法院不得以當事人的訴請在《民事案件案由規定》中沒有相應案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當事人行使訴權。”如找不到合適的案由但又符合受理條件,可以根據以下原則來確定: 選用案由規定中最類似的案由來確定,并將新確定的案由逐級上報以確保新類型案由的統一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消極確認之訴可以直接以訴請的法律關系或法律事實所系屬的案由來確定; 在該消極確認之訴請屬于某法律關系的部分事實或部分內容時,可以直接以該法律關系定案由,而不論案由與消極確認之訴的訴請是否在形式上有關聯。如: 保管合同不存在的消極確認之訴,可以以保管合同來定案由; 在存有其他法律關系,保管合同只是當事雙方的爭議事項時,以法律關系來定案由,這樣既解決了是否存在保管合同的問題,也可以一并解決該糾紛,避免了再次提起給付之訴。

當然,后一種案由的確定在案件沒有進入實質審查的立案階段是無法確定的,只有案件進入審理階段才能確定。

篇(2)

[關鍵詞] 行政訴訟，附帶，民事訴訟，爭議交織

現代社會的到來，是伴隨著社會生活的日益復雜化和利益的多元化，這樣就使得行政權的不段深入擴張，再加上大量民事糾紛的出現使得法院不堪重負。所以行政機關裁決民事糾紛的活動應運而生。這樣，行政爭議與民事爭議往往就交織在一起。而對此，我國行政訴訟法并無直接的法律依據可循。所以在司法實踐中就出現了諸如轟動一時的“高永善訴影視公司房產糾紛案”中圍繞三間房的所有權爭議，當事人分別進行了民事訴訟和行政訴訟，歷經中院，高院，先后出現八份裁判但糾紛至今未解決的尷尬局面①。所以，學理界對如何合理解決該類民事，行政爭議交織案件提出了不少思路，其中以對行政訴訟附帶民事訴訟（以下簡稱行訴附帶民事）的討論尤為熱烈，并且形成了幾個爭議焦點。筆者在對這幾個爭議點簡要分析的基礎上提出了自己的一些看法。

第一爭議點：行政訴訟是否應當附帶民事訴訟

對此理論界有倆種截然不同的看法

（一）肯定論者主張：行訴應當附帶民事，而且認為《行政訴訟法》中尚未明文規定實為憾事，應在修訂《行政訴訟法》時將其納入。他們所持理由主要有：

1，行訴附帶民事所帶來的利益性：即它對行政，民事爭議的解決均有利或前一爭議的解決有利于后一爭議的解決。如在對行政裁決不服案中，法院在審理被訴行為時，必然要對涉及的民事案件進行了解；行政侵權案中，行政行為合法性與否的認定直接關聯侵權賠償能否實現。

2，確保法院裁判的一致性。行政，民事爭議交織往往使案件復雜化，再加上該問題在法律上的真空狀態，就容易使法院對同一案件作出相互矛盾的判決，損害司法權威性。有學者就以前述“高永善案”為例加以佐證。②

（二）否定論者則對該制度持根本反對態度。認為：

1，“無法可依”：從《行政訴訟法[草案]》到《行政訴訟法》的正式實施再到99年最高院的司法解釋61條中采用“一并審理”的用語，都表明迄今為止行訴附帶民事仍未被立法者認可。③

2，審理對象的不同往往會導致在行政案件審理時不予審查的事實，往往卻是分清民事責任的重要事實。④

3，舉證責任的不同可能會引起法庭規則的混亂⑤。

（三） 我個人認為行政訴訟可以附帶民事訴訟，但也應僅限于“可以”。

1，行訴可以附帶民事的主要理由可歸結為：具有可行性。具體地說：首先，行訴附帶民事并非完全無法律依據。誠然，從行訴法條文上可能無法查證到明確的法律依據。但從行政實體法的有關規定來看，現行許多行政管理法規都賦予行政機關對那些既違反行政法又造成他人損害的行為人以行政處罰和民事賠償雙重處理權。 [如《治安管理處罰條例》第8條等].相對人若對這種雙重處理決定不服起訴時，所帶來的法律后果就是行政附帶民事的適用。所以，如果說其欠缺法律依據，只能說目前還沒有在行政程序法上以明確的條文予以支持。這也是筆者呼吁在修訂《行政訴訟法》時立法者應關注的地方之一。其次，附帶訴訟給司法所帶來的效益性，是我們不能完全放棄它的重要原因。不可否認，附帶訴訟只是訴訟合并的一個特例，而合并審理存在的法理基礎即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判結果所導致的對司法權威的損害。在行政，民事爭議交織案件中，法院在審理行政案件時事實上已經對民事爭議進行了審理。“雖然民事爭議的解決要依賴行政爭議的解決，但行政爭議的解決也不可能完全拋開民事爭議，法院在審查行政行為合法性過程中不可能無視當事人間的民事爭議”。例如在大量的行政確權案和對行政許可不服案件中，無論當事人還是法院均花了大量的精力來確認民事權利義務關系，然而依法律規定，法院只能作出維持或撤消判決。對已完全查清的民事爭議卻束手無策，而只能待爭議方另行提起民事訴訟。即所謂的“官了民不了”。這無疑不符合程序效益規則的要求。

2，我這里的“僅限于可以”意指：第一，拿附帶訴訟本身來說，其并非一種絕對必然的或必要的訴訟制度。刑訴附帶民事不是，行訴附帶民事也不是。以刑訴附帶民事為例，原蘇聯，德國等國和我國一樣采用該制度。而在美國`日本，對犯罪造成的損害要依民訴法單獨提起賠償訴訟⑥。著名的“辛普森案”就是例證：辛普森在刑訴中雖被認定為無罪但在民事訴訟中卻敗訴，承擔了賠償責任。可見，在美國不僅不要附帶，且刑訴結果對民事案件的審理也并無約束力。第二，并非所有的行政，民事爭議交織案件都能適用行訴附帶民事來解決。具體如當事人對進入民事訴訟的規章等抽象行政行為的合法性有異議，從而產生雙重爭議的案件，原則上就應由受理民事爭議的民事庭對抽象行政行為是否合法進行鑒別，而不宜適用行訴附帶民事程序。另外有些爭議交織案件適用后并不能實現程序效益，也不宜適用該制度。例如在對行政裁決不服案中，民事糾紛的一方當事人同時提請法院解決民事爭議時，若法院查明行政機關的具體行政行為違法但裁決的結果是正確的。這時適用行訴附帶民事的結果就是行訴中勝訴的原告在民訴中卻敗訴。對原告來講，他提起行訴是沒有任何效率的。第三，行政訴訟本身不同于刑事訴訟的特點使得同樣是附帶民事訴訟最終卻產生不同的效果。我們知道刑事追訴活動是國家公權力主動介入引起的，司法機關在啟動刑事訴訟的同時也保護刑事被害人的賠償請求權。所以刑事附帶民事的適用便毫無滯礙。而行政訴訟是由享有行政訴權的人行使權利而啟動的，這樣就有可能出現當事人出于各種考慮放棄行政訴權而使得民事爭議無從適用行政附帶民事而得到解決。

第二爭議點：何謂行政附帶民事？

按照最一般的解釋，所謂行政附帶民事指法院在審理案件時附帶審理與行政案件相關聯的民事案件的訴訟制度。但作為一個研究行訴附帶民事制度建構合理性的基本概念，這樣的定義顯然是尚嫌模糊的。所以學者門基于自己對 該制度的不同理解而給出了不同的定義。

（一）對不同定義的簡要分析。

觀點一認為：是指在行政訴訟過程中，法院根據當事人請求，受理與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議，并將其合并處理的訴訟制度⑦。

觀點二認為：應界定為法院在審理行政案件時，根據當事人請求，附帶審理與行政爭議相關的民事爭議的特殊訴訟程序。并特別指出“相關”是指民事爭議引起行政爭議或者行政爭議引起民事爭議這倆種情況⑧。

觀點三認為：應指法院在審理行政案件時，根據當事人的請求，附帶解決由本案派生的民事賠償爭議的訴訟活動⑨。

在上述對行政附帶民事制度的不同認識中，觀點一將其與并案審理視為一體。筆者對此持有異議。我們知道，“并案審理”一語最早出現在99年最高院《關于執行〈行政訴訟法〉的解釋》第61條中，我認為它與目前尚處于學理討論階段的行訴附帶民事還是有一定區別的：并案審理中的民事爭議是在具體行政行為作出前就已存在，民事爭議的產生可以說與該行政行為無關，當然行政機關也不可能是民事爭議當事人，也不會承擔民事責任。而行政附帶民事一般均表現為具體行政行為對民事爭議產生法律上的影響或者直接導致民事爭議出現，所以行政機關可能成為民事爭議的一方當事人并最終可能承擔民事責任。觀點二的缺憾是將這種“相關性”擴大到包括由民事爭議引起行政爭議的情況。筆者認為這種爭議案件本質上仍是民事案件，爭議發生在平等主體間，并非是由行政行為引起。只是由于行政行為的介入使案件變的復雜而已。所以不宜將該種情況納入行訴附帶民事的范疇之內。觀點三則將行政侵權賠償與民事侵權賠償錯混為一體，從而進一步將單一的行政侵權賠償訴訟錯用行政附帶民事制度來解決。

（二）筆者對行訴附帶民事概念的界定。

行訴附帶民事指法院在審理行政案件時，根據當事人請求，對由該具體行政行為引發的民事附帶審理的訴訟活動和訴訟關系的總稱。這里要指出的是：1，這里的 “由該具體行政行為引發的民事爭議”具體是指倆種情況：其一指，行政爭議與民事爭議是由行政主體的同一行政行為引起。其二是指，行政行為的作出不僅未解決原有民事爭議反而又引起新的民事爭議。

第三爭議點：行政附帶民事的范圍應如何界定？

由于對何謂行訴附帶民事作出了不同的注解。因此，在界定行訴附帶民事的適用范圍上，學理界就有了不同的聲音。主要集中在以下倆方面：

（一）對行政侵權賠償訴訟歸屬的爭議。有學者將行政訴訟法中有關行政侵權賠償責任歸入民事賠償責任范疇。這樣，要求行政賠償的訴訟與相關行政訴訟一旦合并審理，也就成了行政附帶民事⑩。有學者則從民事侵權責任與行政侵權責任的主體，性質，適用的法律和程序等方面比較后認為兩者是有區別的，并以此說明行政侵權賠償訴訟不符合行訴附帶民事的基本特征。

我認為：1，行訴法以專章規定了行政侵權賠償責任，就意味著該責任已從過去的民事賠償責任中剝離出來而歸入國家賠償責任，所以不應將兩者混同。2，從我前述的個人對行訴附帶民事概念的理解出發，行政侵權賠償顯然不能用行訴附帶民事解決。3，該類型案件實際上就是單純的行政訴訟案件。不合法的具體行政行為是因，行政侵權賠償責任是果，而侵權賠償請求就是連接因與果的紐帶。“行為-請求-責任”的模式已完整構成一個行政之訴所需的全部要素。所以在經法院審理確認具體行政行為違法并給行政相對人造成損害時，就應直接在查明案情基礎上作出賠償判決，而不宜再由相對人附帶提起民事訴訟。

（二）對行政裁決引起的訴訟的歸順爭議。

有學者認為行政機關居間裁決民事爭議所引起的訴訟中，民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分。適用行訴附帶民事既便捷又能徹底解決民事爭議；而有學者認為行政裁決案件適用該制度不符合“附帶民事訴訟”的本意。其本意是僅指以行訴為主訴和前提，訴訟原本目的解決的是行政爭議，民事爭議只是與主訴相關才予以 “順便趁手”解決。認為行政裁決引發的訴訟不具備該特征。

我認為兩種認識均有失偏頗，原因在于未對行政裁決加以細分。事實上不同的行政裁決行為引起的法律關系因個案的不同而有所差異。從筆者前述的行政附帶民事概念的角度出發，可將該類案件粗略地分為兩類：一類為不引起新的民事爭議的行政裁決案。對該類案件的訴訟中，行政相對人的行政請求中本身就內含了對原民事爭議的請求，或者說當事人的行政的實質也在于滿足原告的民事請求。這樣，當事人的民事權益請求已包含于并轉化為一種行政訴訟請求。所以仍應將該類案件作為行訴案件來處理。只是在審理是涉及民事爭議的解決時參照適用民訴法相關規定即可。法院最終裁判也應對當事人間的權利義務作出確定。另異類案件中，行政裁決作出后同時引發行政爭議和民事爭議或者在原有民事爭議未解決的前提下又引起了新的民事爭議。故對此應適用行訴附帶民事。例如，甲毆打乙致乙身體受到傷害。公安機關裁決甲賠乙500元，甲以賠的太多為由起訴，乙則以賠的太少為由起訴。此時公安機關的行政裁決行為同時引發甲乙對裁決不服的行政爭議。這種情況下，甲乙任何一方的行政請求中不能完全內含民事請求，所以不宜完全作為行政訴訟案件來處理。筆者認為此時適用行訴附帶民事可以說是恰當正時。

（三）行訴附帶民事的類型

在對上述兩種類型的案件具體分析的基礎上予以合理“揚棄”后，筆者試圖進一步廓清行訴附帶民事的適用范圍，認為主要存在于下列案件中：

1，當事人對具體行政行為不服起訴，但該行為卻預決著當事人間的民事爭議或對業已存在的民事爭議產生法律上的影響。如交通事故責任的認定，公證，證明行為等。

2，行政相對人實施行政機關已許可的某行為時，第三方認為該行政許可侵犯了自己的民事權益，提起行政訴訟過程中要求發育附帶解決民事爭議。

3，受害人和受處罰人均對行政處罰不服而起訴并同時要求解決民事爭議的。

參考文獻

[1]本案詳細情況參見王光輝整理《一個案件，八份判決》《中外法學》98年第二期

[2]馬懷德主編《行政訴訟原理》法律出版社2003年版；

[3]甘文著《行政訴訟法司法解釋評論》中國法制出版社2000年版，175頁；

[4][日]室井力主編《日本現代行政法》吳微譯，中國政法大學出版社95年版；

[5]可參閱王名揚主編的：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版；

[6]薛剛凌：《處理行政，民事爭議重合案件的程序探討》《法律科學》1998年第六期；

[7]楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》《行政法學研究》1998年第1期；

[8]李力：《行政訴訟附帶民事訴訟的若干問題》《法學爭鳴》2001年第5期；

篇(3)

    內容提要: 美國訴狀的記載事項與訴答的功能息息相關,而訴答的功能又與訴訟構造緊密相連。美國的訴答功能不斷變遷,因此訴狀的記載也有所不同。相比之下,日本的民事訴狀功能單一,只要足以特定和識別訴訟標的即可。我國民事訴狀的改革必須立足于大陸法系的訴訟構造,著眼于訴狀的功能,采用要件事實論的事實記載方式。

    引 言

    民事訴訟始于當事人起訴。而當下各國均規定當事人起訴以向法院提交訴狀為之。[1]但是,訴狀所承載的功能遠非如此。申言之,訴狀不僅可以啟動民事訴訟,而且擔負著向法院以及對方當事人提供諸多信息的功能。根據訴狀的記載內容,被告和法院對于原告提出何種請求與救濟便可一目了然。可以說,訴狀的記載為以后鋪開的訴訟程序提供了重要指針。相對應,被告方也會針對原告方的救濟要求提出相應的答辯狀。據此,兩造便揭開了訴訟程序中解明爭點的序幕。于法院而言,預測當事人之間爭議的焦點,也為日后具體判斷訴訟程序的進展提供了第一手資料。鑒于我國目前缺乏美國式的審前準備程序,也沒有大陸法諸如德國和日本的口頭辯論準備程序,我國民事訴狀的記載內容和方式就顯得尤為重要。筆者意圖通過比較美國和日本民事訴狀的記載內容與方式,為我國改進民事訴狀的記載內容和方式提供有益的參考。

    一、美國民事訴狀的功能與記載事項

    英美法系民事訴狀的功能與記載事項與訴答的功能息息相關,尤其在美國體現的更為明顯。所謂訴答乃當事人相互交換文書提出主張的程序。在訴答程序中整理兩造的主張、確定爭點之后,方在審理中就爭點展開證據調查。美國歷史上的訴答大概可以分為三類,因此民事訴狀的功能與記載事項也呈現出各自不同的特征。

    (一)普通法訴答

    普通法訴答又稱為事實訴答。事實訴答中訴狀的功能主要是為了整理事實。這種訴狀的功能主要出現在早期的訴訟中,比方普通法時代的訴狀。由于普通法采用陪審制,而陪審員大多都是法律的門外漢,所以為了便于他們理解訴訟的內容,審理中的爭點必須簡單明確。因此,準備審理的訴答程序中的訴狀主要就是為了形成單一明確的爭點。除了考慮陪審團,令狀體系下的訴訟方式體制也要求通過訴答形成單一明確的爭點。特別是受到“variance”[2]法理的規制,當事人的主張不得是選擇性的抑或重復的[3]。請求合并也被法律嚴格限制。一個主張只能對應一個抗辯。換言之,被告必須或否認或在承認的基礎上提出抗辯。在這樣嚴格技術性法則的支配下,提交到陪審團面前的爭點往往也就只有一個。這個過程俗稱“爭點絞盡”。

    在上述訴答制度下,訴狀的記載必須采用訴訟方式所決定的嚴格形式。顯然,面對紛繁復雜的社會,事實訴答顯然力有不逮。步入 19 世紀前半葉,重復性主張、一般性主張相繼獲得法院認可。就訴狀而言,可以通過復數的訴因表明與請求相關的各種法律觀點。對于請求理由事實而言,也取而代之以包含事實主張的一般訴因。

    (二)法典訴答

    美國民事訴訟程序在英國殖民地時代并不具有很強的技術性。盡管民事訴訟也采用訴訟方式體制,卻不象英國本土那樣嚴格適用。但進入 19 世紀以后,美國逐漸仿效其母法國,迷失在恣意的訴訟方式中,并嚴格限制當事人及訴訟原因的合并,真正的案件事實往往被冗長、無謂的普通法訴答所遮蔽。時代迫切需要改革陳舊的訴訟方式體制。美國訴答制度改革濫觴于菲爾德法典,隨后席卷全美。1846年修改的紐約州憲法廢止了衡平法法院,并設置了普通法與衡平法共通的法院。與此同時,紐約州還專門設立了修改訴訟法的委員會。該委員會于 1848 年提出了廢止訴訟方式,建立統一普通法與衡平法的訴訟程序以及需要在訴答中陳述事實的法典草案。

    后來,法典訴答因為日漸冗長、形式主義而被詬病。案件的事實關系往往掩藏在技術化的程序背后。爭點也集中在審前階段形式上的瑕疵。由此,造成了訴訟遲延。不能究明案件真正糾紛的訴答無從發揮審前準備機能。歷史上,訴答的機能表現在如下四個方面:1.表明裁判的基礎事實,使法院可以對其適用法律;2.形成明確的爭點,簡化證據調查的對象;3.固定待判事項,防止當事人對同一事項再行起訴,確定既判力的客觀范圍;4.預先告知對方當事人主張的內容以便對方可以提出反對主張并為證據調查作好充分的準備。普通法訴答因為形式主義的缺陷導致法院和對方當事人無從完全明確主張的內容,其機能也逐漸喪失殆盡。因此,法典訴答并未采用過度技術化的主張形式,而且特別強調當事人的主張必須采用簡潔明了的語言以便于對方和陪審團理解。只有明確了事實主張,判決基礎方能確定,爭點整理、記錄保持、告知對方當事人等訴訟程序始有可能良性運營。法典規定應用簡潔明了的語言在訴狀中記載構成訴訟原因的事實,便是上述精神的具體體現。普通法的訴答乃是爭點訴答,亦即通過訴答交換壓縮訴訟的爭點。傳統的法典訴答乃是事實訴答,即以記載請求或抗辯之主要事實為目的。法典訴答之訴狀記載事項乃是構成“訴訟原因”的事實,并非法律結論,亦非證據事實。法律結論類似一般訴因而過于抽象,以致不能明確表示案件事實。證據事實則過于瑣碎,往往有遺漏事實記載明確性之虞。與法律結論及證據事實相互區別的主要事實乃是實體法所規定的一定的法律效果之發生原因,因此可以擔當明確事實主張的重任。換言之,構成訴訟原因的事實判斷基準起先并非訴訟方式的技術形式,而是實體法上的法律要件。訴狀中所應記載的事實必須是實體法對應的要件事實,乃是實體性事實抑或主要事實。由上述主要事實所構成的訴訟原因的同一性乃是判斷實體法權利單一性的標準。因為確定性乃是審理判決的核心并決定訴訟框架,所以作為審判對象的“訴訟原因”必須具備確定性[4]。針對令狀體系的批判便是圍繞確定性展開的。此外,法典通過廢止訴訟方式不同則程序各異的規定,允許自由合并訴訟原因及主張補正等手段彌補了普通法所欠缺的融通性。確定性與融通性在法典訴答體制下得以調和。19 世紀前半葉完成產業革命、意氣風發的市民階級所廣泛支持的新民事訴訟法典就描繪了這樣一個崇高的理想。

    但是,美國法典的具體適用顯然差強人意,特別是圍繞構成“訴訟原因”的事實轉為圍繞極為技術性的問題爭執不休、訴答階段圍繞形式上的爭點摩擦不斷的現象愈演愈烈。技術性的爭點拖沓訴訟等普通法以來的流毒即便在法典訴訟中也沒有得到絲毫改善。

    (三)告知訴答

    事實訴答要求必須在訴狀中記載作為請求理由所必要的全部主要事實。相反,告知訴答理論則主張訴狀的記載事項原則上只要向對方當事人及法院預告請求和抗辯的內容即可。事實訴答要求記載全部主要事實,因此在遺漏主張某一要件事實抑或主要事實不夠具體時將會引發兩造在審前圍繞這些技術性問題爭執不休,訴訟遲延在所難免。告知訴答的設立初衷便是旨在規避上述缺陷。但是不論是請求抑或抗辯的內容應具體化到何種程度尚無定論。徹底的解決思路主張當事人在訴狀中沒有必要提及訴訟原因的細枝末節,只要告知請求或抗辯的性質即可。但是,更為一般性的思路與事實訴答一樣,認為訴答的機能之一必須是能夠顯示作為請求理由的最小必要限度內的主要事實。但對于事實的性質,由于對方當事人可以從訴答事實中進行推斷,所以原告沒有必要主張。

    1938 年《美國聯邦民事訴訟規則》僅要求主張者在訴答中“簡明扼要表明救濟請求”即可,并不要求記載構成訴訟原因的事實。由是觀之,該規則很明顯受到了告知訴答理論的影響。比方說在交通事故損害賠償案件中,只要表明一定的時間和地點,被告因過失撞倒原告致其受到怎樣的損害即可,毋庸主張過失的詳細要件。而在法典訴答之下,如果當事人僅僅主張單純的法律結論比如“過失”等其他常識性的法律用語往往會被法院駁回。[5]相反,在告知訴答之下,只要滿足充分告知的要件即可。只要能夠達到充分告知的目的,不論主張法律結論抑或主要事實均無關緊要。告知訴答的要求僅是能夠為對方當事人答辯及審理中的證據調查做好準備,同時發揮訴答所應具備的特定案件同一性的機能即可。

    將訴答的機能限定為以上兩個方面、要件寬松的告知訴答自當可以避免因為當事人于審前圍繞技術性的問題發生無謂爭執以至拖延訴訟。但是,就訴答本應發揮的功能來看,顯然差強人意。申言之,訴答所應具備的整理主張、簡化爭點、表明作為判決基礎的具體事實、便于適用法律等機能在告知訴答中幾乎喪失殆盡。告知訴答的倡導者意圖通過與訴答相并列的其他審前準備程序彌補上述機能。這些審前準備程序包括審前協議程序、證據開示及簡易判決程序等等。

    在告知訴答制度下,試圖在審前訴答階段通過訴狀的記載事項明確主要事實頗為困難。現下,通行的做法乃是利用證據開示等補充程序發掘真正的糾紛并在審理階段就業已明確的事實適用法律。在上述簡化的訴答程序中,法院也無從根據實體法的觀點確定訴訟原因。之所以如此,全在于僅僅通過訴答程序根本無法明確案件的主要事實。與此告知訴答相對應,隨之出現了“訴訟原因”實用化的趨勢,亦即怎么能解決問題就怎么告知的傾向。在告知訴答體制下,拋棄了法典訴答中的訴訟原因概念,取而代之以靈活解決個案的實用主義觀。《美國聯邦民事訴訟規則》取“訴訟原因”而代之以“請求”便是這一新趨勢的著例。在告知訴答制度下,當事人在訴狀中沒有必要陳述以實體法為基準的所有主要事實,因此自當無從發揮訴答最早所具備的主張請求理由事實的機能。與大陸法系之德日準備文書要求陳述詳細事實之規定相比,美國法之訴狀所承載的提供訴訟資料的機能顯然相去甚遠。

    二、日本民事訴狀的記載事項

篇(4)

關鍵詞:知識產權;知識產權訴訟;既判力問題

作為判決的實質性確定力,既判力是指生效判決內容判斷的通用力,其核心在于阻止當事人重復和羈束法院做出相互矛盾的裁判。但在復雜的知識產權民事訴訟中,看似完整的既判力理論卻面臨許多適用中的困難,并引發許多模糊認識。

在既判力的客觀范圍最初僅為裁判主文時,既判力在適用中的難題集中在判斷前訴和后訴是否同一,即訴訟標的的識別方面。訴訟標的的識別方法及其運用成為討論的中心,而既判力本身則成為一種簡單的順其自然的后果。但由于訴訟標的識別理論尚未達致完善,無論是舊訴訟標的識別說,還是新訴訟標的識別說,都存在一定缺陷。

在出現了由于前訴判決理由不具有既判力而可能導致前后判決在同一問題上出現矛盾看法的情況后,為解決前訴判決的穩定性問題,德國學者認為,應當將既判力的客觀范圍加以擴張,在一定條件下使前訴的判決理由具有拘束后訴的既判力。在汲取了美國法律中的既判力理論和德國既判力擴張以及日本學者觀點的營養后,日本學者新堂幸司提出了“爭點效”理論:“在前訴中,雙方當事人將其作為主要爭點進行了爭執,而且,法院也對此進行了審理并對該爭點作出了判斷,當同一爭點作為主要的先決問題出現在其他后訴請求的審理中時,依據該法院判斷所產生的通用力,使后訴當事人不能進行違反該判決的主張及舉證,并禁止法院作出與判斷相矛盾之判斷的效力。”①

當既判力的客觀范圍從判決主文擴大至判決理由中的爭點后,既判力的作用就超出了對同一訴訟標的的再禁止的傳統范圍,開始禁止對已決爭點的異議主張及舉證,并禁止法院對該爭點作出矛盾判斷。顯然,無論是事實爭點,還是法律爭點,其作為訴訟中的部分問題,與整個訴訟標的是不同的。由于同一個爭點可能出現在不同的訴訟標的中,就使既判力的影響不再局限于訴訟標的是否同一了。

一、先決之訴判決的既判力問題

在一專利侵權案件中,原告訴被告在“基坑支護工程”中使用了與原告發明專利相同的方法,故要求法院確認被告侵犯了原告專利權,以便其在以后提起侵權賠償之訴。法院經過審查后,作出被告不侵權的判決。問題是,假使法院確認被告侵權,原告后來又提起賠償侵權損失之訴,則后訴是否受到前訴既判力的拘束?

原告之所以試圖將確認侵權以及請求賠償兩個訴訟請求分開,是為了在侵權判斷不肯定的情況下,降低訴訟費用風險。權利人先提起確認侵權之訴,根據訴訟收費的規定,不涉及財產糾紛的知識產權案件的受理費為1000元,故權利人只需交納少量訴訟費,待被告侵權行為被認定后再提起賠償之訴,其勝訴可能性較大,訴訟費用自然可由被告承擔。

有人認為,本例中的后訴當然受到前訴既判力的拘束。因為前后兩案的當事人相同,且在前后兩訴中具有相同的訴訟地位;盡管兩案的訴訟請求不同,但前后兩訴均是專利侵權這一法律關系,兩案具有相同的訴訟標的;此外,原告提訟的原因亦為同一,即被告在其施工過程中未經許可使用了與原告專利相同或相近似的方法。還有人認為,本案屬于部分請求案件。本案中,原告確認侵權之訴與賠償之訴中的請求權本身是分別產生并且可以分割行使的,原告在兩訴中分別主張并無不妥。因后訴受到前訴既判力的拘束,故后訴中就侵權問題可依前訴判決直接認定,而無需原告就其再次主張并舉證。

本例雖然簡單,一般的看法大都是后訴受到前訴既判力的拘束,但有關的推導尚有爭論的余地。首先,不能將前后兩訴的訴訟標的視為同一。因為按照既判力理論,訴訟標的同一導致的結果是后訴被禁止。而且本例中,前后兩訴的訴訟標的也不具有同一性,雖然當事人、原因事實相同,但訴訟請求不同,訴的性質種類也不同,一個是確認之訴,一個是給付之訴。其次,本例也不屬于部分請求案件。因為部分請求案件的前提是前訴之請求權與后訴之請求權是同一個請求權的一部分,只不過本案是一個在數量方面具有可分性的請求權,典型的如為降低訴訟費用風險,將10000元的債務請求權,分為2000元和8000元前后。再次,本例中也無法引用爭點效理論,因為爭點效的基礎是前訴的爭點在后訴中出現,但本例中,是否構成侵權雖然是后訴的爭點,卻不是前訴中判決理由的爭點判斷,而是前訴的判決主文的判斷。

筆者認為,本例中,當后訴被提起時,前訴即具有后訴之先決之訴的地位。因為從實體法基礎及審理方法上看,給付之訴包含確認內容,并以確認為基礎。由于本例的當事人將一個給付之訴分為確認之訴與給付之訴兩步進行,使一訴變為兩訴。在當事人同一、事實原因同一的情況下,給付之訴的裁判必須以確認之訴的判斷為前提和基礎,前訴的判決對后訴發生既判力的立場是不容置疑的。只不過,在該問題上沒有現成的既判力理論可以利用。筆者認為可以借鑒的基礎是德國民事訴訟學者關于既判力擴張的看法,“當判決的理由中涉及的法律關系是作為判決的訴訟標的的前提法律關系時,該判決的既判力就應當及于作為前提的法律關系。也就是前訴判決理由中對該法律關系的判斷,當事人也不得置疑并提訟,后訴法院的判決也要受到該判斷的拘束。”①在此基礎上,筆者認為既判力理論還應當包括:當先前的確認之訴事實上是后一給付之訴的基礎時,前訴判決的既判力就對后訴確認內容的爭點具有拘束力,禁止當事人就該問題提出異議主張,禁止法院就該問題作出與前訴判決不同的判斷。日本民事訴訟也普遍要求“對于請求的先決條件的權利關系已經作出確定判決的,應尊重其既判力”②。

二、同類案件判決的既判力問題

某公司享有一種消毒碗柜的外觀設計專利。該公司分別對多個生產相近形狀消毒碗柜的廠家提起侵權賠償訴訟,在獲得第一個勝訴判決后,陸續在隨后的訴訟中獲勝。有人認為,之所以出現這個結果,是因為第一個勝訴判決的既判力的主觀范圍擴展至后案的被告,拘束了法院的判斷。

從國內外的理論與立法例出發,應該說既判力的主觀范圍的擴張至今為止都來源于法條的直接規定。在辯論主義的原則下,既判力主觀范圍歷來都以涉訴的當事人為限,在特殊情況下需要擴張至其他的人,則必須由法律明文規定,如集團訴訟、訴訟承擔等。顯然,在此框架下,由同類事實原因引發的普通的同類案件的判決相互間不會因既判力而互相拘束,受訴法院有權根據事實與法律進行獨立的判斷,甚至得出不同的結論。這在實踐中也有許多例子,如各地法院對王海打假事件引發訴訟案件的不同判決。在知識產權訴訟中,原告相同,被告不同的同類案件也相當多(如本例),法院通常會作出一致的判斷,特別是同為一家受訴法院時。這種情況并非是既判力的作用,而是法院在個案中獲得同樣心證的結果。有意思的是,在美國,作為司法政策的一部分,針對基于同一事實原因引發的訴訟,“既判力規則不均衡地運作,某一敗給數位訴訟請求人其中之一的被告,通常被禁止就已針對他作出決定的問題重新進行訴訟。但通常不妨礙其他訴訟請求人要求對該問題重新加以審理。”①

三、法院調解的既判力問題

在一案中,原告為一圓形干吃奶粉外觀設計專利權人,其以兩個生產廠家生產相同形狀的同類產品侵犯其專利權為由分別提起甲、乙兩個侵權賠償之訴。甲案先結,在甲案中,原被告雙方達成調解協議,被告承認其行為構成侵權并同意支付經濟賠償。在乙案中,被告以原告專利為公知技術為由進行不侵權的抗辯,并向專利復審委提出無效申請。原告則以甲案中調解書所確認相同情況的被告侵權為由,要求法院認定乙案中的被告構成侵犯專利權。

在一般的認識中,法院調解的效力等同于判決。如果將本例中的問題列為同類案件中法院調解既判力主觀范圍能否擴張的話,問題可以得到迅速解決:如前面第二點所闡明的,原告相同,被告不同的同類案件的判決間不會因既判力而互相拘束,所以本例中法院調解也不會拘束后訴。然而,需要強調的是,關于法院調解是否具有既判力的問題,存在理論上的爭議。這在日本民事訴訟中表現為和解筆錄是否產生既判力的問題,并同放棄和承認請求是否產生既判力的問題相聯系。相關的學說可以分為既判力肯定說、限制的既判力說與既判力否定說三種。而既判力否定說成為日本當前的多數說。其理由在于和解是一種當事人自主性的糾紛解決方法,且民訴法對和解筆錄的提供了專門的不同于判決的程序②。我國法院調解制度與日本訴訟上的和解制度不完全一樣,法院調解一旦生效,即產生等同于判決的效力,如果要,只能依照生效判決的程序進行,即啟動再審程序。但是,我國法院調解中的當事人意思自治仍體現得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《關于人民法院調解工作若干問題的規定》不但在第9條中規定調解協議內容超出訴訟請求的,人民法院可以準許,第10條中規定人民法院對于調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任的,應當準許,還在第11條中同意當事人在調解協議中設立擔保。不過,該規定在自治解決與依法裁判間依然畫出了不可逾越的界限。第18條明確規定:“當事人自行和解或者經調解達成協議后,請求人民法院按照和解協議或者調解協議的內容制定判決書的,人民法院不予支持。”該界限表明,雖然我國民事訴訟法上對法院調解的規定是以“事實清楚,分清是非”為基礎的,但在實踐中,對于調解書的達成實際上具有很大程度的當事人的自治性,所謂的“分清是非”亦是一方或雙方妥協的結果。在這種情況下,推定真實的基礎不牢固。為此,禁止向法院判決轉化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第67條規定:“在訴訟中,當事人為達成調解協議或者和解目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。”在這種框架下,筆者認為,我國法院調解仍具有既判力,但受到限制,不允許主觀范圍和客觀范圍的擴張。

四、外國民事判決的既判力問題

外國甲公司在我國法院指控外國乙公司及其中國合作伙伴丙公司制作、銷售的玩具形象侵犯了其擁有的著作權,在訴訟中,被告方以相關著作權為自己所有進行抗辯,并向法院提交了乙公司在X國法院訴甲公司的著作權確權案件的生效勝訴判決,要求法院承認其效力。

顯然,本案中考察外國民事判決在我國的效力,首先必須解決是否承認該外國民事判決的問題;其次才是該外國判決的既判力是否及于本案的問題。在大陸法系民事訴訟中,對外國判決的承認通常按照“形式審查主義”的要求進行。由民事訴訟法或其他法律規定一定的條件和程序,符合條件者即可獲得承認,在本國發生效力。以日本為例,其民事訴訟法第200條規定:外國法院確定判決以具備下列條件的為限有效:(1)法律或條約不否認外國法院的管轄權的;(2)敗訴的被告為日本人時,關于開始訴訟所必要的傳喚或命令,在送達被告時,是依公告送達以外的方法進行的,或雖然沒有受到傳喚而已經應訴的;(3)外國的法院判決不違反日本的公共秩序或善良風俗;(4)有互惠的。

根據我國民訴法的規定,承認或執行外國判決的途徑有:當事人直接向我國有管轄權的法院申請;由外國法院依照雙邊條約或共同參加的國際公約或依照互惠原則請求我國法院承認或執行。經審查后認為不違反我國法律基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,可予以承認或執行。對于我國法院承認其法律效力的外國法院判決,具有既判力,當事人不能就同一訴訟標的再行,人民法院亦不能就同一訴訟標的再行受理和審判。毫無疑問,外國判決在我國獲得承認的基本前提是兩國間存在相關的雙邊條約、共同參加的國際公約或互惠原則。如果沒有相關條約或者互惠原則,外國判決無法得到承認,當事人應對所有爭點舉證,受訴法院應依據事實與法律進行全面審理,獨立判斷。假設本案中外國判決能夠得到我國的承認,那么,其既判力是否及于本案呢?理論上看,在大陸法系,作為外國判決既判力范圍的一般原則是:外國判決的既判力的主客觀范圍,原則上也由其外國法決定。所以,確認外國對既判力的法律規定在該類案件中具有重要意義。

另外需要探討的是,假設該判決不是外國判決,而是本國判決,其既判力是否及于后訴呢?由于前后兩訴在當事人方面不盡相同,在后訴之中除對權屬問題發生爭議的兩方當事人外,還存在著一方的共同訴訟人,而既判力主觀范圍的擴張通常必須以法律的明確規定為基礎,似乎前訴既判力對后訴的拘束受到明顯的阻礙。不過,由于本例中一方的共同訴訟人并未對爭點提出主張并享有直接利益,權屬爭點的當事人實際上在前、后訴中保持了一致,前訴構成后訴的先決之訴。依照本文前面“先決之訴判決的既判力問題”論述的觀點,前訴判決的既判力應當及于后訴,法院在權屬問題上的判斷應當受到拘束。筆者認為,由于我國民事訴訟法對本國判決、外國判決的既判力問題規定不甚具體,對該類具體問題的處理一方面可以等待統一的司法解釋作出規定;另一方面,由于外國判決被承認后,人民法院將作出裁定,所以也可采用現有的與既判力無關的證據規則來處理:已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實,當事人無需舉證。有相反證據足以的除外。

五、刑事判決的拘束力問題

1999年,某市的區人民法院就檢察院提起公訴的李某涉嫌泄露商業秘密一案作出判決,認定從事超市經營的甲公司的資訊部副課長李某違反單位保密規定,擅自將本公司的供貨商名址、商品購銷價格、公司經營業績及會員客戶通訊錄等資料下載到自己使用的終端機,秘密復制軟盤,向競爭對手乙公司及另一單位兜售的行為構成侵犯商業秘密罪案。2000年,在該判決發生法律效力后,甲公司向法院提起民事訴訟,請求法院判令被告乙公司賠償因其與李某侵犯原告商業秘密造成的直接和間接損失。雖然原告的請求最后獲得法院支持,但在審理過程中,在對被告的侵權行為是否需要進行實質審理的問題上出現了分歧意見,一些同志認為,刑事判決生效后,對相關民事案件的審理發生既判力,其認定的事實依法產生免證的效力,可在民事訴訟中直接確認,無需進行實質審理;也有人認為,刑事訴訟中審理重點集中在確認刑事被告盜竊及出售有關資料方面,但對于該資料是否屬于商業秘密這一重要問題并未展開充分的舉證、質證,而這一問題又是侵犯商業秘密侵權案件中的常見問題,理當進行充分的舉證、質證。對此,筆者的看法是:

首先,對于刑事判決對民事訴訟發生的影響,筆者認為,使用拘束力的概念較妥,不宜使用既判力。因為既判力理論的發展主要是在民事訴訟領域,在刑事訴訟領域偶爾也探討既判力問題,其重點與民事訴訟完全不同。在大陸法系刑事訴訟中,既判力的維持主要是通過“一事不再理”而實現,強調法的安定性和對被告合法權利的保護,在英美法刑事訴訟中,相應的問題則通過“禁止雙重危險”來解決①。刑事訴訟、民事訴訟的理論與制度下的既判力具有各自的內涵和特征,混淆在一起不利于有關問題的探討。而拘束力的概念,作為判決效力的一般表述,可以作為描述不同性質訴訟判決間相互關系的手段。

其次,我國現行法對刑事判決能否對民事案件審理發生拘束力的問題并無直接規定。以前蘇俄民事訴訟法的立法例來看,對刑事判決認定的事實在民事訴訟中的作用作了嚴格限制,規定發生法律效力的某一刑事案件判決,對于審理受到刑事判決人行為的民事法律后果案件的法院來說,只在是否有過這種行為和此種行為是否為該人所實施的問題上具有約束力②。顯然,在這一限制下,刑事判決對行為性質的認定對民事訴訟沒有拘束力。而在德國訴訟法理論中,其態度具有一定的兩面性,一方面,在訴訟理論上,承認判決具有普遍的拘束力,但在具體做法上,則有不同的規則。“按照(德)《民事訴訟法施行法》第14條第二款第1項,民事法院不受刑事法院裁判的拘束。”③

篇(5)

產生錯訴的原因很多，有的原告是因為法律關系理解錯誤、事實關系不清等客觀原因導致錯訴，也有為損害對方商譽或者為商業炒作等目的而故意錯訴，主觀上是惡意的。但錯訴的結果只有一個，就是被告不得不浪費大量的精力和財力去應訴。而且，除了法院收取的訴訟費由敗訴方承擔外，其它這些費用只能由無辜的被告承擔。由于我國民事訴訟程序中沒有錯誤提起民事訴訟應當承擔責任的規定，敗訴一方也不承擔對方律師費等訴訟支出，被告人在經司法程序確認不應承擔責任之后，仍需承擔諸如聘請律師等與訴訟有關的活動產生的費用。這對被錯訴的當事人來說，是不公平的。

在刑事法律中，對誣告人應承擔的刑事法律責任早就予以明確規定，“誣告者反坐”早在封建時代就成為一種法律傳統。但在目前的民事訴訟中，錯誤訴訟者應當承擔責任的規定卻付諸闕如。為有效利用有限的司法資源，減少訟累，保護無辜當事人的合法權益，建立民事錯訴責任制度已經勢在必行。

一、 民事錯訴責任產生的理論依據；

民事錯訴是一種特殊民事侵權，民事錯訴責任屬于民事侵權責任。根據民法理論，侵權指不法侵犯他人的財產權和人身權的行為，是行為人由于過錯侵害他人或者國家、集體的財產或者他人的財產、人身等權利。這一概念是建立在過錯責任理論基礎之上的。隨著社會、經濟進步和民事法律理論的發展，無過錯責任理論得到了相應的發展。沒有過錯，但是侵害了他人或者國家、集體合法權益的，在一定情況下也應當承擔民事法律責任。

《中華人民共和國民法通則》第106條明確規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”；“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”

民事錯訴是一種侵權行為，因為其符合侵權行為的構成要件：一、從行為上看，錯訴人實施了錯誤的訴訟行為；二、從結果上看，該錯誤的訴訟行為給無辜被告造成了誤工、律師費、證人作證費用等有形損失以及商譽等無形損失；三、錯訴人的錯誤訴訟行為和無辜被告的損失之間有直接的因果關系。因此，民事錯訴構成了侵權，應當承擔民事侵權責任。

二、 產生錯訴的原因：

產生錯訴的原因很多。為本文討論方便，按照過錯理論以及有無過錯對責任大小的影響，基本上可以分為有主觀惡意的錯訴行為和無主觀惡意的錯訴行為兩種。主觀上有惡意的錯訴行為包括打擊競爭對手，損害對方名譽或商譽，追求所謂轟動效應而提高自身知名度等以及為執行相對經濟實力較強的主體等原因引起的錯訴行為。主觀上無惡意的錯訴行為包括法律關系認識錯誤、事實關系認識錯誤等原因引起的錯誤訴訟行為。

1、法律關系不清；

有些當事人由于對法律關系的把握不準或者認識錯誤，將不應當作為本案被告的主體作為被告人起訴，必然引起被告不適格的問題。這樣，原告勢必會敗訴。但是，在通常情況下，如果被告對法院的傳票不予置理的話，由于法官素質、原告及其人的法學功底等原因，加之法庭在缺席審判的情況下，只能夠聽到原告的一面之詞，很難保護被告的合法權益。被告要從訴訟中全身而退，必須應訴并答辯、舉證，駁斥對方的訴訟請求。否則，法院理順法律關系，分清責任將失去保障。

2、事實關系不清；

由于法律關系和事實關系存在著不一致的地方，當事人由于認識問題，可能會出現張冠李戴的情況而錯訴。也有些當事人因為事實調查工作的疏漏或者錯誤，造成事實關系不清。在這種情況下濫用訴權，不分青紅皂白地就起訴了，這種情況下也很容易造成錯訴。

3、損害對方名譽或者商譽，打擊競爭對手或者提高自身知名度的需要；

有的當事人出于打擊對手的動機或者貶彼揚己的目的，對無辜的當事人提起訴訟，然后借以炒作，提高自身的知名度。在這種情況下，被告人往往是知名的社會人士或者知名企業或者原告的競爭對手。由于被告特殊的社會地位，該訴訟常常會給其社會形象造成一定的負面影響。而且占用了其大量時間、精力和金錢來應訴。這種錯訴行為不僅是不道德的，也是非法的。

4、有時候，因為真正的被告為皮包公司或者財產不易查明，原告為將來生效裁判文書切實得到執行的需要，往往會追加經濟實力雄厚，信用狀況良好的企業為共同被告。

由于我國對錯訴責任沒有明確的規定，實踐中當事人也很少追究，一些當事人有恃無恐，在訴訟中故意多加共同被告，冀圖抓到經濟實力雄厚的企業“墊背”，以實際執行將來的生效判決。或者在不能夠確定被告人的情況下，本著“寧可錯殺一百，不可使一人漏網”的想法將可能承擔責任的主體全部列上。這樣，因為錯訴被告不用承擔責任，從而“聰明”地避免了因應訴主體未列而被法院駁回起訴的危險。

還有一種情況，是為了爭管轄權或者送達的方便而追加共同被告。這樣，同樣給被追加的被告造成了訟累。

三、 民事錯訴責任的認定：

要解決責任的認定問題，首先應當確認行為的不當性和不法性。這樣，必須先確定訴訟行為是錯誤的。對訴訟行為錯誤與否的認定，只能由國家司法機關或者仲裁機構的有效法律文書做出。因此，當事人是否承擔民事錯訴責任，責任多大，只能以法院或者仲裁委員會生效的法律文書為認定的標準。

目前對民事錯訴責任的追究，只能通過反訴或者另行提起訴訟的方式解決。反訴的提出，通常因為審判過程中無法確認是否錯訴，被告存在舉證不能的問題；律師費由對方支付沒有法律上的依據而不能主張；而且由于訴訟尚未結束，被告的損失金額處于不確定的狀態。而另行提起訴訟，被告需再次投入時間、精力和各種費用。兩次訴訟的律師費對方都不承擔，無辜被告的訴訟成本非常之高。權衡利弊之后，絕大多數無辜被告選擇了不再主張權利。

所以對民事錯訴責任應當在法院或者仲裁機構的裁判文書中認定之后，比照訴訟費的承擔直接在文書中寫明應由錯訴人承擔。這樣，才能夠有效地避免訟累，切實保護無辜被告的合法權益。

對錯訴責任的認定，應考慮錯訴人的主觀惡意大小。對于確實因事實關系復雜或者被錯訴人也有一定過錯而使錯訴人有充分理由相信被錯訴人應當承擔責任的，可以適當降低或者免除錯訴人的責任。

四、 民事錯訴責任的范圍；

民事責任的基本原則是填補損失，恢復被損權利。在民事錯訴責任中，被告通常會發生如下費用：

1、本人或者本單位具體應訴人員的誤工費；

2、因錯訴人申請法院采取財產保全措施給被錯訴人造成的損失；

3、被錯訴人申請證人作證導致的證人作證費用損失；

4、商譽損失或者精神損失；

5、上市公司被錯訴導致股票市場波動而給上市公司造成的有形和無形的經濟、商譽損失；

6、被錯訴人支付的律師費、差旅費、調查取證費用、通訊費等律師訴訟費用。

在以上各項損失中，前三項比較容易確定金額，而后三項中，第4、5項屬于無形損失，難以確定數額，第6項由于目前國內對律師收費沒有絕對明確的標準，如果被錯訴人惡意多支付律師費，對不合理部分的認定，還有待于有關部門對律師費收取辦法進行明確的規范。截止目前，遼寧省等地區對律師費已經有了相對統一的標準，全國性的統一由于各地經濟發展的不增衡，估計很難實現。

五、 參考、借鑒和引進律師費轉付制度：

律師費轉付，即由敗訴方承擔勝訴一方的律師費的制度。目前世界上不少國家特別是英美法系的大多數國家都實行律師費轉付制度。

對于律師費的支出，存在一種認識，即律師費不是必須付出的費用，因此不應當由被告承擔。而且，由于我國律師收費沒有較為明確的收費標準，如果一方隨意簽訂律師合同，敗訴方承擔的律師費金額可能會失去控制從而陷入不公平。而且，只要事實和法律上你都不應承擔責任，即使你不請律師，法院就會判你勝訴。

其實這種說法并不符合我國民事訴訟的客觀實際。這種說法實際上起到了對律師作用進行抵制的作用。囿于我國廣大農村人口和不少城市人口文化教育水平較低的情況，加之我國法制建設的相對滯后，事實上很多當事人沒有能力把事實講清并舉證，法院的審判人員水平參差不齊，法官整體素質低于律師也是不爭的事實。即使一名合格的法官也不可能掌握所有的法律、法規、規章等。審判中，對所涉及事實證據和法律、法規及規章如何適用，需要當事人進行辯論。這些都說明法院不是一進入訴訟程序就必然得出公正結論。隨著國家法制建設的不斷發展，越來越多法律、法規和規章的頒布、實施，當事人不可能全部掌握和運用這些法律、法規和規章。如缺乏參與訴訟的能力，舉證不能或不力，都可能承擔敗訴責任。更不用說在海商、海事案件、專利、商標等知識產權案件、金融證券案件以及電子商務案件中，由于專業性很強，當事人根本無力承擔起訴訟的擔子。而律師作為專業人員，知道如何正確取證和使用證據，適用國家的法律、法規，保護當事人的合法權益。所以，聘請律師是必要的，聘請律師的費用應該由敗訴方承擔。

現在世界上絕大多數法治國家，都確立律師費轉付制度。我國也曾出現過建立律師費轉付制度的呼聲。如果這一制度能夠建立起來，錯訴責任將得到很大程度上的解決。

六、 民事錯訴制度建立的意義：

1、適應世界司法潮流，與國際慣例接軌；

中國多年的法制建設，使律師在社會政治、經濟生活中的地位和作用日益突出。但是目前律師在政治地位、執業環境等方面還存在諸多不能盡如人意的地方。鑒于國外特別是西方國家早已建立了律師費轉付制度，不少外商都把這一制度作為一種觀念來堅持。改革開放以來，外資大量進入中國。隨著中國加入世界貿易組織，中國經濟與世界經濟將日益融為一體。在這種大環境下，改革司法制度，適應世界司法潮流就成為一種必然借鑒、引進和發展有中國特色的民事錯訴制度，確保司法公正，將有力在推動這一進程。

2、促使原告謹慎訴訟，防止濫用訴權；

當事人之所以敢于錯訴，除了認識上的原因以外，就在于錯訴沒有責任。多訴被告不用承擔責任，漏訴被告卻要承擔駁回或不能執行的風險，當事人當然要選擇多訴甚至錯訴。建立錯訴責任制度，使錯訴者承擔起責任，將促使原告謹慎行使訴權，可以有效地避免和減少損人利己式的濫用訴權行為。

3、保護無辜被告的合法權益；

法律的價值在于維護權利，維護公平正義。如果當事人為了維護自己的合法權益，被迫訴訟而請律師的合理費用不能由對方承擔，即使法律判決全部勝訴了，也承擔了一部分本來不應當由其付出的費用。從這個意義上說，無辜被告的權益并沒有得到全部維護。這既不公平，也不合理。

而建立錯訴責任制度，可以使被告的損失得到相應的補償，從而在一定程度上恢復訴前的合理狀態。有利于保護無辜被告的合法權益。

4、有效利用有限的司法資源，提高司法效率；

近年來，人民群眾法律意識不斷增強，經濟活動中產生的大量糾紛都通過訴訟方式解決。這樣，各級法院常常會出現積案如山的場面。而這些案件中，民事經濟案件數量尤其驚人。“遲來的公正等于不公正”。由于法院人手不夠，一些案件久拖不決，給當事人造成了很大的損失，也影響了社會主義市場經濟的發展。如果建立了民事錯訴責任制度，就能夠有效地減少錯訴案件，節省法院的人力物力，避免無謂的浪費，有效利用有限的司法資源，提高司法效率。

5、促進律師業的發展；

篇(6)

[關鍵詞] 反訴制度 法律問題 探析

反訴是由羅馬法中的“抵消抗辯”演化而來的訴訟制度，經歷了一個較長的逐步完善的發展過程。與其他一些大陸法系國家相比，我國反訴制度的立法相當薄弱，現行《民事訴訟法》中只有幾個條文涉及反訴問題，既未對反訴的概念作規定，也未涉及提起反訴的條件和審理反訴案件的程序等核心問題。可以說，我國反訴制度的立法，不但條文過于簡略，而且規定不到位，存在著重大的缺陷和不足，也給審判實踐造成了混亂狀態。基于此，本文就該制度的概念、立法意義和目的，反訴與反駁、抗辯之間的界限，反訴的類型，反訴的特殊要件，反訴的提起與審理等若干問題加以分析、探討，以期更進一步完善我國的民事訴訟理論和立法，從而有效地指導實踐。

一、對反訴的基本理解

反訴在英國、美國稱為反請求。通說認為，反訴可以避免相互矛盾的判決產生同時提高訴訟效率。張衛平教授認為，只有訴訟效益問題的目的。張晉紅教授認為除通說兩種意義外，還有公平保護的意義。筆者認為：反訴是被告行使訴權的一種形式，也是法律對被告的一種特殊保護，意在保護當事人的合法權益。反訴可以吞并、抵銷、排斥本訴訴訟請求的一部或全部，或使本訴原告的訴訟請求失去實際意義。反訴制度的設立，體現了當事人訴訟權利平等原則和便于當事人訴訟原則，同時通過本訴與反訴的合并審理，可達到簡化程序，節省人力、物力和時間，促進本訴的審理解決，避免兩次判決在相同問題上的矛盾，提高訴訟效率和效益。

基于對反訴的立法意義和目的的不同認識，在我國法學界對反訴的概念亦眾說紛紜。有的觀點認為，反訴與本訴相對，是指訴訟中的被告向原告提起的訴訟；有的觀點認為，反訴是指在已經開始的訴訟程序中，被告向本訴的原告提出的一種獨立的反請求。還有的觀點認為，是指在已經提起的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向法院提出的目的在于對抗本訴的獨立請求或排斥、吞并、抵銷本訴的獨立請求。筆者比較贊同張晉紅教授的定義：“反訴，是指在本訴的訴訟過程中，被告以本訴的原告為其對方的當事人，將其旨在抵銷、吞并或排斥本訴訴訟請求的反請求提交法院與本訴訴訟請求合并審理的訴。”

二、反訴與反駁、抗辯之間的界限

正確地理解反訴，還要分清反訴與反駁、抗辯之間的界限。

1.反訴與反駁的界限

反駁，是指一方當事人對另一方當事人的訴訟主張提出表示反對或辯解的主張。其與反訴是有區別的：

(1)當事人的地位不同，也可以說是主體不同。反訴當事人的地位具有雙重性，即一旦本訴的被告提出反訴，本訴當事人的地位就發生變化。本訴的原告變成了反訴的被告，而本訴的被告變成了反訴的原告。而反駁則不會使當事人的訴訟地位發生變化。無論被告反駁原告的主張，還是原告反駁被告的主張，均不使原告與被告的訴訟地位發生變化。總之，反訴只能是由被告提出，反駁是雙方當事人都可以為的行為。

(2)權源不同。反訴是基于訴權而提出，而反駁是當事人行使辯論權的行為。

(3)目的不同。反訴的目的是為了抵銷、吞并或排斥本訴的訴訟請求，意在使本訴失去意義，保護自己的合法權益。而反駁的目的是否定原告主張的事實和理由，以拒絕接受原告提出的訴訟請求。

2.反訴與抗辯的界限

抗辯是指被告針對原告的訴訟請求而采取辯解或防御的方法。是被告自認為有實體法上的抗辯理由，在訴訟過程依法行使抗辯權。廣義地看，抗辯也屬于反駁。狹義上看，抗辯只能是被告針對訴訟請求提出一定要有依實體法規定的辯解，其與反訴的相同點就是主體一樣是被告，與反訴的區別雷同于反訴和反駁的區別，此就不在闡述。但有一種抵銷抗辯，如僅僅行使抗辯權，不能算提起反訴；如抵銷之后還要給付，應提反訴。二者的主要區別看能否另案。

三、反訴的類型

傳統的反訴是沒有分類的，但隨著反訴理論的發展，反訴的范圍在不斷擴大，這是使反訴能夠分類和有必要分類的客觀基礎。

聯系密切的反訴，是指與本訴在法律關系、事實認定或責任劃歸等方面具有重疊、交叉或邏輯關系的反訴。如與本訴出自于同一法律關系或同一法律事實的反訴、就同一民法上之標的提出與本訴相反訴訟請求的反訴等，就是與本訴聯系密切的反訴。聯系疏松的反訴，是指與本訴沒有法律關系、事實認定以及責任劃歸方面的重疊、交叉或邏輯關系，只具有在訴訟請求抗辯理由方面聯系的反訴。與本訴不出自于同一法律關系或同一法律事實、但卻能夠抵銷或吞并本訴訴訟請求的反訴，就是與本訴聯系疏松的反訴。

四、反訴的要件

反訴的要件是指提起和受理反訴的必要條件，首先要符合《民事訴訟法》第108條規定的一般條件（管轄可有例外），還要符合其特殊要件。反訴的特殊要件是反訴制度中最基本、最核心的問題，我國《民事訴訟法》沒有作明確的規定，而法學界對此有不同看法。筆者認為，反訴的要件應包括以下五個，同時對爭議性較大的談談自己的一些看法：

1.反訴只能在本訴進行中提起

反訴在一審中提出的時間，我國司法解釋規定：當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。筆者認為：這樣的規定是不合理的，在事實上不當限制了反訴的提起。如前面所述，不同類別的反訴應不同對待。

反訴能否在二審中提出，應如何對待？德國、日本允許在二審中提出反訴，條件是“經得原告的同意”。就被告而言，因其在二審中提起反訴，表明其已放棄了審級利益。但是，法院是否受理，應當經得原告同意。我國《民事訴訟法適用意見》第184條規定雖然肯定反訴在二審中提出，卻沒有允許法院對反訴直接作出判決。二審法院只能對反訴進行調解，調解不成的，告知另行。這樣規定顯然是考慮兩審終審制度以及當事人審級利益的結果。然而，這一規定無法自圓其說。允許在二審中反訴，卻又使反訴的訴訟請求得不到法院的判決。法院調解發生在受理反訴之后，二審法院既沒有調解結案，也沒有作出判決，又沒有裁定駁回，已受理的反訴何以結案？在已受理的反訴尚未了結之前，又告知被告另行，豈不是重復訴訟，違反“一事不再理”原則？筆者認為：我國可以借鑒外國的作法，在二審中提起反訴時，只要經本訴原告的同意，二審法院就可以接受反訴，并做出判決。即在考慮二審中的反訴時，原則上以放棄審級利益為附加條件。

2.反訴只能向受理本訴的法院提起且不屬于其他法院專屬管轄

對于反訴與本訴是否必須屬于同一法院管轄，我國《民事訴訟法》對此沒有規定，學術界有學者認為，反訴與本訴屬于同一個法院管轄。筆者認為：因為民事訴訟的地域管轄以“原告就被告”為原則，反訴與本訴的當事人相同，但訴訟地位相反。如果兩方當事人不在同一個法院管轄區，首先，民事訴訟實行“原告就被告”原則，反訴與本訴就屬于不同的法院管轄，反訴就無從提起，反訴制度的確立將成為一句空話。其次，被告向審理本訴的法院提起反訴，意味著主動放棄管轄利益，應視為允許。所以反訴除屬于其他專屬管轄外，不必要求與本訴同一個法院管轄。

3.反訴請求與本訴請求能夠適用同一種訴訟程序合并審理

民事訴訟法規定的訴訟程序有兩大類：一類是通常的訴訟程序，即用于審理民事糾紛案件的普通程序、簡易程序和第二審程序；另一類是特別訴訟程序。在這兩類訴訟程序中，只有適用通常訴訟程序審理的案件才能作為反訴提出，特別訴訟程序審理的案件不能提出反訴。如果本訴適用的是普通程序，而反訴應當適用簡易程序，則不影響反訴的的提起和受理；法院受理反訴后，應當將反訴并入普通程序審理。反之也一并適用普通程序審理。

五、反訴的審理

筆者認為：被告提出反訴后，法院應審查是否符合的一般條件和反訴的特別條件，對于不符合反訴條件的，應當根據不同情況，告知被告向有關部門申請解決或者向有管轄權的人民法院另行或者另行立案處理；對符合條件的反訴，應予受理。法院原則上應一并審理本訴與反訴，將兩訴合并調查和辯論，并且一并對兩訴作出裁判。在例外情況下，法院也可將反訴與本訴分開調查和辯論，并且在其中一訴已達到可作出判決的程序時，先行作出部分判決。

被告提起的反訴被法院受理后，如果原告撤回本訴，不影響法院對反訴的審理，也不影響本訴的原告承擔責任，法院將對反訴繼續審理并作出裁判。

但應注意的是:

1.當本訴發生移送管轄時，反訴應隨之移送。

2.在共同訴訟的情況下，反訴可由一個或全體共同被告對一個或全體共同原告提起。

3.被告提出反訴后，應交納反訴部分的訴訟費用，但是如果被告在通知預交或者申請減、緩、免，未獲人民法院批準，而仍不預交的，應裁定按自動撤回反訴處理。

4.反訴受理后，應依法及時向反訴被告送達反訴狀，并允許其進行辯駁。筆者認為，關于反訴狀送達期間、反訴被告提交反訴答辯狀時間以及舉證期間，都應當依照我國民事訴訟法和最高法院民事訴訟證據規定，適用于對本訴被告的有關規定。被告如果在開庭過程中才提出反訴，除非原告放棄法定的答辯期利益，法院應休庭讓原告答辯并另行指定開庭的期日。

5.被告提出反訴后，本訴原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的，對于本訴可以按撤訴處理，對于反訴則可以缺席判決；被告提出反訴后，經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，對于本訴可以缺席判決，對于反訴則可以按撤訴處理。對必須到庭的被告，人民法院可依法適用拘傳的有關規定。

6.宣判前，反訴原告申請撤回反訴，是否準許，應由人民法院裁定，人民法院裁定不準撤訴的，反訴原告經傳票面傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。

7.對于提起反訴的案件，在審理中應同時審查判斷本訴原告和反訴原告雙方的訴訟請求是否有理，勝訴與否，各自對對方享有何種權利，承擔何種義務。在判決中應先判明本訴原告的訴訟請求是否有理，本訴被告向本訴原告是否負有義務即負有何種義務，接著判明反訴原告的訴訟請求是否有理，反訴被告向反訴原告是否負有義務即負有何種義務，如果雙方所訴均被支持，即相互負有義務，則需進一步判明雙方權利義務相抵后的結果。

8.關于反訴的時效。一般認為，原告行使權必須遵守民法通則規定的訴訟時效期間，那么被告行使反訴權是否也存在遵守訴訟時效期間問題？對此法無明文規定。筆者認為，這是一個需要研究的問題。基于訴訟時效期間屆滿，權利主體只喪失勝訴權而不喪失權的觀點，認為反訴的提起不受訴訟時效時間的影響，但反訴能否成立，則與訴訟時效期間是否屆滿有關。

參考文獻:

[1]江偉:民事訴訟法[M].高等教育出版社和北京大學出版社，2000.29

[2]見《民事訴訟法》第52條、第59條第2款、第126條、第129條

[3]田平安.民事訴訟法學[M].中國政法大學出版社，1999.151

[4]迪特爾?梅迪庫斯.德國民法總論[M].2001.70、72

[5]是指在狹義上定義的抗辯.

[6]、[7]、[10]、田平安:民事訴訟法學[M].中國政法大學出版社，1999.154

篇(7)

    一、對反訴定義的比較研究

    各國民事訴訟法對于反訴的稱謂,基本上有兩種。一種是英國、美國、法國等國家所稱的“反請求”;另一種則是我國、原蘇聯、日本、德國及我國臺灣地區等多數民事訴訟法中所稱的“反訴”。而關于反訴定義,各國學者的理解頗不相同。如原蘇聯一些學者認為“在已經發生的訴訟程序中由被告人以獨立訴訟的形式向原告人提出,為了和本訴共同審理以達到抵銷或者并吞原告人的權利或者使原告人的權利失去作用的目的的相反獨立請求,稱為反訴。”法國新的民事訴訟法典對反請求所下的定義是,原先的被告主張。除取得駁回原告申請的好處外,得到別的好處。美國法學家認為,反請求是被告人在已經開始的訴訟中向原告人提出的獨立請求。我國(包括臺灣)學者對于反訴的定義也有很多不同的主張。筆者認為,對一個事物進行界定取決于該事物的本質屬性,必須根據事物的本質屬性來表述。一事物之所以區別于他事物,正是由于其本身所具有的固有的本質特征,而不同的事物,其本質特征又是不同的。對反訴進行界定,應當以揭示其本質屬性為限,而不能把反訴的條件、反訴制度設立的目的、反訴制度的具體內容都包括在內,那樣不僅不能區別反訴與反駁,更不能有效地界定反訴的內涵與外延。那么反訴的本質屬性是什么呢?筆者認為反訴的本質屬性是:本訴的被告對本訴的原告提出的獨立的反請求。理由之一,這種反請求的獨立性在于它本身具備訴的三大要素,既具有訴的性質,同時也不受本訴撤訴的影響,能獨立存在。理由之二,反訴是在本訴的被告與本訴的原告之間進行的,所以反訴的原告必須是本訴的被告,反訴的被告一定是本訴的原告。一旦本訴的被告反訴,訴訟法律關系就變得復雜化,兩個獨立的訴訟即本訴與反訴并存,雙方當事人互為原告,且互為被告,訴訟權利義務關系也必然發生相應的變化。根據上述屬性為反訴所下定義只能是:反訴是本訴被告以本訴原告為被告所提出的獨立之訴。所以,中外一些學者把諸如“在已經開始的訴訟中”,“為了同本訴一起審理以達到撤銷或者吞并原告人的權利或者使原告人的權利失去作用的目的”作為反訴的本質屬性定義是不科學的,這些只能視為反訴的目的,而不是本質屬性。

    二、反訴條件的比較研究

    提起反訴需要一定的條件。各國民事訴訟法對反訴條件的規定有的較為具體,有的較為原則,如日本民事訴訟法典第239條規定:“被告在言詞辯論終結前,可以向本訴系屬的法院提起反訴。但以所請求的標的不是專屬其他法院管轄的及與本訴的請求標的或防御方法相牽連的為限。”從這條規定可以看出,日本民事訴訟法典規定的反訴條件有四條:①反訴必須在本訴言詞辯論終結前提出;②反訴必須向本訴受訴的法院提出;③反訴請求的標的必須與本訴的標的或防御方法有所牽連;④反訴請求的標的不屬于法律規定的專屬法院管轄。反訴必須同時符合這四個條件。法國民事訴訟法典第70條規定:“反訴或追加訴訟只有在它們與原訴訟請求有足夠聯系的情況下才可以被接受。但是,即使沒有足夠的聯系,要求賠償的訴訟仍是可以接受的。除非在它可能會過于延誤整個訴訟的常理的情況下,法官可以(接受)將它與原訴訟分開審理。”從這一規定看,法國對反訴條件的規定較為原則,要求也不十分嚴格,除賠償案件以外,只要反訴的請求與原訴訟的請求有足夠的聯系即可。但對于“足夠聯系”的程度與標準,法典沒有作具體規定,只能憑法官解釋,缺乏明確性。美國《聯邦民事訴訟規則》將反請求劃分為兩種,即強制性反請求(Compulsory Counterclaim)與任意性反請求(Permissive Counter Claim)。強制性反請求,被告必須提出。凡被告的反請求屬于《聯邦民事訴訟規則》B (a)范圍之內的,為強制性的反請求。不屬于《規則》B (a)范圍之內的反請求,B (b)允許被告作為反請求提出,但并不強迫他提出。按照判例,構成強制性反請求需要具備四個條件,即:①被告反請求的標的是從對方請求的標的或事件中產生的;②當被告提交反請求文件時,該反請求權是屬于被告所有的已到履行期的債務;③反請求的判決不需要法院對他不能取得對當事人管轄權的第三當事人的出庭;④該反請求在本訴開始時并不是另一系屬中的訴訟的標的。目前美國判例通行的區分強制性反請求與任意反請求的標準是:凡是一方當事人對對方的請求與對方的請求有邏輯上的聯系的,為強制性反請求。如果反請求屬于強制性反請求,被告沒有提出就喪失了以后提出的權利,美國是一個以判例法為主的國家,訴訟中反訴的規定也很復雜,加之反訴的條件不甚明確,區分兩種反請求的標準含糊不清,不懂法律細節的人很難掌握,被告人不作為就會喪失在訴訟中提出相應請求的權利。我國臺灣民事訴訟法典第259條,第446條,第447條,第476條,第260條,第259條,共6個條文規定了反訴的條件,此外,第613條,第624條,第639條共三條對禁止反訴的事項進行了規定。臺灣反訴條件概括起來有:①須有本訴存在,并向本訴的受訴法院提起;②反訴必須在本訴事實審理的言詞辯論終結前提出;③反訴的標的不能為法律規定的專屬法院所專屬管轄;④反訴的標的必須與本訴的標的或其防御方法有牽連關系;③反訴所適用的訴訟程序必須與本訴所適用的訴訟程序屬于同一種類;⑥被告人提起反訴的目的不是意圖延滯訴訟;⑦被告提起反訴不能違反民訴法關于禁止反訴的規定。從以上規定看,臺灣民訴法典對反訴條件規定較為具體。其優點在于:①便于法官操作,同時防止因彈性過大,法官任意裁量;②便于當事人掌握,及時提起反訴,以保護自己的合法權益;③能較好地實現立法目的,達到訴訟經濟。

    我國民事訴訟法中,沒有對反訴條件加以具體規定,因而無論在理論上還是在實踐中,都存在著較大的分歧。尤其是在實踐中極不利于法官操作,也不便于被告人及時提起反訴,以保護自己的合法權益。為了提高法院的辦案效率,便利當事人進行訴訟,當務之急是進一步完善反訴制度,在民事訴訟法中明確規定反訴條件。

    三、反訴制度與審級制度之關系的比較研究。

    目前世界各主要法制國家的民事訴訟法都允許在一審程序中提起反訴,并且具體規定了一審程序中反訴提起的條件、方式、時間及反訴的審理,在此不再一一贅述。但是對于在第二審程序中能否提起反訴的問題,各國規定則很不一致。大多數國家和地區如日本、法國、德國、英國、美國、奧地利及我國的臺灣地區等都允許二審程序中提起反訴。臺灣民事訴訟法典第476條規定:“被告人不得向第三審法院提起反訴。”因為第474條規定“第三審法院應以第二審法院的判決所確定的事實為基礎進行判決,不得考慮第二審辯論終結前未發生或未主張的事實。”第259條規定,“原告對于反訴,不得再提起反訴。”德國民事訴訟法典規定,反訴原則上限于在第一審程序中提出,但“法典”529 (4)例外允許在上訴程序中提出,但須經原告同意或上訴法院認為合適。而前蘇聯、東歐、蒙古等國在二審程序中則沒有規定反訴制度。我國民事訴訟法對第二審程序中能否提起反訴的問題也沒有明文規定,理論界對此則存在兩種不同的主張:一種觀點認為二審程序中不應當允許提起反訴。因為反訴作為獨立的訴訟請求必須符合起訴的一般要求,而起訴只能發生在一審中。同時允許在二審程序中提起反訴與我國的審級制度不相統一。我國民事訴訟法、人民法院組織法都明確規定對民事案件的審理實行兩審終審。如果允許在二審程序中提起反訴,當事人對反訴的審理結果不服是否允許上訴?如果允許上訴,應當向哪一級法院上訴?如果不允許上訴,豈不成了對反訴這一獨立的訴訟請求實行一審終審?所以反訴只能在一審程序中提起,并且必須在一審辯論終結、判決尚未作出前提出,以便于一審法院合并審理。第二種觀點則認為應當允許在第二審理序中提起反訴。主要理由是:如不允許被上訴人在二審階段提起反訴,勢必造成對上訴人的偏袒,和對被上訴人充分合法地行使訴訟權利的限制,違反保障當事人平等地行使訴訟權利的原則和公民在法律面前一律平等的原則、辯論原則等。筆者同意第二種觀點。