序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民間借貸與非法集資的區別范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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[論文關鍵詞]企業；民間集資；法律風險

古人行軍打仗，講究“兵馬未動，糧草先行”，現代企業市場商戰，必然也必須重視“糧草”問題——資金。企業從其成立一開始，就直接關系到“錢”的問題，但是在中小企業的成長過程中，融資是一件很困難的事情。面對銀行的種種限制，一些企業不得不采取了非正規的融資手段——企業民間集資，但這里面蘊含著較大的法律風險。

一、企業民間集資的主要法律風險

（一）易演變為“非法吸收公眾存款”

所謂非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的融資行為。與此相關的還有“變相吸收公眾存款”，即未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質相同的義務。概言之，非法吸收公眾存款，其具備三個基本特征：（1）未經中國人民銀行批準；（2）向社會不特定對象吸收資金；（3）承諾在一定期限內還本付息。

我國《刑法》第176條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接負責人，依照前款的規定處罰。

（二）易演變為“非法集資”

何為“非法集資”呢？1999年中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》中指出，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。概言之，非法集資有以下四個特點：

1.未經過有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資。

2.承諾在一定期限內給出資人還本付息；還本付息的形式除了貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式。

3.向社會不特定對象即社會公眾籌資資金。

4.以合法形式掩蓋非法集資的性質。

非法集資與非法吸收公眾存款很容易混淆。兩者的主要區別有兩點：一是非法集資是集資行為未經包括中國人民銀行、證監會、發改委等多個部門的批準，而非法吸收公眾存款僅指吸收存款行為未經中國人民銀行批準；二是非法集資是指以發行股票、債券、投資基金、證券或其他債權憑證的方式或名義向社會不特定多數人集合資金，而非法吸收公眾存款不要求借發行股票債券等名義，與銀行吸收儲蓄類似。

此外，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪也極易混淆。

集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關鍵區別是：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體（指侵犯金融管理秩序）不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財產的所有權。行為人是否具有非法占有的目的，是集資詐騙罪區別于其他非法集資類犯罪的主要因素。某種非法集資行為如果其主觀目的是非法占有并且又采用了詐騙的方法，則即使其符合其它非法集資類犯罪的要件，也將被認定為集資詐騙罪。實踐中，凡是非法向不特定多數人集合資金，有非法占有目的又采取詐騙方法的，定集資詐騙罪；雖有詐騙方法，但沒有非法占有目的或者無充分證據證明有此目的的，定非法吸收公眾存款罪。浙江東陽本色控股集團有限公司原董事長吳英的罪名是集資詐騙，德隆唐萬新的罪名是非法吸收公眾存款，兩案的主要區別就在于前者明知自己沒有有償還巨額債務的能力，具有非法占有的目的。作為商人應以誠信為本，一般來說一開始就直接以非法占有為目的的情況是比較少的。但是，需要注意的是，在通過民間借貸融資獲得資金后，因各種原因導致無力償還，為了掩蓋無力償還的事實，虛構事實，繼續融資，這將可能會導致從原先的“借貸”，隨著事態的發展演變為“詐騙”。

《刑法》第192條規定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產。

二、企業民間集資的合法形式

（一）合法的民間借貸

最高人民法院1991年8月13日的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以在不超過銀行同類貸款利率4倍的范圍內適當高于銀行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中規定：“公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效……”

由于企業和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以由個人作為中介，財務處理上出借方企業可先將資金借給法定代表人或企業可以信賴并控制的某個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業。實踐中，除了要求借入資金的企業提供可靠的抵押或質押或第三方保證擔保外，還會要求該企業的法定代表人和股東提供連帶責任擔保，甚至于法定代表人及自然人股東的配偶也會被要求提供連帶責任擔保。通過自然人替身模式的轉換，實質為企業間借貸就變為自然人和企業之間的合法民間借貸，銀行同期貸款利率四倍以內的利息就可以得到保護。

（二）企業內部集資或“員工持股計劃”

我國現行法律允許企業在規定的范圍內進行職工持股的集資行為，該行為并不屬于非法集資。

關于企業內部集資，《中國人民銀行關于加強企業內部集資管理的通知》（銀發[1989]174號）中規定了相關的法律程序：

1.企業內部集資一般應該采取發行企業內部債券的方式。

2.企業內部集資金額最高不得超過企業正常生產所需流動資金總額。

3.企業進行內部集資，必須制定集資章程或辦法，經企業的開戶金融機構審查同意后，報中國人民銀行審批。

4.中國人民銀行對企業內部集資實行統一管理，分級審批。

5.企業內部債券可以在企業內部轉讓，但不得公開上市轉讓，企業應該在內部制定專門機構辦理內部轉讓事宜。

6.對企業內部集資活動的日常監督與管理，由當地人民銀行委托企業的開戶金融機構負責，中國人民銀行要定期進行檢查。

其實，企業內部集資相當于目前市場上非常流行的“員工持股計劃”（ESOPS）。員工持股計劃是一種由企業職工擁有本企業產權的股份制形式。企業職工通過購買企業部分股票（股權）而擁有企業的部分產權，并獲得相應的管理權。企業在內部或者外部設立專門機構（員工持股基金會）以借貸方式向員工募集購股資金，員工購買本公司的股票（股權）從而成為公司的所有者。

在我國，聯想是職工持股計劃的創立者。1994年，聯想創造性地成立了員工持股會，將35%的分紅權分到每個員工身上，并在2000年將其轉化為股權，使員工真正成為企業的主人，大大激發了員工的創造力，推動了企業的發展。因此，在聯想歷史上，這次股權變動被稱為“值得樹碑立傳的35%”。

（三）委托理財

委托理財是指客戶將資金或其他金融資產交付給受托人，并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形勢進行管理，所獲得的利益由雙方按約定進行分配，或者由受托人收取代管費。

近年來，隨著大量委托理財業務的實施，因委托資金遭受損失而在委托人與受托人包括監管人之間產生的合同糾紛案件大幅上升。此類案件一般涉及的法律關系都較為復雜，涉案金額巨大，社會影響面廣。

2005年12月27日，德隆刑事第一案的德恒證券非法吸收公眾存款案塵埃落定。該案中，德恒證券作為一家證券公司，其開展委托理財業務無可厚非，其最終被認定為非法吸收公眾存款，最關鍵的是其與客戶簽訂的委托理財合同中約定了保底條款，采取承諾到期后歸還委托管理的資產本金并支付固定收益的方式，與多家企業、個人簽訂委托協議，并借此吸收了數百億資金。

篇(2)

根據《憲法》第6條的規定，我國處在社會主義初級階段，堅持以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。《憲法》所確定的基本經濟制度決定了我國金融體系的制度理念，即通過整個金融體系的公有制來保證金融秩序的安全與效益。這就為民間融資的合法存在設置了制度性的障礙，即民間融資不可能直接成為國家金融體系的主導；同時，也決定了作為《憲法》下位法的民法、商法、經濟法等立法領域對民間融資的基本理念，即以規制民間融資為主，對待民間融資的態度是堵截大于疏導、防范大于治理、猜忌大于信任。[2]在民法領域，以《民法通則》的基本精神為指導，對于民間融資的規制散見于《合同法》及相關的司法解釋中。根據《民法通則》第55條的規定，決定民間融資行為是否屬于民事法律行為的關鍵在于是否違反法律或者社會公共利益。就民間融資而言，這里的法律主要包括商法、經濟法、行政法領域的相關法律法規。商法領域對于民間融資的規制主要散見于《公司法》、《證券法》，規制的對象為股票、債券等直接融資形式。從理論上講，這種直接融資形式應該成為民間融資的主要形式，但是由于股票、證券市場的準入門檻過高，很多中小企業望塵莫及，這成為這種融資形式發揮重要作用的規則障礙。經濟法領域對于民間融資的規制主要體現在《人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》中，通過明確民間融資的合法形式，確定了相當寬泛的非法集資范疇。行政法領域對于民間融資的規制主要體現在國務院制定的行政法規以及中國人民銀行、銀監會、證監會制定的部門規章中，主要包括國務院1998年的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱為《辦法》），該《辦法》界定了非法金融機構和非法金融業務活動。通過對民間領域的前置法規制現狀的歸納，可以發現其中存在如下幾個亟待解決的現實問題：1.前置法對民間融資的法律性質沒有明確的界定近些年來，我國前置法領域將部分長期活躍于民間的融資形式，如民間互助會，通過部門規章予以規范化。但是，這些規定僅僅肯定了部分民間融資形式的合法性，對于基于意思自治的整體民間融資活動法律性質的界定則不明確。民間融資活動的形式雖然多種多樣，但是實質上均為還本付息的民間借貸行為的變種?！逗贤ā返谑聦Ｕ乱幎私杩詈贤隙嗣耖g借貸活動的合法性，這也從側面肯定了民間融資活動的局部合法性。但是，當民間融資行為表現為一對公眾且回報率明顯高于一般金融機構的回報率時，在現有的法律框架下，這種行為的法律性質，是普通的民間借貸還是非法集資，就難以界定。因此，在現實生活中，很多經濟主體通過高利率的民間借貸聚攏資金，進行房地產開發、證券投資等。如果投資成功，皆大歡喜；反之，則有可能成為另外一個“吳英”。2．前置法未明確民間融資的監管主體關于規制民間融資、打擊非法集資行為的規定雖然并不少見，但是這些規定中卻沒有明確規定民間融資的監管主體。目前，我國金融業的監管機構主要有中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會，相應的法律法規分別規定了各自的職責，但在現實生活中，民間融資活動涉及銀行、證券、保險等多種金融機構。因此，缺乏明確合理的監管主體導致無法有效監管民間融資活動。大部分非法集資類案件均是在案發后由當地政府介入，而在事前沒有任何的監管主體對民間融資的形式、規模等進行有序和有效的監管，導致大部分投機分子抱著僥幸心理以身試法，使非法集資愈演愈烈。3．前置法對非法集資的法律責任規定較為缺失基于前置法規制領域的上述兩點現狀，前置法領域的責任規定也相應的缺失。如《公司法》第十二章法律責任部分在未窮盡所有類型化的違反《公司法》的非刑事責任的前提下，直接在法律責任部分最后一條籠統地規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。《公司法》將刑事責任作為法律責任的最后一條，形式上符合刑法保障法的角色，但是在未規定非刑事責任的情況下，就直接規定刑事責任，實質上是不符合刑法在法定犯領域的保障法定位的。在民間融資活動日益紛繁復雜的現實情境下，前置法非刑事責任規定的缺失，使得刑事責任的界定更為困難。

二、刑法領域的立法規制現狀

刑法對于民間融資的規制主要體現在對于非法集資類行為的規制，涉及非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪以及集資詐騙罪。其中，由于證券市場的不斷完善和發展，擅自發行股票、公司、企業債券的行為在司法實踐中已不多見，即使出現，也較易認定。[3]因此，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪便成為理論研究與司法實務的難點。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》主要著眼于非法吸收公眾存款罪的客觀方面、集資詐騙罪的主觀方面，為非法集資類的界定提供了具體的標準。但是，目前，刑法領域對于民間融資的規制仍然存在以下幾個問題。1．視野的局限性導致刑法對民間融資規制的混亂與矛盾。在金融學領域，融資行為分為直接融資和間接融資。直接融資就是資金需求方與資金供給方的直接互動行為，不存在金融中介機構的融資介入；間接融資就是金融中介機構以自己的名義將資金供給方的資金集中起來，再以自己的名義將資金提供給資金需求方，不存在資金供給者與資金需求方的直接互動。在現實生活中，民間融資行為主要表現為資金需求方與資金供給方的直接互動，屬于直接融資。在刑法領域，規制直接融資行為的罪名僅限于擅自發行股票、公司、企業債券罪，而擅自發行股票、債券的行為在實踐中較易認定并且也不多見。同時，非法吸收公眾存款罪中的“存款”由于淵源于銀行的存貸款業務，所以吸收公眾存款的行為給人以間接融資的假象。有學者指出，非法吸收公眾存款罪是以間接融資的方式規制了所有的非法集資行為。[4]不過，隨著“存款”一詞的日?；褂?，其含義已擴充，即指公眾存在銀行的閑散資金。非法吸收公眾存款罪規制的是公眾將其閑散資金直接提供給資金需求方的直接融資行為，因此，從解釋學的角度，以“非法吸收公眾存款罪”規制民間融資不存在違背法律邏輯的以間接融資方式規制直接融資行為的問題，因為“習慣是法律的最好解釋者”[5]。但是，為了保證整個法治體系的內在統一性，非法吸收公眾存款罪中“存款”一詞的使用還是值得商榷。有別于殺人、放火、搶劫等行為，民間融資行為作為一種市場現象，基于刑法保障法的角色而成為刑法的規制對象。因此，刑法立法者、司法者、學者局限于刑法的視野，在缺乏對民間融資行為的充分了解下，忽視了建立在市場經濟基礎上的法治體系的內在統一性，導致刑法規定與適用的混亂與矛盾，主要表現為以下幾點。第一，刑法規定對非法集資行為的界定與前置法領域的沖突。根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》及其相關規定，非法集資與非法吸收公眾存款是兩類獨立的行為方式。但是，根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法吸收公眾存款屬于非法集資的一種行為方式，非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪的基礎罪名；[6]同時，在行為方式方面，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪具有同一性，區別僅在于是否具有非法占有的目的。對相同法律概念界定的不一致嚴重破壞了法治體系的內在統一性，同時，也導致了理論研究的混亂，從而形成了司法混亂—理論混亂—司法混亂的惡性循環。第二，《刑法》立法體例的不合理性造成對非法集資行為處罰的失衡性。在非法集資涉及的三個罪名中，非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪屬于《刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第四節破壞金融管理秩序罪中的罪名；集資詐騙罪屬于該章第五節金融詐騙罪中的罪名。其中，非法吸收公眾存款罪的最高刑為10年有期徒刑，擅自發行股票、公司、企業債券罪的最高刑為5年有期徒刑，而集資詐騙罪的最高刑為死刑。立法者過于重視同一章節下金融詐騙罪中集資詐騙罪與相鄰罪之間刑罰的平衡，而忽略了行為相似但分屬不同章節的非法集資類犯罪內部的刑罰均衡問題。由于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在犯罪后果上的巨大差異，司法工作人員在處理此類案件時容易產生較大的司法壓力，再加上現實生活中民間融資行為的復雜多樣性，稍微出現定罪偏差就可能導致犯罪人截然不同的刑罰后果。2．法律規定的抽象性與解釋的局限性導致刑法適用的擴大化。拋開前述問題，毫無疑問的是，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪已成為刑法規制民間融資的主力軍。集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在罪質上截然不同，前者具有詐騙犯罪的自然犯屬性，后者則是純粹的法定犯；二者在刑罰設置上也存在著生與死的巨大差距。根據最高人民法院的解釋，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在行為手段的欺騙性上具有相似重合性，因此，是否具有“非法占有的目的”是區別兩者的關鍵，“是”則為集資詐騙罪、“否”則為“非法吸收公眾存款罪”。不可否認，在理論上，“非法占有的目的”是區別兩罪的關鍵，但是，在實踐中，如何界定“非法占有的目的”卻是難中之難。我國《刑法》第一百七十六條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，處”；第一百九十三條規定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大，處”如此抽象簡潔的表述，無疑需要解釋才能明確非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的犯罪構成要件。何為“非法”？何為“公眾”？何為“擾亂金融秩序”？何為“非法占有”？何為“詐騙方法”？對此，需要極為嚴密謹慎的解釋才有可能避免適用的無限擴大化。理論上一般認為，“非法”是指未經國家有關機關批準，“公眾”是指不特定的多數人。但是，“擾亂金融秩序”、“非法占有為目的”、“詐騙方法”的解釋卻由于金融市場活動的復雜多變而難以一言以蔽之。在司法實踐中，正是對這些復雜概念的簡單機械化的解釋，使本可以先通過民事途徑解決的糾紛直接納入了刑法規制的范疇。《<最高人民法院關于審理非法集資類刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>說明》指出，“針對實踐中對于非法吸收公眾存款的定罪和量刑情節認定標準掌握不統一的問題《，解釋》第3條區分個人犯罪和單位犯罪，分別從吸收公眾存款數額、吸收公眾存款的人數以及經濟損失數額三個方面對此作出了具體規定。”因此，在司法實踐中，“擾亂金融秩序”一般通過人數的多寡、社會影響的大小、金額的多少等要素來衡量；對于集資詐騙罪的“非法占有目的”，上述最高人民法院的“說明”指出，“考慮到非法集資犯罪活動往往時間較長，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的；《解釋》明確‘行為人部分非法集資行為具有非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰’?！钡?，如何認定“非法占有的目的”還是沒有明確，實踐中，仍然是通過資金的用途、是否歸還等要素來衡量；“詐騙方法”一般采取傳統的詐騙的理論構造來理解。如果單就其字面解釋看，這樣的解釋是合理的。但是，如果立足于市場經濟，在整個法治體系內，僅僅機械地套用這些標準考量這些概念的合理性是值得懷疑的。在市場經濟環境下，經濟、金融活動具有一定的不確定性。就“擾亂金融秩序”而言，人數多、社會影響大、金額巨大并不一定就實際造成金融秩序的擾亂，人數少、社會影響小、金額較少并一定不會擾亂金融秩序。從嚴格意義上講，金融秩序的擾亂與否不應該由法官來直接予以裁量，而是應該由金融專家根據具體的金融數據進行系統的判斷。就“非法占有的目的”而言，在傳統詐騙罪的理論構造中，是指永久性剝奪他人財產、將其據為己有的意圖。在民間融資活動中，很多資金需求方自始至終都沒有非法占有的目的，僅僅是出于使用他人閑散資金進行生產經營、投資、投機等活動創造收益、利人利己的目而進行融資活動。但由于市場存在風險的不確定性、資金需求方自身監管的疏忽，再加上缺乏有關部門的有效監管與指導，資金供給方財產的回收具有極大的不確定性。為了維護市場金融秩序的安全和社會生活的穩定，這種行為必須加以規制，但是刑法的介入必須避免提前化與過度化。因此，集資詐騙罪雖然屬于詐騙罪，但是由于其與市場金融活動掛鉤，又區別于傳統的詐騙罪，不能簡單地套用傳統的“非法占有為目的”?！霸p騙方法”同樣存在這樣的問題。不同語境下對于欺騙的容忍程度是不一樣的。有學者認為，生活領域需要平穩和誠信，對欺騙的程度要求最低；市場需要自由和寬松，對欺騙程度要求較高；投資領域需要冒險和超前，對欺騙程度要求最高；而投機領域是法外博弈，欺騙是應有之義，不需要刑法介入。[7]且不論這種界定合理與否，必須承認的是“詐騙方法”在不同語境下的多元化。由此可見，法律規定的抽象性需要法律解釋，而法律解釋如果不能立足正確的語境，便會導致解釋的局限性，從而使法律的適用不合理地擴大化。

三、法治體系下民間融資刑法合理有效規制的建議

（一）總體建議——立法體系的銜接性完善

在市場經濟中，民間融資的合理化存在已不容置疑。在此前提下，要在貪婪逐利的融資互動行為中區分罪與非罪，必須堅守刑法謙抑性的原則。刑法的謙抑性決定了刑法在法治體系內的保障法角色，而刑法保障作用的體現在法定犯領域尤為突出。雖然法定犯自然化的趨勢不可忽視，但是法定犯的屬性是不可改變的，其道德倫理情感依附的相對匱乏阻礙了刑法威懾、預防機能的實現。因此，“刑法僅能在保護社會必要時始能介入。”[8]而刑法在市場經濟領域保障作用的實現應該建立在前置法明確的介入無效。正如前文所述，在我國的法治體系下，前置法對于民間融資規制的缺失導致了刑法提早、過度的介入；而這種介入不僅沒有緩解民間融資愈演愈烈的局面，而且有損刑法的謙抑性。如果前置法對于民間融資的行為從行為方式、結果、責任予以明確的規定，實現刑法與前置法的立法銜接，那么刑法介入的時機由于前置法的規定就能得以明確，從而避免了刑法提早、過度的介入；同時，刑法介入的必要性也保障了刑法威懾、預防機能的實現。鑒于金融領域是國家經濟的財富源頭，以及非法集資行為對于金融領域的危害，各個國家都非常重視打擊非法集資類犯罪。美國對以高利回報為誘餌、以虛假經營方式吸收公眾資金的非法集資行為，通過證券法中的證券詐騙罪加以規制，并且采取“實質重于形式”的基本原則界定證券，即只要符合以獲得利潤為目的、投入資金、在共同事業中、利潤來自于他人的努力等四項特征，均可納入證券的范圍。相較于美國，我國對于證券的界定極為狹窄，因此，大量未直接采用股票或者公司債券形式籌集資金但確實由于集資者需要、出于投資者自愿的集資活動無法適用《證券法》予以處罰；若數額、人數等因素達到犯罪標準，只能予以刑法規制，導致刑法過度的介入，打擊了金融市場參與者的積極性。德國信用業法規定，對于實施非法吸收公眾資金犯罪行為的，以違法從事銀行業務罪定性。如果是故意實施的，應當判處三年以下監禁或者罰金；如果是過失實施的，應當判處一年以下監禁或者罰金；對于以詐騙方式吸引他人資金的行為，以主觀上是否具有占有目的，可分別以詐騙罪和資本投資詐騙罪定性，其中，資本投資罪是指發生在銷售有價證券、股權憑證或者股份的投資業務中，公開宣傳，以較大范圍的投資人群體為對象并且在宣傳中實施了欺詐的犯罪。相較于德國，我國對于非法集資類的罪名采取了一刀切的做法，非法吸收公眾存款罪均為故意犯，詐騙類集資行為重視“非法占有目的”而不區分出于個人目的、商業目的、投機目的。國外的成熟經驗表明，前置法領域立法的明確與協調對于刑法領域相關問題的認定具有重大意義。目前，我國關于民間融資前置法領域的立法已不少見，但對于民間融資這個巨大而又復雜的金融市場而言，卻是分散而不成體系的。因此，應當結合我國金融國情，立足于全球化金融背景，逐步完善我國的金融立法體系，將民間這個巨大的融資市場納入明確、協調、完整的立法規制體系。雖然中國古語有言“各人自掃門前雪”，各部門法應該各司其職、按部就班，但是，各部門法之間的銜接與統一是構建社會主義法治體系的關鍵。尤其在刑法領域，經濟犯罪的定罪與處罰在很大程度上依賴于前置法領域的規定，因此，刑法領域的立法者、學者應該積極呼吁前置法相關領域的立法完善，保證前置法領域與刑法領域的協調統一與共同發展。

（二）具體建議——適時修改刑法

篇(3)

[關鍵詞]非法集資；民間借貸；專業審查程序；刑民交叉；衡平

多年來，我國在行政與司法領域對非法集資一直予以嚴厲遏制，但民間集資活動卻仍呈增長態勢，近年來隨著民間金融的崛起更是日趨規模化，個別地區甚至出現危機化傾向。民間借貸糾紛與非法集資案件的數量均呈現明顯上升趨勢。近年來個別地區涉眾型民間債務違約事件的集中爆發給司法處理帶來相當大的壓力。實務處理上的困境凸顯了理論準備的不足與相關法律規定的缺失。非法集資之所以難以控制的一個重要原因就是法律法規對正規民間融資與非法融資的界限沒有明確，需要在當前金融轉型的背景下重新加以審視，其核心可歸結為兩個界限性問題：（1）對一宗特定的涉眾型債務，非法集資或民間借貸的界分準則，我們稱之為性質邊界問題。這個性質邊界本應是行政違法認定與合法民間借貸之間的邊界，但由于現行相關刑事司法解釋規定人罪的數量化門檻相當低，多數進入刑事處理，也可近似視為刑民分野。（2）對于一宗總體上業已確定進入刑事程序的涉眾型債務，并不一定在其融資歷史上所涉的全部債務都是非法集資，需要在總體定性的基礎上從內部對所涉具體個別債務界分刑事處理的范圍。因為涉眾型債務危機的形成有一個自然的時序發展過程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現局部違約，再進而演變成全面性清償危機，直至被定性為非法集資。在總體定性基礎上再從內部界分性質范圍并予以相關的刑民處置。我們稱之為內部邊界或內部處分問題。

這兩個界限在當前涉眾型民間債務違約事件處置上具有牽一發動全身的中樞效應，都牽涉到刑事處理的門檻問題。刑事處理的門檻過低，會客觀上壓抑我國民間金融的發展空間，加劇金融抑制。但刑事處理的門檻過高，也會造成對非法金融打擊不力，金融秩序紊亂。

一、實踐中非法集資的認定取向

考察當前我國非法集資的司法處理，實踐中存在著三個比較明顯的取向性特征，即追隨行政取向、表象化取向和結果取向。這三個取向直接投射出現行規范在非法集資與民間借貸界分上巨大的制度張力。

（一）追隨行政取向

我國對非法集資行為的司法把握一直存在著鮮明的追隨行政取向印記。以前把握非法集資的一個重要前提是“未經有權機關批準”，2010年11月22目最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）將之改為“違反國家金融管理法律規定。”從“未經批準”到“違反金融法規”已經體現了金融多元化和金融深化實踐進程對司法的沖擊，卻沒有真正改變行政取向的本質。我國正處于深刻的金融轉型過程中，對民間金融、金融創新和金融監管模式的認識也將不斷深化，導致行政層面對非法集資的認識勢必會是一個快速變化的過程。未來金融的發展不僅審批標準無法約束，金融法規規制也可能常常滯后于實踐進程。追隨行政取向的刑事規制將不僅反映為司法實踐中諸多困擾，也將越來越背離實際的社會經濟進程。

（二）表象化取向

在我國，《刑法》并沒有直接使用“非法集資罪”作為一個規范的罪名，但“非法集資”這個詞卻一直被廣泛應用于行政機關與司法系統的文件中。實際上，“非法集資”應該是一類罪的總稱，司法實踐中經常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”?！督忉尅吩诖嘶A上進行了擴展，將“承諾給付回報”納入非法吸收公眾存款罪的要件中，再將擅自發行股票、公司、企業債券罪、擅自發行基金份額的非法經營罪、明知非法集資虛假廣告納入非法集資犯罪體系。《解釋》實際上就是以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名，其余罪名則為非法集資活動的特殊罪名。這樣，擴充后的“非法吸收公眾存款罪”入罪要件就具有相當重要的邊界意義。

《解釋》第一條定義《刑法》176條的非法吸收公眾存款為“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，并以聯立的方式規定了四個核心構成要件，即“未經有關部門依法批準”、“向社會公開宣傳”、“承諾還本付息或給付回報”、“向社會公眾即社會不特定對象”。同時規定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！蹦壳霸谒痉▽嵺`中，對這些構成要件在具體比照認定上存在相當的爭議。

（三）結果取向

界分標準的模糊化和表象化投射到司法處理層面，出現了背離公認法律準則的結果先導的實用主義取向，盡管暫時會起作用，但長遠來看司法失范反而會更加劇民間金融領域的投機和道德風險。當前在辦理非法集資類犯罪的司法實踐過程中存在一種現象，即司法措施以集資者的成敗為標準，而不是以非法集資犯罪的核心法律特征為標準進行嚴謹的甄別。一般而言，對于成功的集資者，只要其沒有產生嚴重后果，就不予刑事追訴；對失敗的集資者，造成了群體性借貸糾紛，可能影響社會的穩定，就予以刑事懲處。這是一種典型的“成者英雄敗者寇”的理念。如果執法上也迎合社會通行的“以結果論英雄”的思維，將會明顯助長投機和道德風險。

二、非法集資與民間借貸的實質界分

以實踐中的三個取向所引發的混淆與困惑為鑒，有必要深入到金融的實質層面去把握法律規制的真正目的，厘定實質邊界。前已述及，《解釋》實際上以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名，該罪對于界分非法集資與民間借貸具有邊界意義。我們就從探討非法吸收公眾存款的實質內核人手。

（一）非法吸收公眾存款的金融性內核：實質地使用金融工具

存款的本質是一種以未來還本付息為內容的銀行信用工具。在西方經濟學中，“信用”被解釋為“一種交易媒介”。以信用為媒介進行的交易是基于對交易對方未來支付能力與意愿的信任，它有別于以貨幣為媒介的商品交易。存款既然屬于銀行信用范疇，其理應具有銀行的間接融資性質和信用創造性質。

從法律用語的高度嚴謹性出發，《刑法》第176條在吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪名下使用“存款”二字應是止于其公認的金融學原義。

一是存款本質內涵應止于“允諾還本付息”，即使“變相”也只是指吸收方式上的多樣化，“允諾”上仍然不應當脫離“還本付息”的特征。1998年7月13日，國務院頒布《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（國務院[1998]247號）固守了這一理解，規定“前款所稱非法吸收公眾存款是指……承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指……但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動?！钡渌嚓P行政規范和司法解釋都把承諾的內容擴張到了“承諾給付回報”的內容，即不限于還本付息的固定收益。

二是存款本質內涵應止于“銀行信用”范疇。銀行是專業的融資中介，從事間接融資，即融入資金的目的并不直接從事生產經營。與“借款”一詞不同，銀行業是嚴格區分“存款”（信用業務）與“其他借入款”（非信用業務）的。因此，將融人資金直接投入生產經營是不符合“存款”的間接融資內涵與信用創造內涵的。2008年12月2日，浙江省高級法院、省檢察院、省公安廳相繼聯合會簽的《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》第四條規定“為生產經營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象籌集資金，主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理。但對于其中后果嚴重，影響到社會穩定的，應當按非法吸收公眾存款犯罪處理。”但《解釋》并不認同這一理解，只要符合司法解釋第一條的四個條件的集資行為，均可認定為非法吸收公眾存款，盡管該解釋第三條同時也規定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理?！钡胱锱c不入罪的觀念在法律上顯然是一種實質性的差異。

《解釋》偏離“存款”的固有內涵，通過在“還本付息”后添加“承諾給付回報”并在第二條羅列行為形式的方式來擴充“非法吸收公眾存款罪”以增加該罪的調適面，是超越其本來作為金融范疇的眾允邊際的擴張性解釋，漫無邊際地擴大解釋幾乎等于無邊界，易在實務中造成混淆。筆者認為，“非法吸收公眾存款罪”要能充當非法集資一類罪的基礎罪名，其中的“存款”概念應當作為“金融工具”的典型代表來理解才具有相當的邏輯合理性。集資的具體形式表象可以是買賣，也可以是房地產銷售，甚或至于一切表象合法的交易形式，但只要內在實質地“運用金融工具”的，就可歸屬于金融行為。這樣看來，羅列的方法并不可取，因為難以窮盡。反之，如果脫離“使用金融工具”這一實質約束條件而只是停留在行為形式層面去把握，將非法吸收公眾存款作為“口袋罪”充當非法集資與民間借貸的邊界則在法律邏輯上是不嚴謹的，在實務中易造成混淆，不少學者都曾提出質疑與批評。

（二）非法吸收公眾存款的社會性內核：具有抽象的外部性

《解釋》對非法吸收公眾存款罪的社會性要件作了“公開宣傳”與“不特定對象”的具體化要求，但具體化反而帶來實務中的大量爭議，于是就引發司法系統的進一步指導意見試圖統一。筆者認為，實際上，社會性問題的理解和判斷應該抽象化而不是具體化，對此，結合經濟學上的外部性理論來理解則更為清晰明確。所謂外部性，按照蘭德爾的定義，是指“當一個行動的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內的時候所產生的一些低效率現象；也就是某些效益被給予，或某些成本被強加給沒有參加這一決策的人?！苯鹑诘母叨刃庞没匦詻Q定了系統化、網絡化和傳染性的風險，金融行為的“多米諾骨牌”效應是眾所周知的。外部性風險的原理說明了集資的社會性不僅僅取決于集資對象的特定還是不特定，也不取決于直接集資人數的多寡，而是取決于集資主體社會網絡的擴散延伸程度，判斷集資的社會性應著力于從一個集資系統的外部性伸張的社會網絡的規模，社會性的判斷應當是總體上的，抽象化的，而不是拘泥于表象。吳英案件雖然直接集資對象只有11人，但其聯系的社會網絡非常廣闊，其中的最大集資對象林衛平是經營規模較大的社會融資中介，聯系著龐大的資金供應下線，而且吳英在當地影響甚大，其崩潰的外部性和宣示效應無疑是巨大的，其具備法律要求的社會性應當是明顯的，具體化不特定對象反而容易產生爭議。

（三）建構“擾亂金融秩序”的專業審查替代數量化入罪

在明確非法集資行為金融性與社會性實質的基礎上，界分非法集資與合法民間借貸的關鍵就在于衡定如何入罪的刑事門檻問題。（1）由于長期的銀行業集中思維的支配，金融從業審批上的門檻之高是眾所周知，民間集資行為違法認定的門檻則很低，行政規范規定“凡未經批準，以任何名義，向社會不特定對象進行集資活動，均為亂集資?！保?）刑事處理則是采用追隨行政的導向，以“未經有權機關審批”或“違反國家金融管理法律規定”為前提，相應導致了低門檻；（3）刑事人罪標準目前采取數量化標準，且規定的數量標準較低。這樣非法集資犯罪與合法的民間借貸之間的敞口于是非常狹窄，一方面助長了金融業的集中與壟斷，另一方面也導致大量地動用刑法資源遏制“非法集資”。這樣，剛性規制的傾向十分明顯，可以說是我們多年來對非法集資治理存在“一放就亂，一收就死”的現象的重要制度根源。

值得注意的是，自1997年《刑法》設置非法吸收公眾存款罪以來，《刑法》第176條對非法吸收公眾存款未規定以數額較大為要件，而是以“擾亂金融秩序’為要件。筆者認為，《刑法》此規定具有相當的科學性，把握了集資作為金融行為的入罪實質——行為產生金融風險并足以危及金融安全與秩序，實際上這也正是界分非法集資與民間借貸的實質基準?！督忉尅贰皵U充”了非法吸收公眾存款作為基礎罪名，納入了超越“存款”內涵的其他集資形式，卻對“擾亂金融秩序”這一法定要件如何認定不作規定，僅在第三條規定了從數額、人數、損失方面入罪的數量化基準。雖然我們在實際處理集資類案件時不能不考慮集資的數額等數量化基準，但是數量化也意味著簡單化和表面化，尤其是在將各種不同的非典型形式的集資納入該罪時，同樣數量的集資對金融秩序的沖擊和擾亂程度可能差別相當大。筆者建議，強化“擾亂金融秩序”這一法定要件，應當由金融監管部門出具專業審查意見，目前可參照《刑事訴訟法》第144條的鑒定意見進入法庭審理（今后訴訟法可配置專業審查程序），且按《刑事訴訟法》第192條規定各方可申請法庭通知有專門知識的人出庭提出意見，被告方也應當有權申請重新鑒定，法院則在各方意見充分交鋒的基礎上綜合各方意見作出最終決定。為“擾亂金融秩序”的實質認定設置程序保障，是確保各方申辯權的需要，也是刑事處理準確性的重要保證。

三、以衡平原則統合刑民處分

處理一宗總體上確定進入刑事處理的涉眾型債務事件，司法實務上核心難題在于要應對隨后面臨的程序處理上的刑民交叉。而總體定性方面一旦在刑事程序上強化了對“擾亂金融秩序”法定要件的論證，無實質金融風險的集資案件就排除了刑民交叉的形成，這就首先充分保證了刑民沖突只在風險越界的特殊情形下發生，我們就可以有針對地考慮特殊情形下特殊的利益結構尋求特別的處置原則而最大限度地減少對固有法律規范的擾動。

（一）刑民處分的統合一衡平原則

一旦確定進入刑事處理，立即給此宗債務的諸關聯人之間利益格局和法律地位帶來深刻的變化，從本來諸關聯人分別共同指向債務人的利益訴求變成了關聯人互相之間的利益糾葛。而眾多關聯人所處的程序進程不同，利益訴求也不同。一是形成各關聯人之間利益交錯勾連的平面利益格局；二是化生出全體關聯人的集體利益；三是由于非法集資的外部性又牽扯到社會利益的問題，這就發育成一個特殊的平面多層多維的利益構造。我們原有的法律規范通常是在考慮簡單利益沖突的基礎上建構，顯然難以適應多維的利益沖突格局。目前我國沒有建立個人破產制度，對于刑民交叉問題法律處分上的零星規定又缺乏詳盡統一的規范，法律、司法解釋的很多規定互相矛盾，令人無所適從。如果拘泥于當前規定作為根據去尋求刑民處分問題的解決方案，結果可能是無解，甚至造成更大的混亂。為適應這一特殊的利益構造，我們必須另尋它途。

非法集資被立案后關聯人之間的利益格局是基于自身的處境各自追求利益的最大化一個復雜的博弈過程，要在多元利益性質交叉混同的問題上找到破解之道，首先要找到多元多維問題的共同聯結點或均衡點，也就是相當于將眾多性質不同的約束條件聯立來尋求方程的均衡解。但遺憾的是不存在這樣的均衡解，原因在于經濟學上的“赫姆斯特姆不可能性定理”（B·Holmstrom，1982）。該理論證明了“納什平衡”（Nash Equilihrium）和“帕累托最優”（Pareto OotimaJlty）不可能同時實現的。因此，要解決刑民交叉問題，首先要在多元利益格局中尋求利益之間的價值排序。價值排序投射到法律上就是利益衡平的方法。什么是衡平？亨利·梅因在其不朽的著作《古代法》中給衡平下定義為“一套法律原則，以其固有的優越性取代舊的法律。”英美法國家的衡平法有其悠久的歷史，我們可以引用衡平法一些固有原則來應對刑民處分中出現的具體法律問題。衡平的精髓在于價值衡量基礎上的超越。筆者認為，在這個場合司法處理的功能應該著眼于全局、著力于衡平。從目前局部地區的民間金融危機的實踐看來，有助于遏止整個市場的系統性風險是司法處分上的首要考量，這是此類問題處理上最大的衡平考量，因為風險外溢帶來的整體社會信用收縮是最大的威脅和最大的損失。因此，在刑民處分上首先要考慮安定的價值，就是司法要給社會民眾和關聯人整體提供一個穩定的預期，防止關聯人因為迷茫的等待而致恐慌蔓延。這方面宣示一個確定刑事保護期間是必要的。其次，要考慮公平的價值，司法在完成其對犯罪懲罰的基礎上，應當給關聯各方提供利益訴求充分表達的空間和利益在實體上的公平厘定。

（二）程序上的衡平——刑事保護期間

首先遇到的問題是程序問題，即當進入刑事程序后，債權人選擇民事途徑向法院，法院如何處理？目前多數法院參照1998年最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（下簡稱“《若干規定》”）處理，但實踐中據此操作問題不少。該規定第1條從原則上規定了糾紛與犯罪應分開審理，且在第10條強調，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送公安、檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。但第11條卻又規定，人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬于經濟糾紛而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。由于不同法律事實、同一法律關系難以界定，許多法院在處理刑民交叉案件時，都簡單適用《若干規定》第11條，裁定駁回，并全案移送公安、檢察機關。因此有學者建議將第11條“裁定駁回”的內容刪去，或者對其進行改造，強調由法院移交犯罪線索，實體部分視情況繼續審理或中止審理。但對于涉及金融債權案件，則多傾向于認為銀行是合法的針對不特定客戶開展金融業務，對抵押借款的流向只要盡到相應的審核責任即可，即使債務人被刑事立案，公安要求移送，法院也拒絕移送。如此不一的司法處理，甚至刑民處理職能部門也產生嚴重的分歧，證明試圖逐一界分具體的個別債務的刑民性質是困難而極端低效的，更關鍵的是難以為當事人提供一個穩定的預期。

對這個問題，筆者的看法是，一個合理的時間界限是必要的。如果一旦被定性為刑事，法院全部不受理，則從市場總體效應上看會引起恐慌蔓延，這是最危險的。非法集資犯罪雖然與破產有著性質上的區別，但非法集資被立案后關聯人之間的利益格局卻與被宣告破產后的利益格局非常近似，因此，我們是可援引破產保護上的一些制度作為借鑒的。破產法上一個重要制度是在破產程序開始前一段時間，破產人的財產轉移或交易受到限制，這在美國叫“破產前轉移”，在法國叫“懷疑期間”。我國《企業破產法》第31條一34條也設置有類似制度。這些制度的本質在于防止危機中的債務人或者關聯人的突擊性財產讓渡或轉移等具有高度道德風險的行為，對于非法集資危機中的債務人也同樣具備這樣的危險行為。要確定一個合理的保護期作為，防止債務人惡意處分財產，也給這個期間的債權人提供刑事保護，否定這個期間法律行為的效力。

刑事保護期間的財產易，不論有無擔保，有無設置抵押，也不論對象（包括金融機構），都強制進入刑事處理領域，法院對發生在刑事保護期間的財產易和民間借貸糾紛一律不受理，已受理的駁回，移交刑事處理。這里需要強調的是：判斷是否屬于保護期內不是以借條落款的時間，而是以債權人將借款支付到債務人的實際到款日為準。交易發生在此期間時點以前的債權人則可以自主決定報案進入刑事處理或選擇進行民事訴訟。刑事保護期間的設置解決了很多實務中的難題，為我們的范圍界分提供了一個合理化的界分基準，為所有的利益相關人提供了一個合理預期。刑事保護期間的設置也符合“時間上在先的衡平法上的權利居上”與“衡平法就是平等”的核心格言，因為統一的時間基準體現了平等的精神。我們認為，涉眾型債務危機的形成有一個自然的時序發展過程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現局部違約，再進而演變成全面性清償危機，直至被定性為非法集資。如果單以事后被認定為集資犯罪，就前面一切民事法律行為的效力，顯然是不合理的，最終會壓抑民間融資；而我們也無法精確逐一調查每一筆債務是合法的民間借貸還是與非法集資相關，這可能造成增加司法資源的耗費；而對每一宗集資具體分析出范圍的界分點，實際上不準確也不必要。在經驗與統計分析的基礎上，由相關司法解釋或法規給出一個合適的期限分界點是比較有效率的辦法，即使不可能太精確，但總體的衡平比局部的精確更重要。確定保護期間，不僅使原來機械的所謂“先刑后民”原則更有靈活性，在民間融資領域也具有深遠的現實意義，使得人們警惕“接最后一棒”的防范意識大為加強。

（三）財物處分上的衡平——過失相抵

目前對涉眾型民間債務刑事判決后的財物處分上并無系統化的規范。按照《公安機關辦理刑事案件程序規定》第222條，（對扣押的犯罪嫌疑人的財物及其孳息）待人民法院作出生效判決后，由扣押的公安機關按照人民法院的通知，上繳國庫或者返還受害人，并向人民法院送交執行回單。《若干規定》第8條則規定當事人可附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟。當前實務處理中具體做法不一。一些人民法院的做法是：刑事判決通常會表述涉案被害人及相應的集資款本金數額，但不在判決上明確分配方案，操作中以被告人被扣押財產變現加上被告人及家屬退賠后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判決后鼓勵受害人另行通過民事訴訟解決。

法院刑事判決后，刑事受害人應基于因違法而無效的合同另行提起民事訴訟，要求返還財產或損害賠償。之所以必須另行民事訴訟，是因為根據《合同法》第58條規定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當返還。……有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。如下一些情形應當考慮過失相抵來衡平。（1）信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系親屬，因為他們和被告人之間有著共同的利益，平時往來嚴密，甚至于還居住在一起，對被告人非法集資的信息幾乎完全對稱，而民法上知情者一般作惡意認定，衡平法則表述為“援引衡平法的人，自己必須清白?！边@些人應該后位受償或大幅度抵減其數額。（2）高利貸已得償者。因為高利貸者在前期利息獲取上已多于一般的債權人，應抵減其前期不法得利部分或視情形核減。（3）為非法集資提供便利或協助者（包括擔保追償者）。此類人對非法集資活動具有推波助瀾的作用，應具有明顯的過錯，雖然其也因為非法集資受到損失，但應考慮其過錯核減其受償數額。對于擔保追償者，一旦加入刑事程序，其即相當于承認前擔保行為無效，可參照《擔保法》第8條減少其受償額度。

然后，對刑事受害人的民事審理終結和與原非保護期選擇民事途徑的債權人已決判決一起作為執行依據交執行部門統一按照法定程序分配。受害人可以就刑事扣押的現存財產和被告人及家屬退賠額得到分配，但選擇民事訴訟的非保護期債權人原債務的基礎合同經法院判為有效，但因為非刑事受害人不能參與刑事程序中家屬退賠款的分配（對非保護期債權人的選擇權設置雖然在最后分配上造成一些差異，但保護期的設置避免了發案時的迷茫與恐慌蔓延）。在財物處理上堅持被害人仍應當通過民事訴訟認定以及交由執行部門依法定程序分配，同時保障了實體上受害人過失的公平抵減以及程序上對第三人和案外人主張及異議的程序空間，體現了衡平原則保護整體利益的精神內核。

篇(4)

文章編號：1005-913X（2015）07-0208-02

一、民間融資主體資格概述

中國人民銀行認為，民間融資是相對于國家依法批準設立的金融機構的資金往來而言的，泛指非金融機構的自然人、企業以及其他經濟主體（ 財政除外） 之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。在學術界，學者們普遍認同民間融資是處于政府政策管制之外的，與正規金融相對應的，以營利為目的的一種融資活動。但是對民間融資的性質，學者有著不同的意見。雖然融資行為本身是中性的，但是，由于融資目的、融資途徑、融資需求者等差異的存在，具體的融資行為所帶來的后果是不同的。以浙江東陽吳英案件為例，且不論吳英案件的定性問題，我們看到，當“融資”數量十分龐大，如果采取放任的態度不加以干預，該融資行為的穩定性會直接影響到一個行業甚至一個地區的金融穩定性。因此，民間融資應該包含具有合法屬性的民間融資和具有非法屬性的民間融資。

民間融資的類型主要有民間借貸、有價證券融資、票據貼現融資、企業內部集資等。要對復雜多樣的融資行為進行規制，有一個很重要的問題就是對合法的融資行為進行界定，以區別于非法的、需要干預的“融資行為”。同樣以吳英案件為例，計劃經濟沒有“吳英案”，完善的市場經濟也沒有“吳英案”，正是因為我國現行法律規定對民間融資的界限問題還不清晰，導致其存在著較大的自由裁量空間。雖然吳英案最后被定性為集資詐騙案，但是在三個關鍵的構成要件（ 以非法占有為目的、使用詐騙方法、非法集資）上，吳英的集資行為，都有需要商榷的地方，這也是為什么吳英案引起如此大的社會反響的原因之一。合理的民間融資可以充分利用社會閑散資金，促進官方金融資本來源渠道的多樣化，解決金融排斥的問題，更是促進我國中小企業發展的一種有利途徑，因此我們要合理引導。

二、融資需求者的主體資格的界定

不同的法律部門對融資需求者的定義有所差異，在非法集資的問題上就體現得很明顯。從民事法律關系角度看，融資需求者一般指為支付超過現金的購貨款而采取貨幣交易手段，或為取得資產而集資采取貨幣手段的自然人和法人。從刑事法律關系的角度看，根據《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》規定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為”。從該規定可以看出，刑事法律關系中的融資需求者也是自然人或者法人，這點與民事法律制度相關規定是一致的。但是，刑事法律制度著眼于融資形式去分析，如果“未依照法定程序經有關部門批準”進行融資活動，就會被判定是非法集資，即需要干預的“融資行為”。而民事法律制度著眼于融資目的，除了有專門規定的行為，只要是為了獲得更多的貨幣或者資產進行貨幣交易，即為民法所承認的融資，至于有沒有“依照法定程序經有關部門批準”在所不問。由于調整范圍的差異導致的法律關系交錯，使得罪與非罪之間的界限并不明晰，實踐中大量的融資行為在合法借貸和非法集資邊緣徘徊。

人們對未知有著本能的恐懼，如果不解決罪與非罪的標準，人們就無法判斷自己的行為到底是違法的還是合法的，就算是吳英，她在融資之初，一定也不會想到日后她因為“借”的錢“太多”而葬送性命。在融資主體資格的問題上，筆者有兩個建議。

一是設立民間融資“安全港”制度，用定量的方式定義合法的融資行為主體的資格?！鞍踩邸币巹t，或稱固定比率法，其規則的核心在于限制債權性融資額和權益性融資額的比例，當企業的固定債務與股本的比率在限額內時，則債務利息支出允許稅前扣除，否則“超過固定比率部分的債務利息支出不允許在稅前扣除，并將超過固定比率部分的債務利息視同股息征收所得稅?！毕鄬τ谡＝灰滓巹t而言，“安全港”規則具有剛性強、透明度高、操作容易等優點。在民間融資的問題上也可以借鑒上述規定建立自己的“安全港”規則體系，其首要解決的問題就是在什么范圍內進行“融資”是安全的。作為全國首部民間融資管理地方性法規，在安全標準問題上，條例指出：“民間借貸具有下列情形之一的，借款人應當自合同簽訂之日起十五日內，將合同副本報送地方金融管理部門委托的民間融資行業服務機構備案：第一，單筆借款金額300萬元以上的；第二，累計借款余額1 000萬以上的；第三，單筆借款金額200萬元以上不滿300萬元，或者累計借款余額500萬元以上不滿1 000萬元，且涉及的融資供給者累計30人以上的?！边@是首次以立法形式規定大額民間借貸強制備案制度。該備案制度的突破性在于，放棄了定性規定，采取定量化的方式定義融資需求者的合法資格。換言之，當融資需求者的行為是在規定的額度限度內的，那么，該行為是可以被“容忍”的；一旦達到或者超過某個限度，那么融資需求者的行為就要受到相應的規制。這種定量化的定義方式非常有利于管理部門的執行，當然，筆者認為，由于各地經濟生態環境存在著差異性，因此，“安全港”的額度應該因地制宜?！鞍踩邸敝贫炔粌H去除了法律不確定性給中小微企業帶來的風險，而且還有利于避免因融資額度大、涉及人數較多的民間融資演變而成的社會群體性事件。

二是設立公共服務機構來服務民間融資需求者，并建立與之相關的具有程序性認同的核準、備案登記程序，人為干預融資需求者的資格認定，引導集資者走合法程序。“民間性”是民間融資的當然之義，它意味著融資需求者的融資行為不同于正規的金融機構的融資活動，在民間融資中，融資主體更加多樣，融資程序相較欠缺嚴謹性，融資目的多樣化，融資需求者式更是五花八門。為了引導，同時也是為了規制融資需求者的行為，應該設立相關的公共服務機構。溫州的民間融資立法在這方面做了有益的嘗試，根據規定，為滿足和服務不同借貸人群的需求，有3類民間融資專業服務機構會設立：一是民間資金管理企業，在轄區內開展定向募集及資金管理工作；二是民間融資信息服務企業，其性質為融資中介服務機構，提供資金供需信息交流、理財產品推介等服務；三是民間融資行業服務機構，立足于行業高度為民間融資活動提供服務。配套建立的具有程序性認同的核準、備案登記程序，是對融資需求者的資格進行審查、保障資金雙方的安全的一種有力措施。當然，在實施過程中，要注意精簡審核程序。相較于正規金融機構融資，民間融資的優勢就在于手續簡便、靈活，這也是民間融資備受急需資金者青睞的重要原因。如果因為行政審批手續等原因導致民間融資活動陷入新的“難借”局面，就違背了設立公共服務機構的意義，甚至導致公共服務機構的架空。

三、融資供給者的主體資格問題

李有星教授認為融資供給者主體資格是否合法關鍵看資金來源，只要是自由資金借貸，原則上都要認可，包括企業之間的借貸。融資供給者的資金來源當然是一個非常重要的因素，在現代的經濟活動中，資金的來源直接關系到交易的穩定性和安全性，甚至涉及到罪與非罪的問題。溫州的地方立法中對資金來源也在一些方面做出了限制：一是不得以轉貸牟利為目的套取金融機構信貸資金或吸收他人資金轉貸，二是資金供給者不得為特殊主體身份者，如國家公務人員和國家法定金融機構的工作人員。

但是，筆者認為，在民間融資這個問題上，光是看資金來源是不夠的。在很多非法集資案件中，很多投資人是自有資金投資，可是，在投資選擇問題上容易受大眾影響，容易產生盲目，失去理性經濟人應有的冷靜。一旦非法集資行為被暴露，這部分投資人也是最先開始失去冷靜的人，從而也導致了在非法集資案件中群體性問題高發的原因。因此，在融資供給者的主體資格問題上，除了資金來源，還應該考慮融資供給者本身素質，對其投資能力進行評判，對其投資目的、投資選擇加以合理引導。

在ABS私募發行過程中，首先要求私募發行的對象或者說受要約人必須具有特定資格。以美國為例，美國的法院判例認為，如果發行人能夠自己照顧自己，則對這些人作出的發行要約就是一個“不涉及任何公開發行要約”的交易。至于什么叫“能夠自己照顧自己”，法院的解釋是：“私募發行的買方必須有足夠的經驗懂的需要索取什么信息，并能夠理解這些信息?！敝灰渥鳛楦挥薪涷灥耐顿Y者能在占有充分、真實的信息基礎上正常行使其投資技能即滿足了立法要求。在上述判例基礎上，美國SEC先頒布了所謂的“Rule146”，規定發行人或發行人之人，必須于為要約前，合理地相信受要約者具有評估投資風險之上的知識及經驗，或受要約者之資歷上，足以承擔投資之經濟上的風險。套用華爾街之術語，此一要求，無異要求受要約者必須是聰明的或者是富有的，兩者必須具備其一，但卻無須兩者兼備（既富有又聰明）。1982年美國SEC頒布D條例，該條例對“特定資格的人”的認定趨于具體化，并使用了“可信賴投資者”這個概念。

在民間融資供給主體資格問題上也同樣可以吸納私募發行定資格人規定的思想。民間融資在吸收社會閑散資金、引導資金流動、彌補金融機構缺口等方面有突出表現，但是，民間融資也存在著很多負面影響，如經營手續不齊全，存有非法集資亂象，潛在風險影響社會穩定，資金用途不合法，違規經營現象突出，稅利流失嚴重等。這是民間融資的非正式性和自發性特征的體現，在發展過程過程中社會監督的缺失又進一步增加了這些負面影響的產生。為了盡可能規避這些問題，應該引導民間融資融資供給者向規范化方向走。

篇(5)

(一)規?？偭坎粩嘣鲩L

據對湖南省益陽市50家企業、120戶城鎮居民和120戶農村居民問卷抽樣調查測算，至2008年末，全市民間借貸總量約為54億元，比2004年增加9.52億元，增幅為21.4%，分別占全市人民幣存、貸款總額的8.6%、9.7%。樣本企業民間借入資金余額戶均規模122.4萬元，比2004年增加38萬元，年均增長11.25%；樣本城鎮居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.94萬元，比2004年增加1.33萬元，年均增長9.8%；樣本農村居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.42萬元，比2004年增加1.06萬元，年均增長7.4%。根據相關數據，我們得出以下結論:全市中小企業民間借貸34.29億元，約占民間借貸總額的63.5%，城鄉居民約占36.5%；二是城市居民參與民間借貸的比例略高于農村居民；三是經濟發展較快的地區參與民間借貸的比例遠高于經濟相對落后的地區。

(二)融資范圍不斷擴大

抽樣調查顯示:中小企業民間借貸約77%是用于解決生產經營流動資金不足，約23%用于固定資產投產；農戶得到民間借貸在生產及生活中的分配比例是58∶42；城鎮居民民間借貸資金約74%用于投資經商。從益陽市民間借貸投向看，主要集中體現在三大領域。一是農業產業化領域的需求。據調查的100家龍頭企業資金需求達83億元，較上年增加24億元，增長13%，銀行貸款滿足率僅為50%，有三成的企業得不到銀行貸款，資金缺口約38億元。二是房地產開發領域的需求。據調查，在自籌資金中房地產開發商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%，使民間借貸由過去的生活急用轉為居住借貸。三是新型工業領域的需求。

(三)交易活動由暗轉向公開或半公開化

民間借貸雖不具有合法地位，但民間借貸對社會經濟生活中所發揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認可，逐步演變成私營業主、個體工商戶和民營企業緩解資金供需矛盾的重要手段，逐漸由“地下交易”變為半公開或公開化。

(四)借貸形式呈現多樣化趨勢

隨著民間資本規模擴大，專業放債人和中介人應運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋，從中收取中介費；有的擔保公司為民間借貸者提供擔保，從中收取擔保費；有的企業或個人一方面借入資金，另一方面從事放款活動，從中賺取利差，成為名副其實的民間借貸中介機構或專業放債人。此外，隨著人們市場意識的不斷增強，相繼出現了白條轉借貸的形式。與此同時，在社會上涌現了一批食利群體。其中:包括在職行政機關、企事業單位的干部職工。

二、當前民間融資動向及發展趨勢

近幾年，隨著民營經濟體不同形式的蓬勃興起，人們市場意識的不斷提高，民間借貸出現了新的動向。

(一)民間融資替代化

據樣本點監測顯示:民間融資與正規金融互為替代的特征較明顯。據監測的10戶企業(主要是當地重點企業)數據顯示，在國家適度寬松的貨幣政策下，今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元，同比增加1350萬元，企業民間融資總額2532萬元，同比減少了560萬元。

(二)融資性質股權化

據樣本監測點顯示，近幾年，股權性融資在企業籌集資金的過程中被廣泛的運用，在民間融資中所占比例逐年上升，2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業有限責任公司，現有入股會員2358人，企業融資規模達680萬元，比2006年增長26%，入股者不僅能保利分紅，還得到了企業飼養技術和產、供、銷一條龍服務帶來的實惠。

(三)農村融資趨于產業化

龍頭企業和農村經濟專業合作組織(協會)作為農業產業化的載體，近年來得到了較快的發展。據統計，益陽市現有各類農民專業合作組織756個，擁有資產39億元，民間融資規模5.8億元，入社會員26.5萬人，帶動農戶39萬戶，占到了全市農戶總數的39%。問卷調查顯示，農信社基本上滿足了農戶小額信貸需求，資金供需矛盾主要集中于企業和專業大戶的大額資金需求，有80%的企業和專業大戶都有民間借貸，一些龍頭企業或協會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金，與農業產業化發展緊密地連在一起，緩解了企業大額的相對穩定的長期性資金需求。

(四)借貸行為趨于理性化

隨著民間融資市場逐漸趨于成熟，轄區民間融資行為更具市場性和公開性，理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市，并依據信用、風險、期限等進行定價。二是融資方式更趨規范。據監測數據顯示，以書面協議方式發生的融資額占86%，以擔保或抵押方式發生的融資額占14%，同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結息方式來執行。

三、區域比較民間借貸風險分析

(一)部分資金流向不符合國家產業政策

益陽市是一個農業大市。長期以來，工業基礎較薄弱，原計劃經濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業，通過改制轉為民營企業后，因長期得不到正規金融的支持，積累了大量的風險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產企業，年產量普遍為8.8-16萬噸，因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經營；同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠，長期在市場與國家宏觀調控的狹縫中求生存，企業發展由小做大完全依賴于民間借貸，2008年末民間借貸余額達到5000多萬元。

(二)進入成熟期后的民營企業仍達不到正規金融所需的信貸條件

據了解，為了適應民營企業貸款小、頻、急的特點，緩解民營企業貸款難問題，近幾年工總行、農總行都制定了一些政策措施，但基層行具體執行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業企業19865家，其中:規模以上企業764家，規模以下小企業2566家，個體經營戶16811家。調查顯示:目前中小企業獲得銀行貸款的滿足率度不到40%，通過民間融資方式籌資的企業高達77.3%，占到了企業融資規模的50%左右。

(三)規范民間借貸的法律法規定義模糊

目前，在我國《刑法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規中，對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊?！缎谭ā返谝话倨呤鶙l規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處有期徒刑或罰金。1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融取締辦法》中有關規定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規定，非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業之間的借貸行為屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確，也沒有相應的司法解釋。

(四)民間借貸趨利性極易導致經濟結構性風險

民間借貸具有隱匿性，使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握，使民間借貸往往集中于熱點行業。微觀經濟實體投資的非理性極易導致熱點行業內部企業林立，難以形成適度競爭和合理聯合，導致行業生產規模過剩，造成社會整體投資邊際效益下降，當社會投資邊際效益為負時，民間借貸的風險就會加大。

四、防范和化解民間借貸風險的有效途徑

(一)制定相關法律，在法律上明確區別民間借貸行為的合法性和非法性

目前我國最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認民間借貸行為的合法性，但都是從民法的角度出發為官司糾紛而做的解釋，僅有幾條“判案解釋”已難以引導和規范民間借貸健康發展。因此，國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構和中介業務管理辦法》，從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式，在制度設計上為民間借貸雙方構建法律保障。

(二)加強政策輿論導向，規范民間融資行為

各級政府應盡快明確相應的管理部門，通過行政手段來規范民間融資行為，改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風險教育，提高廣大群眾風險防范意識；二是根據民間借貸的性質，區別對待，加強管理。對于數額小、參與人員少、不跨地區、用于互助解困等合法用途的，應允許其存在，并加以引導和規范。三是嚴厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴厲打擊；對于擅自設立非法金融機構和違法從事銀行存貸款業務的要堅決取締。

(三)建立科學監測體系，跟蹤民間借貸變化

一是建立民間借貸業務登記備案制度。民間借貸主管部門要以民間借貸借款方為監管對象，建立民間借貸交易行為實行登記備案制度，特別是對融資規模較大企業要實行強制性登記備案，未經登記的可視同為非法行為。二是建立科學的民間借貸監測指標體系。監測內容應包括民間借貸規模、融資方式、用途、期限、利率和借款償還情況等。對融資規模較大的企業或個體經營戶，主管部門應時實定期跟蹤調查，及時掌握其動態變化，并實施有效地風險控制和管理。三是依托各級民間借貸監測登記部門建立全國性民間借貸監測體系。區(縣、市)一級負責收集轄內民間借貸信息，定期匯總上報省(市)有關部門，全國、省(市)監測部門通過整理分析，為相關部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。

(四)加強產業引導，優化民間投資結構

各級政府要根據國家產業政策，結合本地實際，加強民間借貸的引導和服務，選擇具有市場前景、成長性好的項目為依托，優化民間投資結構。嚴禁民間資本投向受國家宏觀調控政策影響較大的高能耗、高污染行業；鼓勵中小企業以入股方式吸收民間閑散資金，加大對農業產業化資金投入，形成利益共享，風險共擔，互惠互利的合作機制；有關部門要創造政策條件，幫助有發展潛力的龍頭企業直接進入資本市場，逐步減少民間借貸比重。

(五)培育征信市場，加快信用體系建設

中小民營企業發展一般具有先民間資本、再銀行貸款的順序。進入成熟期后的企業要得到銀行信貸支持，首先，要破解銀企信息不對稱的“瓶頸”。因此，各級政府要積極培育征信市場，規范中小企業經營行為，引導中小企業轉變信用觀念，建立內部信用管理制度，提升中小企業財務信息的可信度，為銀行信用評級創造條件。

篇(6)

【關鍵詞】民間金融；法律監管；路徑選擇

世界眾多國家或地區承認民間金融的合法地位并將其納入本國監管體系的發展與實踐，恰好與我國民間金融的嚴苛管制形成強烈的反差。這種嚴格的管制引發了國家調制權力與民間自治權利的內在緊張，造成了金融體系的分裂和落后，抑制了經濟體制的快速發展，要想促進多層次信貸市場的形成和優化，加速非國有制經濟的發展，就必須對不合理的金融制度進行重構與反思，筆者認為重構的關鍵在于如何規范、疏導民間金融，讓其陽光化生存。因此就有必要對民間金融加強法律監管，盡快確定民間金融合法化地位，明確對民間金融法律監管的“規則”，包括民間融資與非法集資的界限、融資雙方真實確認的高利率行為的司法邊界、加強對民間融資的監管和監測、確立民間融資的監管主體、創立民間金融市場準入制度、交易活動監管制度和市場退市制度，從而使民間融資有法可依，以引導民間金融健康發展。

一、民間金融的界定

民間金融既是一個現實問題，也是一個理論問題。盡管國內外學者對民間金融作了一定程度的深入研究，但對民間金融的內涵和外延界定并沒有形成一致的觀點。目前學界對民間金融的認識，大部分學者贊同從法律層面及金融監管的角度來界定，將不受國家法律保護和規范、處在金融當局監管之外的各種金融機構及其資金融通活動統稱為民間金融，也稱非正式金融。如Anders Lsaksson將民間金融定義為游離于正規金融體系之外，不受國家信用控制和中央銀行管制的信貸活動及其他金融交易。世界銀行也認為，民間金融是沒有被金融監管當局所控制的金融活動。國內多數學者也以資金活動是否納入國家的金融管理體系，或是否具有監管性為標準進行界定正規金融和民間金融。

筆者認為，所謂民間金融，就是相對于官方金融而言，未經過金融監管當局批準設立、未被納入金融管理機構管理系統的民間自發進行的金融交易活動的行為，主要包括民間借貸、企業拆借、合會、地下錢莊、社會集資等形式。而根據民間金融的形式是否觸犯現有法律，民間金融又可具體劃分為非正規金融和非法金融。非正規金融的組織和活動是在正規金融范疇之外，其交易過程不受政府監管、結果不受法律保護、運行不受國家宏觀調控。非法金融盡管與非正規金融有相似之處，但根本區別在于其行為與形式是嚴重危害社會的，是法律規范與道德規范所禁止的，如洗錢、集資詐騙、高利轉貸、金融傳銷等。

二、民間金融法律監管的必要性

一方面，民間金融以其交易方式靈活、手續簡便、運作高效等特點決定它具有強大活力，能夠較好的適應市場經濟，它的發展壯大既能起到緩解中小企業融資瓶頸的效果，又能起到提高金融市場資源配置效率的作用，可以說是在我國正規金融覆蓋不足而缺位狀態下，對我國金融市場的有益補充。民間金融的發展有利于建立多層次的資本市場、完善金融體系，提高金融機構的競爭意識。然而另一方面，由于法律監管缺位，導致民間金融基本上處于無人審批、無人管理、無人監督的“三無”狀態，企業的經濟實力、集資用途和償債能力無人進行審批把關，公眾對社會集資的風險無法準確判斷，使得民間金融往往游離在灰色乃至黑色地帶。民間金融的異化發展不僅加大了民企借貸成本，擾亂了民間金融市場的正常秩序，而且加劇民間借貸資金鏈斷裂的潛在金融風險，影響了社會穩定。因此，對民間金融既不能簡單加以禁止，又不能放任不管，任其無限制發展，應該密切關注，采取“疏堵并舉、疏導為主”的治理策略，加強法律監管，區別對待。對于非正規金融，政府應建立健全的金融法律制度，予以民間金融合法化地位并加強高效規范的法律監管，使其走上制度化、規范化軌道，防止其向非法方向轉化。對于非法金融，如民間高利貸、地下錢莊以及民間違規融資等一系列存在風險隱患的民間金融活動，政府應嚴厲打擊，建立懲罰機制，從而威懾這類非法民間金融行為。對于存在半合法半不合法的灰色金融形式，政府應當嚴格治理、規范引導，使其向正規金融方向轉變。

面對近幾年溫州及其它地區民營企業主因資金鏈條斷裂而引發的“跑路”、“跳樓”事件，政府也意識到了民間金融的重要性，央行有關負責人也多次就國內民間金融的發展表示，民間金融是正規金融有益的補充，具有制度層面的合法性。引導、鼓勵民間金融規范化、陽光化運作，發展多層次信貸市場，滿足社會多元化融資需求。此次表態成了央行放寬民間借貸經營限制的一個重要信號。筆者認為，對民間金融在確認其具有合法化的同時，更需要加強法律監管。只有予以合法化地位并加強高效規范的法律監管，一方面有利于金融監管部門準確掌握資金流動信息，改變借貸雙方不對稱的信息狀況，有效開展金融宏觀調控，促進金融市場良性發展；另一方面，能使有關部門分清是非，把握尺度，對以通過民間借貸形式達到嚴重危害社會目的的行為要嚴厲打擊。最終維護法律的尊嚴和權威，減少民間借貸交易風險，促進社會經濟和諧發展。

三、民間金融法律監管存在的問題

（一）民間借貸法律監管缺位

我國目前已有的涉及金融領域的法律法規主要針對正規金融，對民間金融這一龐大的市場至今還沒有專門的法律規范加以保護。從我國現行法律規范來看：《民法通則》、《合同法》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》及《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等法律規定及司法解釋中，只對民間金融做了簡單概括性規定，而《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》等幾部重要的金融法均末涉及民間金融的專門性規定?？梢?，在我國立法體系中，尚沒有一部專門對民間金融進行規范的法律法規，致使民間金融處于一種“無法管”的真空狀態。民間金融法律監管的缺位、法律監管主體不明確、監管內容不清晰、監管模式混亂、監管手段簡單落后等，導致民間金融自由發展，沒事則無人管，出事則是嚴刑峻法。

（二）金融法律制度嚴重滯后經濟發展

在我國現行法律制度中，關于對民間金融的規定比較零散、原則、相沖突且嚴重滯后于經濟的發展。一方面，《民法通則》、《合同法》及《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中對自然人之間的借貸行為的指導思想是：合法的借貸關系受法律保護，另一方面國務院在1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中，將“凡未經中國人民銀行批準”從事各類金融業務活動的機構和相關活動，都被列為非法行為，并嚴格加以取締。正因法律制度設計的矛盾、沖突，致使民間借貸與非法集資行為法律界限模糊、難以區分，政府一直將民間金融視為非法，在法律也不確認其合法地位，也沒有一套規范和約束其運行的制度。然而，民間金融的存在，使得廣大非國有經濟投資主體的融資需求得到滿足，一定程度上糾正了資源的配置效率低下問題，為我國民營企業融資需求提供了重要的融資渠道，是經濟增長的重要支撐力量。可見，有關民間金融的法律制度已嚴重滯后于經濟的發展。

（三）監管主體缺位

根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定，民間金融的監管主體為人民銀行，地方政府給予必要的協助，公安機關負責立案偵查。而《中國人民銀行業監督管理法》則將對民間金融的監管權限賦予了銀監會，由銀監會負責對非法集資的認定、查處和取締及相關的組織協調工作，但如何對社會集資進行審批及其審批的標準等，目前法律尚未明確規定。可見，我國民間金融的監管主體呈多元化且監管職能不明，導致實質監督主體模糊，日常監管實際上處于真空狀態。因此，我國民間金融有效的監管必須要有明確的主體，否則會在遇到問題的時候發生權責不清、相互推諉的情況，使監管變得混亂，甚至直接對監管對象造成影響。

（四）監管措施單一且手段強硬

為了防范金融風險，維護金融市場整體的安全，我國長期實施嚴格的金融管制。從現行一系列有關民間金融管制的行政規章、司法解釋和政策文件來看，政府對民間金融采取高度的警惕和嚴厲的態度，實行以行政監管為主輔以泛化而嚴峻的刑罰的管制模式：輕者，行政取締；重者，嚴刑峻法，科以非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。由于監管措施單一、手段強硬，而且缺乏對民間金融組織的治理結構、交易活動、信用披露和信用制度等有效的監管措施，嚴重限制了民間金融合法存在的空間、壓制民間信貸市場的發展、阻礙了民營企業經濟的前進步伐。

四、民間金融法律監管的路徑選擇

（一）構建完善統一的民間金融法律體系

1.制定專門法律確立民間金融合法地位

從民間金融的發展態勢和在經濟社會中的積極作用來看，國家及相關部門應完善現行法律法規中的滯后條款，盡快制定適應民間金融發展的法律制度，如出臺《民間融資法》、《放貸人條例》等，從法律上對民間金融主體的權利義務、準入條件、投向范圍、利率水平、違法責任等方面加以明確，區別各種民間金融行為的合法性和非法性，進一步細化和明確界定合法經營與違法經營的標準，打擊“黑色金融”，劃清與“灰色金融”的界限，通過法律法規保護合約雙方的合法權益，以保證民間金融有合法的生存和發展空間。

2.修訂現有的民間融資法律法規

針對目前民間金融的規定比較零散、原則、相沖突且嚴重滯后于經濟的發展的現狀，一方面是盡快制定一部專門的民間融資的法律，另一方面是要對現行的相關法律法規做一定的修訂，以便建立統一規范的民間融資法律體系。因此，就需要修訂和完善《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》等，明確中國人民銀行對民間金融的管理職責、明確銀監會對非法集資的認定、查處、取締等職責。人民銀行從宏觀上把握銀行融資、民間融資及其它形式融資的比例與規模，及時掌握民間融資的發展動向、規模、特點、風險提示等，從而使公眾了解有關政策規定，引導民間融資健康發展，對未經批準的社會集資應密切關注。合理認定并加強與公安、工商等部門的協作，予以堅決打擊和取締等，積極引導中小企業依法合規地向社會公眾籌集資金。

（二）構建多層級的監管體系

民間金融合法化之后，法律首先應當明確規定民間金融交易的監管機構，明確監管主體的監管職權和監管程序。但我國長期對民間金融采取高強度壓制政策，迄今為止仍然沒有建立系統和完善的監管體系。因此，筆者認為我國民間金融監管體系的構建應當以行業協會自律性監管為主，以政府和司法監管為輔的中間型監管模式。民間金融行業協會通過制定自律性規章規范協會成員的行為，通過登記備案制度對民間金融交易活動進行監管、采集交易信息，為社會公眾及時披露真實的市場信息等以便發揮了金融市場自我調節的功能；地方銀監局通過對行業協會的監管或制定民間金融相關的法律法規來實現對民間金融機構的間接監；法院通過審查民間金融行業協會制定的自律性規章、審查民間金融行業協會與地方銀監局監管措施等保護民間金融健康發展。這樣既能保證民間金融的參與者充分發揮自律監管的作用和功效，又能適當采取政府監管避免自律組織的行業利益保護以致侵害社會公共利益，并且使行業協會在受到國家權力制約的同時又能有效的制約國家權力，以便促進民間金融的健康、快速發展。

（三）構建完善的民間金融法律監管制度

1.建立市場準入制度

國外民間資本之所以較我國活躍，重要原因是它們進入金融市場門檻低且靈活多樣。針對我國目前審批難、監管嚴的投資環境，降低門檻是疏導民間金融的有效措施。只有當民間金融融資有正當、合法途徑并能為投資者帶來的回報，投資者就不會追逐高額利潤鋌而走險。對此，為了防范金融風險，最大限度擴展、釋放新型民間金融的正面作用，在積極組建和發展合規民間金融機構進程中，應當堅持合理定位原則和審慎推進原則，金融監管當局應對民間金融組織形式的準入、開業登記和業務范圍的限制、股東資格及高級管理人員職業能力與品性進行審查，對于符合一定標準的民間金融組織，原則上可頒發經營許可證，積極扶持，盡量為其發展提供一種寬松、規范、開放的制度環境。這樣不僅有利于減少由權力所引發的監管層的尋租行為，而且也有利于地方中小民營金融機構的建立和發展。

2.建立交易活動監管制度

由于我國現有的民間金融具有隱蔽性、盲目性、非規范性等特點，必然存在不同的風險隱患，為防止給社會經濟帶來負面影響，就必須對民間金融交易活動進行監管。筆者認為，民間金融行業協會應充分發揮自律監管的作用，通過制定本行業規范統一的民間借貸標準合同，為民間金融交易雙方提供統一的、操作性強的契約文書范本或憑證，明確雙方的權利與義務，旨在減少交易風險；通過建立民間金融交易強制登記制度，鼓勵民間金融主體信息公開，為民間借貸構筑一個合法的法制環境，保證了民間借貸資金的良性流動，防范民間借貸風險，維護了金融秩序和社會穩定。

3.建立市場退出機制

為了發揮金融市場優化金融資源配置的作用，我國在構建民間金融的市場準入制度同時也應建立完善的民間金融的市場退出機制，以避免其給經濟發展造成不良的影響，就亟需建立一套相關的民間金融組織的破產制度。立法中可以在《企業破產法》的基礎上增加專門的民間金融組織破產條款，如通過建立民間金融破產預警機制，為風險處置提供依據，對問題金融機構及早隔離，通過建立并購、撤銷、破產的退市模式，并對其適用的原因和條件加以規定；通過引入存款保險制度，提高市場主體對民間金融機構的信心，加強對存款人的利益。

五、結語

綜上所述，民間金融在支撐我國經濟轉型和經濟增長方面發揮了正規金融所無法替代的作用，尤其在當前全球經濟衰退時期，民間金融是助推我國經濟結構調整和經濟復蘇的強力引擎筆者認為。因此，對于民間金融，筆者認為政府應根據其特點、作用及其潛在的問題，通過為其發展提供更好的法制和服務環境，便于形成民間金融與正規金融齊驅并進、和諧共存的多層次融資體系，有效防患金融風險；通過完善立法，賦予民間金融合法地位、加強法律監管、發展行業自律、設立保障制度等多項措施加以引導規范和管理，從而使民間金融朝著健康積極的方向穩步發展。

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篇(7)

【關鍵詞】非法吸收公眾存款罪；民間借貸；特定目的；擾亂金融秩序

一、民間借貸的概念及其在經濟發展中的必要性

民間借貸是指，公民之間不經國家金融行政主管機關批準或者許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為。在這種行為中，出借人將自己所有的貨幣借給借款人，借款人在約定期限屆滿時返還本金并支付相應的利息。而在經濟活動中，企業要發展則資金的融通是必須解決的問題，按照資金的來源和資金的運作方向，通常將融資分為正規金融和非正規金融，正規金融主要是指法定的金融機構，它主要包括政策性金融、商業性金融和合作性金融；非正規金融則是指尚未被法律法規認可的個人、金融組織及其資金融通行為。而民間借貸行為就是非正規金融中的合法融資行為。

在生產經營中，中小企業的資金流轉本身就是很快的，沒有類似大型企業的財力支持，要維持企業的發展突破瓶頸，減少風險的影響，使利潤最大化只能選擇進行向銀行貸款，或者進行私下的資金吸收。然而由于我國政府長期以來一直奉行國有大中型企業優先發展的金融政策，使得民間資金的融通基本上為國有銀行所壟斷，中小型民營企業有效而合法獲得正規金融支持的可能性較低，大多數中小型民營企業只能依靠內部資金積累與外部的非規范融資，從而為民間資金的自由流動提供了廣闊的市場。

從公民的投資手段來看，中國社會進入新世紀以后，經濟的持續高增長帶來了社會財富的大規模積累、社會成員的貨幣貯備有了大規模的提高。筆者認為首先，近年來的通貨膨脹不斷增強，物價不斷上漲，但是人民的工資報酬水品增幅不大，人民希望能快速實現貨幣增值以滿足生活需要適應物價上漲。其次，銀行利率低回報效益低，股市疲軟，房產投資限制嚴重且投資大收益現階段不明確，一線城市泡沫嚴重，二三線城市投資回報又不快。人民投資增值愿望強烈但手段不多。最后，民間借貸一般都是在親友，熟人之間進行資金借貸，對于人民來說雖說沒有銀行等國家金融機構安全系數高，但是也比投資股票等形式風險要小，而且收益快，利率高。

當然民間借貸也有其消極不利的一面，民間融資活動對國家金融政策會帶來極大的沖擊。國家對民間借貸行為并沒有進行專門的監管，大量資金在國家金融政策能夠控制的范圍之外進行循環運行，勢必對金融業的發展帶來損害。民間融資活動由于利率偏高，必然會吸引大批的市場參與者，資金數量日益增多，融資活動日益頻繁，資金鏈條日益增長，一旦出現問題，受此影響的人群必定具有廣泛性。個別中小型企業金融風險意識單薄，過分追逐暴利的經濟目的容易產生過度的投資沖動，投資規模往往會超越自身的承受能力，以高利率吸收資金維持經營。一旦資金鏈斷裂，必將引發嚴重后果，甚至影響到社會穩定。

二、非法吸收公眾存款罪的概念

《刑法》176條規定非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。其客觀的表現可分為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經主機關批準面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。二是變相吸收公眾存款，即未經主管機關批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定的對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同，及都是還本付息的活動。

對于該罪的主體既可以是自然人也可以是單位，是不具有吸收存款資格的主體?？梢钥闯觯洳⑽磳y行、信用社等有資格吸收公眾存款的金融機構涵蓋在本罪的主體范圍之內。本罪主觀方面要求不以非法占有為目的，責任形式為故意。

本罪所侵犯的法益是國家金融秩序或金融管理制度?！敖鹑凇笔侵肛泿诺陌l行、流通和回籠，貸款的發放和收回，存款的存入和提取，匯兌的往來等經濟活動?！敖鹑谥刃颉眲t是指在按照相關法律法規的要求下的，特定的金融機構按照既定的規則從事金融活動。從本罪的犯罪對象為公民的存款可以看出，本罪強調的是非法分子的目的，手段將會對正常的金融秩序產生影響。因為存款作為一種金融業務，是有特定經濟含義的，它是指存款人在其金融機構賬戶上存入的貨幣資金。因此，在本質上說，為客戶開立存款賬戶，收受客戶存款的，或者說有資格經營存款業務的，只能是金融機構。金融機構吸收存款的目的正在于用吸收的資金進行資本和貨幣經營。然而資本和貨幣經營具有其特殊性，對資本和貨幣的經營對國家的經濟整體發展有著重要的影響作用。之所以說非法吸收公眾存款的行為會對金融秩序造成嚴重影響也是因為其一般的手段是通過抬高利率，承諾高息的方式吸引公眾存款。這種不良的利率競爭將有可能影響合法金融機構的正常資金回籠，造成社會閑散資金流動的失控，不利于國家集中資金進行建設。而且這種行為一般不具有銀行那樣的經濟實力，在工作上缺乏完善有效的管理、監督機制，抗風險的能力較差，很難保證存款資金的安全和利益，一旦資金出現問題，經營不善，或者捐款潛逃等交會對區域經濟秩序帶來重大影響，會產生群體效應。最后，非法吸收公眾存款的對象為“社會公眾即社會不特定對象。應認為，出資者是與吸收者之間沒有聯系的人或者單位。一方面，向親朋好友吸收的不成立此罪。但是，出資的社會公眾中偶爾包含少數親朋好友的并不影響本罪的成立。另一方面，在單位內部集資的，如果出資者是與吸收者之間沒有聯系的人，也不排除本罪的成立。而且本罪的成立并不以行為人實際上已經吸收了多數人的存款為要件，只要行為人主觀上有向多數人吸收存款的故意，客觀上所采取的手段可能從多數人處吸收存款，即使事實上只從少數人或個別人處吸收了數額較大的資金，也能成立本罪的既遂。

三、民間借貸行為與非法吸收公眾存款罪的界限

1、從主觀方面來看非法吸收公眾存款罪要求不以非法占有為目的，這是本罪與集資詐騙等其他犯罪的重要區別。參考最高法的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，可以明確認定不具有非法占有目的具體情形：1.明知沒有歸還能力后而停止吸收存款、騙取資金的；2.非法獲取資金后積極經營具有歸還能力的；3.沒有肆意揮霍騙取資金、使用騙取的資金進行違法犯罪活動的、抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金、隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的、其他非法占有資金，拒不返還等情形的。而對于是否需要特定的目的，則有肯定說和否定說。否定說認為，本罪不應有特定目的，將吸收的存款用于發放貸款，用于資本經營還是用于購買設備進行生產建設，并不影響本罪的認定。只要實施了非法吸收公眾存款的行為，擾亂了金融秩序，就應當以此罪定之。肯定說則認為，認定本罪除了滿足主客觀方面的構成要件，造成危害金融秩序的后果，而且其吸收公眾存款的目的是為了貸款，用于貨幣旳資本經營?！斗欠Y解釋》則采取了折中的態度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免于刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”筆者同意肯定說，因為非法吸收公眾存款罪，侵犯的法益如前所說是金融秩序和金融管理制度，可以從吸收對象是“存款”看，而存款是一個特殊的金融概念，商業銀行的業務之一就是吸收公眾存款進行資本經營，發放貸款以達到盈利效果。因此，法律禁止非法吸收公眾存款的實質是禁止未經相關的批準，擅自向社會公眾吸收資金來從事銀行業務。如果企業雖吸收了資金，但既不是為了發放貸款，也不是為了特定的運作資金，而是為了解決生產經營中的資金問題，就不能成立本罪。

而民間借貸產生的原因就是為了解決發展中的資金問題，并不是為了發放貸款，也不具有構成本罪所必須的運用資金進行資本貨幣經營的特定目的。經濟的發展，中小企業融資單靠貸款等方式顯然是不夠的，急需用錢的情況下利用小范圍的民間借貸的方式進行融資就是其最好的選擇。雖然由于民間借貸缺乏相應的規范監管，也存在著部分投機商人利用民間借貸的方式卷財潛逃，進行地下錢莊發放貸款等危害金融秩序的違法犯罪行為。法律對這些行為應該發揮積極的作用，絕不姑息。但是對于小范圍，平等主體之間自愿達成協議，在合法利率的前提下，進行的借貸行為，不具有社會危害性，不會對金融管理秩序造成重大破壞，應當認定為一種合法的民間借貸行為。

2、從危害結果來看，最高人民法院于2010年制定的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，做出了明確的規定，具有下列情況之一的，可以按非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上的；（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150人以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失50萬元以上的。（4）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。其中第1條第二款中對公眾范圍還作出了一定的限制?！拔聪蛏鐣_宣傳，親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。通過上述規定將親友以及單位內部人員排除于公眾范圍之外，縮小了“公眾”的范圍。此規定也在一定程度上壓縮了本罪的范圍。而民間借貸行為往往只是在特定的親友，內部人員中進行的小范圍的資金借貸行為它不具有廣泛性，不確定性，不具有“公眾”的特點，因此民間借貸的行為必然只能夠在小的有限的范圍內產生，不會導致非法吸收公眾存款罪那樣的無法控制的后果。

另一方面，《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》對民間借貸的限制有兩方面：一是禁止吸收他人資金轉手放貸；二是民間借貸的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍?？梢詮囊陨弦幎闯?，民間借貸只要是雙方自愿，意思表達真實，沒有違反有關利率的規定，沒有放貸等資本經營行為，就應當認為是合法的。因此，構成非法吸收公眾存款罪的行為是危害金融秩序的行為，同時滿足以上規定對犯罪數額的規定。從本質上說，非法吸收公眾存款行為不僅對有合法吸收公眾存款職能的銀行等金融機構的業務造成了影響，而且破壞了正常的金融秩序和貨幣市場穩定，風險也較銀行等合法金融機構更大，極易造成借款人的經濟損失，影響范圍廣也有可能給社會造成不穩定因素。民間借貸的范圍較為特定，雙方對于風險都由認識，處于一種平等自愿訂立合同地位。吸收者吸收存款后用于企業的生產建設，并不是用于放貸，資金經營活動，具有一定的還款能力。不會造成很大的社會危害性，更加不會破壞國家的金融秩序。

綜上所述，非法吸收公眾存款罪是一種嚴重破壞國家正常金融秩序，擾亂貨幣市場的行為。會產生嚴重的后果，威脅社會穩定，不利于和諧的經濟社會發展。而民間借貸行為只是一種融資的行為，在合法的使用目的下，規范的利率范圍內，對企業的發展壯大，提高市場競爭力是有絕對幫助的，應該得到法律的保護。

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