序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇語言與文化關(guān)系論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

茅山道教"三茅懺"科儀音樂考察 胡軍

賦格:用音樂邏輯思維闡述的論文 廖寶生

早期學(xué)習和游戲理論與早期音樂經(jīng)驗的信仰--對嬰幼兒潛能和音樂教育年齡下移的再認識 劉沛

爵士長笛演奏初探 章濱

雙鋼琴演奏技術(shù)研究 蘇斌，蔣立平

視唱練耳教學(xué)中的讀譜技能訓(xùn)練 范建明

肖邦鋼琴作品抒情性旋律的藝術(shù)特征 劉進清

聽覺在聲樂藝術(shù)活動中的作用 鄧小英

民歌研究的新收獲--評《中國同宗民歌》 唐晉渝

中國音樂史教材撰述的新思路與新成果--《中國音樂的歷史與審美》評介 方建軍

西方現(xiàn)代音樂的可聽性與美感問題研究 夏滟洲

1998年中國音樂考古資料與研究成果綜述 邵曉潔

謝功成合唱曲《諾恩吉亞》結(jié)構(gòu)探析 尹小藝

二胡發(fā)音中的情感音色 吳曉勇

《皇家音樂學(xué)會會志》 徐康榮

管窺楊蔭瀏先生學(xué)術(shù)思想中的科學(xué)精神 郭樹群

重論"中國音樂宜采用(已采用了)‘為調(diào)名制'系統(tǒng)" 孫新財

西方傳統(tǒng)記譜法的變遷 蔡覺民

歐洲浪漫主義音樂風格的變異 凌憲初

引文、注釋和參考文獻目錄應(yīng)該進一步規(guī)范化--關(guān)于音樂論文寫作的通信之三 周勤如

音樂學(xué)術(shù)期刊辦刊特色探微 李寶杰

"民族音樂"及其幾個相關(guān)的概念--編稿瑣記之一 蔡際洲

關(guān)于音樂文獻學(xué)學(xué)科體系的初步構(gòu)想 郭小林

西方現(xiàn)代音樂中體現(xiàn)音樂語言陳述功能的特殊過程 姚恒璐

高師音樂教育與終身教育斷想 胡健

考前視唱練耳訓(xùn)練的幾種方法 梁紅

談鋼琴集體課教學(xué)的思路和做法 崔鴻源

音樂院校研究生教育管理的認識與實踐 陳錦華

論歌唱語言與生活語言之差異 劉大巍，夏美君

關(guān)于《意大利歌曲集》(第一部分作品)的鋼琴伴奏處理 計世歡

敘事歌曲《木蘭從軍》的演唱處理與藝術(shù)表現(xiàn) 侯蓮娜

歌唱藝術(shù)的三度創(chuàng)造 朱善梅

簡論荀子的禮樂教化思想 余皓

中國鋼琴作品織體的民族風格六議 匡昉

《國際音樂人》 徐康榮

九件弦樂器的信天游 張大龍

民族管弦樂發(fā)展問題雜談 李凌

西亞的音樂文化 柘植元一，周耘

梅山民歌考源--梅山民歌系列研究之一 袁征

從《老殘游記》看古代音樂的遺存 徐晉山

音樂社會學(xué)(續(xù)二) 卡登，金經(jīng)言

控制演化作曲教學(xué)法 黃汛舫

內(nèi)蒙民歌《四季》和聲編配的理論基礎(chǔ)與技術(shù)特征 王小玲

現(xiàn)實文化視野中音樂理論期刊的缺失 李寶杰

略論數(shù)字圖書館及其在音樂院校的發(fā)展 孫俊

現(xiàn)代帕薩卡里亞對位與和聲形態(tài)(二) 徐孟東

我對"同宗民歌"的認識--與馮光鈺教授商榷 徐元勇

科學(xué)的態(tài)度需要清醒的頭腦--評周勤如《研究中國音樂基本理論需要科學(xué)的態(tài)度》一文 秦德祥

舒伯特《冬之旅》鋼琴聲部的藝術(shù)特色及其演奏處理 沈茜

《蓮花》音樂賞析與歌唱藝術(shù)處理 殷梅

"善歌者,必先調(diào)其氣" 余惠承

海南黎族民歌的演唱特點初探 劉長瑜

雙排鍵電子琴演奏與聲學(xué)樂器音色的模擬 曾立毅

歌唱發(fā)聲中力量的平衡 李庚

試析波姆改革的特點與局限 章濱

現(xiàn)代音樂視唱教學(xué)中音程感的建立 李金華

美國的《鋼琴與鍵盤》 徐康榮

"戲轉(zhuǎn)歌"現(xiàn)象評析 喬新建

江文也早期鋼琴音樂創(chuàng)作的現(xiàn)代技法 王文俐

鋼琴曲的樂隊改編 周雪石

空間立體化調(diào)思維--巴托克《小宇宙》調(diào)性呈示方式梳理 張志海

從文獻計量統(tǒng)計看《黃鐘》之作者及論題 邢素華

音樂學(xué)術(shù)論文中的"重復(fù)"現(xiàn)象--編稿瑣記之二 蔡際洲

善教者使人繼其志--黃翔鵬《樂問》讀后談 曹柯平

聲樂"音色庫"的合理運用 俞子正

聲樂演唱中的喉部器官狀態(tài) 付鴻敏

琵琶藝術(shù)教學(xué)模式的若干問題 趙嫻

拉威爾鋼琴曲《水的嬉戲》的演奏教學(xué) 梅曉萍

貝爾格《鋼琴奏鳴曲》(Op.1)中的半音、全音音列技法 唐勇

格里格音樂中的民間自然調(diào)式 駱嶺

英國的《斯特拉迪》 徐康榮

楚天祭祀魂(編鐘與鼓吹樂) 譚軍

新世紀的中西之辯--對當代中國一個音樂文化問題的思考 李曉東

黃門鼓吹考 孫尚勇

漢代食舉樂考 尚麗新

從遼金元三史的編纂其樂志的史料來源 王福利

黎英海《移宮變奏曲》的獨特性及其創(chuàng)作手法分析 郭和初

現(xiàn)代技法與民族民間音樂的化合--論鋼琴曲《多耶》的創(chuàng)作特征 楊凌云

謝德林現(xiàn)代復(fù)調(diào)音樂思維及其演奏風格--鋼琴套曲《24首前奏曲與賦格》探討 鄭方

舒曼早期標題鋼琴組曲的"聚合原則"分析 張煒

關(guān)于和弦名稱的確定原則 朱玉璋

[日]傳燕樂六調(diào)五式琵琶定弦法研究--兼與孫新財先生探討 莊永平

音級概念與音結(jié)構(gòu)邏輯的內(nèi)在聯(lián)系 蒲亨建

論土家族的音樂風格 田世高

論京劇"樣板戲"的音樂改革(下) 戴嘉枋

樂器學(xué)的研究對象及研究課題 劉莎

關(guān)于樂譜在計算機編目中的統(tǒng)一題名問題 張麗蓉

歌唱語言情感的夸張表達 夏美君，劉大巍

解決嗩吶吹奏中的"憋氣"問題 張寧

肖邦鋼琴作品抒情性旋律的演奏技能 劉進清

談高師鋼琴教學(xué)中理性素質(zhì)的培養(yǎng) 梁麗紅

美國的《大聲唱!》雜志 徐康榮

"調(diào)式交替"理論之比較研究 劉永福，LIU Yong-fu

大曲的原生態(tài)遺存論綱 項陽，張歡，XIANG Yang，ZHANG Huan

流存于日本的我國古代俗曲樂譜 徐元勇，XU Yuan-yong

中國大陸高山族音樂研究50年 藍雪霏，LAN Xue-fe

從聽韓中杰同志指揮的《時代的顫音》談起 李凌，LI Lin

歐洲軍樂隊建制之發(fā)展 章濱，ZHANG Bin

北宋大晟律初探 李幼平，LI You-ping

分律法比較與比較分律法 陳家鑫，閻萍，CHEN Jia-Xin，YAN Ping

鐘律的理論與實踐--學(xué)習黃翔鵬先生相關(guān)論述的心得之四 李成渝，LI Cheng-yu

關(guān)于音樂傳播學(xué)的五點看法 汪森，Wang Sen

互聯(lián)網(wǎng)漢語流行音樂網(wǎng)站的編輯管窺及音樂網(wǎng)站編輯的應(yīng)有視野(上) 劉夜，LIU Ye

四部和聲聽覺訓(xùn)練的意義與方法 張燕，ZHANG Yan

"分離"與和聲音程聽辨五法 莫祥章，MO Xiang-zhang

《樂記》"心物"關(guān)系論的美學(xué)思想 王志成，WANG Zhi-cheng

論兩首歌劇詠嘆調(diào)演唱的呼吸應(yīng)用 張蓉，ZHANG Rong

鋼琴音樂和聲起伏與力度設(shè)計的關(guān)聯(lián) 李雪梅，LI Xue-mei

小提琴演奏與腦智力開發(fā)的幾個問題 李果，臧藝兵，LI Guo，ZANG Yi-bing

美國的科際音樂理論雜志 徐康榮，XU Kang-rong

論中國戲曲文化的傳承 姚藝君

現(xiàn)代京劇《杜鵑山》中的柯湘音樂主題 劉聰明

為他(她)佩戴金色的花環(huán)--對杰出民間音樂家價值的再認識 周耘，楊貴香

從"信天游"透視陜北民間文化藝術(shù)的特征 姚莉莉

論江南絲竹的"再生性"特征 楊凌

《華嚴字母》的結(jié)構(gòu)及其唱頌 梁冬梅

山西絳州鼓樂初探 張平

對音樂表演若干心理問題的研究 馮效剛

內(nèi)心音樂聽覺的三種形態(tài) 石蔚

關(guān)于音樂產(chǎn)業(yè)與音樂權(quán)益保障問題的若干思考 王少明，鄭敏

從通俗音樂的審美價值取向看我國的通俗音樂創(chuàng)作 毛凱，楊傳紅

在美的創(chuàng)造中,讓音樂再生!--析廣東音樂名家余其偉的表演美學(xué)觀 羅小平

草原音樂傳播形態(tài)與特征研究 好必斯

論巴赫三套世俗性鋼琴組曲的風格特征及演奏技巧 蔣立平

《塞維里亞的理發(fā)師》和《費加羅的婚禮》中兩個蘿西娜的角色類型比較 林彌忠

音樂傳播的符號學(xué)原理 薛藝兵

武漢音樂學(xué)院大眾音樂傳播學(xué)的教學(xué)與研究 宋祥瑞

從三所院校的教學(xué)計劃看我國音樂傳播的學(xué)科建設(shè) 謝濤

互聯(lián)網(wǎng)漢語流行音樂網(wǎng)站的編輯管窺及音樂網(wǎng)站編輯的應(yīng)有視野(下) 劉夜

世俗音樂的道教化--關(guān)于全真道經(jīng)韻音樂與世俗音樂關(guān)系的探討 孫凡

論中國傳統(tǒng)儀式音樂中的回旋體結(jié)構(gòu)原則 楊民康

論戲曲音樂發(fā)展的五個時期 劉正維

論皮黃腔在戲曲聲腔發(fā)展史中的貢獻 徐燁

"易",中國傳統(tǒng)音樂的哲學(xué)之本--北辛莊"音樂會"的啟示 杜亞雄

興山的圍鼓 毛宛平

算法作曲及分層結(jié)構(gòu)控制 劉健

里姆斯基-科薩科夫交響組曲《舍赫拉查達》的管弦樂持續(xù)音技法 李剛

克里格里奧諾《小提琴與鋼琴奏鳴曲》第一樂章音樂分析 陳聲鋼

論"語錄歌"現(xiàn)象(下) 梁茂春

歌劇定義之重塑 楊旭，王凱歌

琴:中國歷史文化精神的顯現(xiàn) 朱堅堅

試論香港專業(yè)音樂教育的定位 劉靖之

論高等音樂教育中鋼琴教學(xué)的雙重性 盧冠華

篇(2)

眾所周知，語言和文化相輔相成，不可分割，即：語言是文化的一部分，不能脫離文化而存在；同時，語言又是文化的載體，文化要依賴語言保存、傳播和繼承。因此，文化離不開語言，語言也離不開文化的共識成為語言教學(xué)的理論基點。美國著名的語言學(xué)大師Sapir指出，文化可以解釋為社會所作的和所想的，而語言則是思想的具體表達方式。語言是一個民族文化的表現(xiàn)和載體，不了解這一點就無法真正學(xué)好這門語言。進行語言教學(xué)時，除了講授語言知識，培養(yǎng)語言技能之外，進行文化教學(xué)也必不可少。美國著名人類學(xué)家懷特L.A.White曾說，語言是文化的載體，每個民族的文化在其語言中表現(xiàn)得最為全面和完美。語言總是在文化發(fā)展的各個階段完整地、協(xié)調(diào)地反映文化，并將其鞏固下來，世代相傳，成為民族變化與知識的載體和集體經(jīng)驗的儲藏器。語言與文化之間的這種關(guān)系決定了文化教學(xué)絕對不是一門獨立的課程，而是語言教學(xué)的組成部分。綜上所述，語言教學(xué)與文化教學(xué)是相輔相成的互補關(guān)系。文化教學(xué)是為了進一步夯實語言基礎(chǔ)，提高語言交際能力服務(wù)，是為了幫助習得者更準確地理解和更得體地運用外語而采取的一種輔助手段；文化教學(xué)旨在加強而不是削弱語言教學(xué)，是彌補語言教學(xué)的不足，而不是取代語言教學(xué)。因而，文化教學(xué)是語言教學(xué)的內(nèi)容、手段和方法，文化教學(xué)補充、滲透并融合在語言教學(xué)中。

然而，我國的外語教學(xué)現(xiàn)狀是語言教學(xué)與文化教學(xué)相割裂，無法形成外語教學(xué)的有機整體。

二、目前我國外語教學(xué)的現(xiàn)狀

目前我國外語教學(xué)的效果表明：相當多外語成績優(yōu)異和語言基本技能過硬的語言習得者在實際的跨文化交際中頻頻出現(xiàn)語用失誤、交際不當和誤解的現(xiàn)象；大多數(shù)外語教育者仍在教學(xué)中注重語言基礎(chǔ)知識的學(xué)習和語言技能的訓(xùn)練，關(guān)注語言的使用是否規(guī)范、是否流暢等，而很少側(cè)重或涉及目的語國家文化知識的傳授和講解，從而影響了習得者的跨文化交際能力的培養(yǎng)和提高。究其原因，首先，傳統(tǒng)教學(xué)法重語法，輕交際、重語言知識傳授，輕文化內(nèi)容講授的固定的思維定式和教學(xué)模式所致，將文化看作是可以和語言剝離開來的知識，從而割裂了語言教學(xué)和文化教學(xué)的一致性；其次，是外語教育者忽視外語教學(xué)的跨文化特性，忽視了文化本身的復(fù)雜性和寬泛性，缺乏系統(tǒng)的、行之有效的文化教學(xué)大綱的制定和實施，從而無法進行文化教學(xué)；最后，則是目前國內(nèi)外語習得者的語言基礎(chǔ)和技能的薄弱，外語教育者即使意識到了文化教學(xué)的重要性，也只能零散、有限地進行文化導(dǎo)入，將跨文化能力的培養(yǎng)附著于聽說讀寫四種基本語言技能之后。這種附加式的文化導(dǎo)入教學(xué)本質(zhì)上仍然是語言文化分離的教學(xué)模式，效果如同隔靴搔癢。

既然語言教學(xué)與文化教學(xué)密不可分，將兩者分開教學(xué)，只能是顧此失彼，因此，更有必要實施融合式的語言文化教學(xué)，從文化的角度習得語言，在語言的習得中感受文化，既有利于習得者第二語言的習得和第二語言文化的認知，也培養(yǎng)了他們的跨文化意識。

三、外語教學(xué)中實施文化教學(xué)的注意事項

1.在傳統(tǒng)外語教學(xué)法的基礎(chǔ)上融入文化教學(xué)

語音、語法、詞匯是構(gòu)成語言體系的三大要素，它們在語言中的地位決定了文化教學(xué)只能輔助語言教學(xué)。因此，傳統(tǒng)的外語教學(xué)法圍繞著語音、語法和詞匯展開語言教學(xué)，教學(xué)目的是培養(yǎng)習得者熟練掌握語言，重視語言運用的準確性，這一點無可厚非。但在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)該清楚地意識到：外語教學(xué)不僅僅是將外語作為知識和技能進行傳授，強調(diào)語法條目和詞匯的講解，片面地將語言分割成孤立的語言點。外語教育者還要注重語言所承載的文化內(nèi)涵，因為語言不僅僅表現(xiàn)為語言形式，還有語言的意義和功能。只有融入文化教學(xué)的語言教學(xué)，才能生動有趣。通過目的語國家的文化傳統(tǒng)、風俗習慣和文學(xué)歷史的講授、對比與體驗，才能激發(fā)習得者進行跨文化交際的動力和興趣；通過導(dǎo)入文化背景知識與宗教典故，通過解讀具有文化特征的形象標志等，才能進一步激勵語言習得者的跨文化交流意識和理解意識，提高文化敏感度和文化寬容性；通過母語文化和目的語文化的對比反思，才能在語言應(yīng)用中懂得語言文化規(guī)約，促進語言的應(yīng)用能力提升，減少語言使用中的失誤以及語言表述上的文化誤解。

2.認真貫徹文化教學(xué)的原則

由于文化始終包含著語言，語言是文化的反映，因此，外語教學(xué)中應(yīng)從文化角度教授語言，而非從語言角度講授文化。外語教學(xué)界提出了四大文化教學(xué)原則：對目的語文化的相關(guān)知識有所了解的認知原則、將目的語文化中的有用有益的部分本土化的吸收原則、將本土文化和目的語文化進行比較對照，從而發(fā)現(xiàn)差異的對比原則以及摒棄文化歧視的寬容原則。將這四大原則運用到外語教學(xué)中，就是要培養(yǎng)習得者的文化寬容性以及跨文化交流意識和理解意識，從而提升習得者在保留自己文化身份的同時，了解和認知目的語文化的跨文化交際能力。在這四種文化教學(xué)原則中，認知和吸收原則屬于文化附加式的教學(xué)；對比原則和寬容原則可以通過東西方價值觀的比照，拓展語言教學(xué)的深度和廣度，有效提高理解力和語言教學(xué)的質(zhì)量。在外語教學(xué)中貫徹文化教學(xué)的四個基本原則，就是要求外語習得者避免外國化，真正通過外語語言文化的學(xué)習這種跨文化對話方式，理解目標語文化和母語文化不同的價值觀，具備基于文化敏感和文化反思所形成的對于本民族文化，乃至世界各國優(yōu)秀文化的認同感及跨文化交際意識和能力，最終追求目的語文化和母語文化的相互促進及以此為基礎(chǔ)的人格完善。對于外語教育者而言，應(yīng)充分意識到文化教學(xué)的長期性、系統(tǒng)性和過程性，加強理論知識的學(xué)習，拓寬知識面，努力提高語言文化素養(yǎng)，具備敏銳的跨文化意識，從而在教學(xué)中多角度、多渠道地應(yīng)用目的語和母語兩種語言，有意識地在語言知識講授中提示影響語言交際的文化因素，并對兩種文化差異有能力做出分析和解釋，幫助習得者避免跨文化交際中出現(xiàn)的語用失誤，發(fā)展他們的跨文化交際能力。

3.語言文化教學(xué)的課堂實施

既然不能為教語言而進行語言教學(xué)，也不能只強調(diào)文化的重要性而忽視語言教學(xué)，因此，課堂教學(xué)過程中應(yīng)盡可能多地選擇好教學(xué)素材來滿足學(xué)習者的需求，使其既積累了語言知識，又具備了一定的文化理解力。目前國內(nèi)大多數(shù)教材均以兼顧語言學(xué)習的規(guī)律和文化主題的方式來安排，設(shè)有語音注釋、單詞習讀、短語列表、句法詳解、段落釋義或翻譯規(guī)則說明等條目，輔助學(xué)生學(xué)習和掌握語言知識，做到循序漸進地進行語言習得；同時教材里也加入了有關(guān)目的語社會的風俗習慣和生活方式的教學(xué)內(nèi)容或文化注釋，教師可以通過課堂情境操練或文化提醒，使學(xué)習者在語言學(xué)習的同時掌握并了解進行問候、致謝、贊揚、道歉、告別等時的語言表達方式和注意事項；教師安排“角色扮演”活動，使學(xué)習者通過進行求職面試、電話預(yù)約、客戶接待、租房、存錢、購物等場景的模擬，不僅學(xué)習到了言談規(guī)范，也掌握了使用語言的文化規(guī)約；教師對語言知識點進行文化旁白，使學(xué)習者能在本族文化的氛圍中，通過討論和反思，加深對目的語文化的理解，也強化了語言準確性的表述和記憶。教材內(nèi)容中也不斷更新和豐富了涉及人文、地理、歷史、科技、娛樂、體育等相關(guān)性的、有強烈時代性的、流行性、趣味性的話題和篇章，來激發(fā)學(xué)習者的學(xué)習興趣，滿足學(xué)習者語言學(xué)習和文化認知的需求。為此，教師可以對整篇課文化背景的概括介紹，可以解釋有別于母語的詞語、習慣用語、句子等的文化含義，并進行同類表述的歸納引申，橫向和縱向拓展，觸類旁通。針對容易引起誤解的文化內(nèi)容，教師可以適當安排簡短的文化主題講座，通過文化差異對比，異國文化感悟交流，在輕松愉悅的氛圍中與學(xué)習者討論，發(fā)現(xiàn)問題，進而辨明正誤，避免文化沖突或文化誤解在語言交際中的出現(xiàn)。

此外，可以充分利用多媒體教室，為學(xué)習者搭建一個進行文化實踐和文化交際的平臺。教師根據(jù)教材內(nèi)容，設(shè)置單元主題，規(guī)劃一個相關(guān)性的文化框架，羅列出相應(yīng)的語言――文化研究小項目，并對每個項目進行資料擴充說明。可以說，這種技術(shù)應(yīng)用，改進了以往教師滿堂灌的局面，充分發(fā)揮了學(xué)習者的主動性和創(chuàng)造性，同時通過主題文化項目的專題方式，既激發(fā)了學(xué)生自主學(xué)習、主動獲取文化信息的能力，也培養(yǎng)了學(xué)習者在語言學(xué)習中重視文化溝通的意識。

四、外語教學(xué)中實施文化教學(xué)的意義

外語教學(xué)中不進行目的語國家的文化教學(xué)是不完整的語言教學(xué)，只有將語言教學(xué)與文化教學(xué)合二為一，寓文化教學(xué)于語言教學(xué)中，才是現(xiàn)代意義上的完整的教學(xué)。脫離文化教學(xué)的語言教學(xué)違背外語教學(xué)的規(guī)律，培養(yǎng)的只是習得者的語言能力，而難以具備真正的跨文化交際能力。只有將語言知識的傳授與文化知識的積累有機結(jié)合，才能真正做到既確保習得者具有扎實的語言基礎(chǔ)知識，又具備良好的跨文化交際能力和文化素養(yǎng)。

參考文獻

[1] 朱家科.論文化教學(xué)在語言教學(xué)中的運用.中國成人教育，2008（20）.

篇(3)

論文關(guān)鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關(guān)系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質(zhì)定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規(guī)范本身出發(fā)，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質(zhì)的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發(fā)，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產(chǎn)生并為大部分學(xué)者所推崇。在我國，集中體現(xiàn)為1997年《刑法》第13條有關(guān)犯罪的定義立法上:“一切危害國家……以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現(xiàn)行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質(zhì)特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應(yīng)受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質(zhì)特征(即社會危害性)予以有機統(tǒng)一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質(zhì)特征(社會危害性)關(guān)系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發(fā)，將這些行為在刑事法律中規(guī)定為犯罪和相應(yīng)的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質(zhì)。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規(guī)定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現(xiàn)。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來，在倡導(dǎo)“法學(xué)研究(特別是刑法學(xué)研究)的主體意識”的思潮下，國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會危害性的關(guān)系:如有學(xué)者從概念的屬性角度出發(fā)，結(jié)合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據(jù)此對社會危害性提出質(zhì)疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關(guān)系論爭的發(fā)起人—陳興良教授運用韋伯的實質(zhì)合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經(jīng)常面臨這種實質(zhì)合理性與形式合理性的沖突，傳統(tǒng)的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質(zhì)合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優(yōu)先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應(yīng)當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關(guān)系似乎是緊張而對峙的。傳統(tǒng)觀點所建構(gòu)的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學(xué)者那里遭受嚴重的“創(chuàng)擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關(guān)系究竟是誠如傳統(tǒng)觀點所言之統(tǒng)一抑或是倡導(dǎo)刑法學(xué)研究主體意識學(xué)者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關(guān)系新解

一般而言，犯罪及其認定主要是規(guī)范刑法學(xué)所探討的問題，因而人們也習慣于將犯罪及其認定劃歸至規(guī)范刑法學(xué)的領(lǐng)域，但這并不意味著規(guī)范刑法學(xué)對犯罪及其認定的絕對的話語霸權(quán)。實際上，從刑事法學(xué)(大刑法學(xué))的角度來看，犯罪不僅是一種法律現(xiàn)象，更是一種社會現(xiàn)象。因為，被評價為犯罪的行為首先是人的行為，而人是具有自然屬性與社會屬性的統(tǒng)一體。馬克思指出:“人的本質(zhì)是一切社會關(guān)系的總和。”有鑒于此，研究犯罪人與犯罪必須將之置于社會關(guān)系或者社會這個大前提中。對此，在單一的規(guī)范刑法學(xué)中是難以實現(xiàn)的。唯有從視野更寬闊的刑事法學(xué)(規(guī)范的、事實的刑法學(xué))角度方能擔當此任。這樣，在研究犯罪人及犯罪問題上，采用以犯罪學(xué)為起點，以規(guī)范刑法學(xué)為核心，以刑事程序法學(xué)和刑事處置法學(xué)為保障的“一體化”的刑事法學(xué)研究體系不無必要。筆者認為，當下理論界對社會危害性與刑事違法性關(guān)系的論爭，實際上是一種以純粹規(guī)范學(xué)為視角進行“平面掃視”而導(dǎo)致的視覺沖突。而恰是這種“視覺沖突”阻礙了我們進一步對社會危害性與刑事違法性二者界限的廓清與關(guān)系的厘定。鑒于此，下文，筆者力圖在刑事法一體化的框架內(nèi)解讀犯罪問題、診釋社會危害性與刑事違法性二者的關(guān)系。

(一)初始緊張的社會危害性與刑事違法性

在一體的刑事法學(xué)研究體系中，犯罪學(xué)主要是將犯罪作為一種社會現(xiàn)象，特別是作為一種正常的社會現(xiàn)象來研究的。由于社會性是犯罪始終脫離不掉的“胎記”。所以，解釋犯罪必須從社會角度出發(fā)。我國當代犯罪學(xué)家康樹華等人從社會規(guī)范與社會公正、公共利益的視角出發(fā)，從實然和應(yīng)然兩個層次上分析犯罪，認為從實然的角度看，犯罪是對一個社會的主流社會規(guī)范的反叛;從應(yīng)然的角度看，是嚴重侵犯一個社會絕大多數(shù)人共同利益的行為。從中我們看出:1.在對犯罪從社會角度進行界定的過程中，界定者幾乎都十分謹慎地強調(diào)犯罪的評價主體。2.從犯罪學(xué)的視角來看，犯罪在本質(zhì)上具有性。無論是反意識(情感)、反文化抑或反規(guī)范、反利益，上述兩點結(jié)論對于我們思考犯罪的特征及定義是有積極的意義的:我們可以肯定犯罪是一種負評價，而且是一種有價值的、主體性的社會負評價。既然涉及評價因而必須明確評價的主體、評價的客體、評價的標準三方面問題，以此我們來看犯罪的評價機制:首先，行為本身并無所謂“好”與“壞”，換言之，在經(jīng)由評價主體評價之前，行為本身并不具有價值性，行為只有經(jīng)過主體評價后方能顯現(xiàn)價值性。那么，這里的價值性之評定就需要通過一個評價主體。在初民社會中，那些德高望重的年長者或者體格最健壯的成年男子(當然，女系氏族時期是個例外)自然取得評價主體的資格。但后來，人們慢慢發(fā)現(xiàn)將這樣一項重要的權(quán)利委任于單個的個人極有可能招致個人欲望的悠意。故而，更多的人參與的社會便擔當此任。由于國家是社會發(fā)展到高級階段的產(chǎn)物，所以當國家出現(xiàn)之后，國家取得了比之于社會更高的權(quán)威性，并且具有更強的強制力，所以國家取得了行為價值性評價的主體。其次，在確定了評價主體之后，就需要進一步解答行為為什么是負價值的問題。從人類歷史發(fā)展的角度來看，不難得知行為對人類生存的最基本的物質(zhì)條件及人身的損害或毀滅，從而危害到人類自身的生存及發(fā)展才是行為被評定為負價值的根本原因。在國家出現(xiàn)后，由于前述的國家組建理論，所以一般認為，國家利益與社會利益又是統(tǒng)一的。而犯罪是行為中危害社會的嚴重程度最高的、最難為社會所容忍的負價值行為，所以犯罪被認為是危害社會的。綜合上述兩點，我們便自在地得出犯罪是具有嚴重社會危害性的行為這一結(jié)論。

相同或相似的行為經(jīng)過評價主體評定為犯罪后，便需以一定的方式予以固定，這樣成文的刑法成為了必須。因而，罪刑法定主義得以提倡，并為近代各國立法所確認，從而成為刑法的一項基本原則。這種犯罪構(gòu)成是為了便利司法實踐中嚴格審查犯罪成立條件，而將抽象化的法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為一種類型化的行為判斷之標準甚或規(guī)格，籍此作為犯罪成立的最基本，也是最起碼的條件。換言之，憑借犯罪構(gòu)成，對行為之犯罪性—這種抽象的社會的價值評價(犯罪的社會危害性)便演化為具體的法律的價值評定(犯罪的刑事違法性)，從而實現(xiàn)了犯罪的法定化。問題是，由于犯罪構(gòu)成是對具體犯罪行為及其類型的抽象化了的、一般化了的規(guī)范表述，規(guī)范表述實際上是一個運用法律語言的過程。眾所周知，語言的文字表述在相當程度上帶有一定的模糊性，而現(xiàn)實的社會是發(fā)展變化的，立法者很難用有限的語言文字去窮盡現(xiàn)實社會中種種危害行為。故而，刑法所明文規(guī)定的構(gòu)成犯罪之行為必然與現(xiàn)實生活存在一定的出人，由此造就社會危害性與刑事違法性兩個方面的緊張乃至沖突:其一，某一行為具有嚴重的社會危害性本應(yīng)當在刑法上予以規(guī)定將之人罪，但刑法并未就此規(guī)定為犯罪;其二，某一行為雖然在形式上符合犯罪構(gòu)成，但不具有實質(zhì)上的社會危害性。至此，我們發(fā)現(xiàn)，立法者力圖描繪的第二幅美妙圖景—融合犯罪的實質(zhì)特征或者社會特征之社會危害性與犯罪的形式特征或者法律特征之刑事違法性于一體，遭遇險情。

(二)一體和諧的社會危害性與刑事違法性

篇(4)

關(guān)鍵詞:藝術(shù)創(chuàng)作;自律性;激情;想象;通感;詩畫關(guān)系;文化特征;審美

中圖分類號:J01 文獻標識碼:A

Autonomy and Integration: On Transformation of Relationship between Poetry and Painting after Lessing

LIU Jian

在西方,詩與畫被稱為“姐妹藝術(shù)”,雕塑與繪畫也被稱為“姐妹藝術(shù)”,詩畫問題常常也就是詩與雕塑的問題,這兩類藝術(shù)的關(guān)系一直是一個爭論不休的老話題。萊辛的《拉奧孔》是關(guān)于詩畫問題的名著,以“詩”“畫”代指聽覺/時間藝術(shù)和視覺/空間藝術(shù)這兩大類藝術(shù),其主要傾向是詩畫異質(zhì)論和詩畫優(yōu)劣論,對人們認識詩畫關(guān)系問題產(chǎn)生了很大的影響。但事實上,萊辛之后,西方詩畫關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了新的轉(zhuǎn)變。

一、藝術(shù)獨立性語境中的萊辛詩畫觀西方文藝史上的詩畫藝術(shù)一開始就具有相分獨立的趨勢,雖然其中也有“詩畫相合”的思想,但“西方詩畫關(guān)系論中居于主導(dǎo)的思想是分不是合,是異不是同”。[1]關(guān)于詩畫問題,涉獵較早的是西蒙尼得斯(前556―469)的名言“畫是無聲詩,詩是有聲畫”,他是從聲音的角度來看詩和畫的差異的,聲音本身不是詩畫一律的本質(zhì)性紐帶。柏拉圖(前427―347)把畫家畫的“床”看成是對理式的模仿的模仿,是“摹本的摹本”、“影子的影子”,和真理隔了三層。至于詩歌,他沒有完全否定,將其分為神啟的和憑技藝模仿的兩類,并把不符合他的理想國需要的那部分詩人趕出來。詩歌和繪畫在他這里都不是純粹的最真實的藝術(shù),二者沒有取得統(tǒng)一。亞里士多德(前384―322)將不包括“技術(shù)”含義的各類藝術(shù)都統(tǒng)一命名為“摹仿”,但他不是繼續(xù)去探討各類藝術(shù)之間的相通性,而是進行分類,強調(diào)各類藝術(shù)的差異性。在模仿“媒介”上,畫(雕塑)“用顏色和姿態(tài)來制造形象,摹仿許多事物”,而詩“則用聲音來摹仿”以達到同樣的目的,[2]這奠定了西方詩畫相分的基調(diào)。羅馬時期的賀拉斯(前65―8)那句“詩如畫”的名言本義為:“詩歌就像圖畫:有的要近看才看出它的美,有的要遠看;有的放在暗處看最好,有的應(yīng)放在明處看,不怕鑒賞家銳敏的挑剔;有的只能看一遍,有的百看不厭。”[3]這并不是對詩畫藝術(shù)本質(zhì)的共通性探討,只是就鑒賞接受問題作了一個類比。“美的藝術(shù)”或“藝術(shù)”的觀念和概念在近代以降逐漸形成,它是與門類藝術(shù)自身的獨立性訴求齊頭并進的。文藝復(fù)興時期,對詩畫問題探討影響最大的是達•芬奇(1452―1519),他承襲了亞里士多德的摹仿觀,認為藝術(shù)家的心應(yīng)像“鏡子”一樣逼真地創(chuàng)造“第二自然”,把“視覺”看作是“最高貴的感官”,優(yōu)越于“較為低級的聽覺”感官,屬于視覺的繪畫和屬于聽覺的詩歌相比,繪畫憑借眼睛能直接看到惟妙惟肖的“第二自然”,詩歌則要借助于聲音或文字訴諸于想象才能創(chuàng)造出來,他就此斷定“畫勝過詩”。[4]17世紀末的畫家巴洛米諾(1665-1724)把藝術(shù)分為“自由藝術(shù)和機械藝術(shù)”,認為“繪畫是一種自由的藝術(shù)”。[5](p.226)18世紀的1747年,阿貝•巴托(1713-1780)用“美的藝術(shù)”來統(tǒng)攝五門藝術(shù):音樂、繪畫、詩歌、雕塑、舞蹈。“藝術(shù)”從此從原初的“技藝”涵義中獨立出來,獲得了“美的藝術(shù)”或近代意義上的“藝術(shù)”這個統(tǒng)一的概念,但門類藝術(shù)卻進一步走向分化和獨立。隨后的1750年,美學(xué)之父鮑姆嘉登(1714-1762)在他的《美學(xué)》一書中將“自由藝術(shù)”即“美的藝術(shù)”納入“美學(xué)”學(xué)科研究之中,一般的藝術(shù)理論就構(gòu)成美學(xué)的研究內(nèi)容之一。時隔40年,康德(1724-1804)在1790年出版的《判斷力批判》中給予藝術(shù)以“審美無功利性”的美學(xué)內(nèi)涵,使藝術(shù)獨立于生活,獲得了美學(xué)理論的強大支持。藝術(shù)的獨立性基本確立了。小康德三歲的萊辛(1727-1781)在1766年撰寫的《拉奧孔》就是在藝術(shù)獨立性語境中展開的。《拉奧孔》一書的出發(fā)點正如其書的副標題“論畫與詩的界限”所示,強調(diào)詩畫的異質(zhì)相分,尋找詩畫各自的特質(zhì),萊辛在開篇就強調(diào)了這點:“這篇論文的目的就在于反對這種錯誤的趣味和這些沒有根據(jù)的論斷”:“它在詩里導(dǎo)致追求描繪的狂熱,在畫里導(dǎo)致追求寓意的狂熱;人們想把詩變成一種有聲的畫,而對于詩能畫些什么和應(yīng)該畫些什么,卻沒有真正的認識,同時又想把畫變成一種無聲的詩,而不考慮到畫在多大程度上能表現(xiàn)一般性的概念而不至于離開畫本身的任務(wù),變成一種隨意任性的書寫方式。”[6](p.3)萊辛對詩畫進行區(qū)分的信念來自于當時“美的藝術(shù)”的獨立性觀念,他說:“一種美的藝術(shù)的固有使命只能是不借助于其他藝術(shù)而能獨自完成的那一種”,[6](p.194)而“‘藝術(shù)作品’這個名稱只限用于藝術(shù)家在其中是作為藝術(shù)家而創(chuàng)作,并且以美為惟一目的的那一類作品。”[6](p.57)這樣,萊辛必然要走向詩畫相分,他在書的扉頁上援引普魯塔克(46-120)那句類似于亞里士多德的話為支撐:“它們在題材和摹仿方式上都有區(qū)別”。在“題材”上,他同亞里士多德一樣,認為“繪畫的理想是一種關(guān)于物體的理想,而詩的理想?yún)s必須是一種關(guān)于動作(或情節(jié))的理想”,[6](p.177)如此,“就繪畫來說,它的固有使命就是物體美”。[6](p.194)在“模仿的媒介”上,繪畫運用“自然的”“顏色和線條”,詩歌運用的是“人為的”“語言”。在“知覺的感官”上,他沿用達•芬奇的感官分類法:“顏色并不是聲音,而耳朵也并不是眼睛”,[6](p.81)繪畫運用的“視覺”的眼睛看“顏色”,詩歌運用的是“聽覺”的耳朵聽“聲音”。這樣,詩畫的“界限”就是:繪畫(雕塑)宜于運用“顏色和線條”(媒介)模仿訴諸于“視覺”上在空間中并列的“物體”(題材),詩則適宜于運用“語言”(媒介)模仿訴諸于“聽覺”上在時間中先后承續(xù)的“動作”(題材)。這樣,畫就屬于“視覺藝術(shù)”和“空間藝術(shù)”,詩歌屬于“聽覺藝術(shù)”和“時間藝術(shù)”,詩畫都應(yīng)堅守各自的疆界。這樣徹底的劃分在客觀上彰顯了詩畫各自作為門類藝術(shù)的獨立性。通過一系列的比較,《拉奧孔》最后得出了與達•芬奇“畫優(yōu)詩劣”論相反的“詩優(yōu)畫劣”論。[1]

二、“激情”和“想象”的突破值得探討的是,萊辛對詩畫在“情感”、“想象”上的劃界被后來的藝術(shù)所沖破,詩畫之間的緊張局面也被改變了。萊辛是這樣解釋“造形藝術(shù)家為什么要避免描繪激情頂點的頃刻”的:“最能產(chǎn)生效果的只能是可以讓想象自由活動的那一頃刻了”,[6](p.18)“在一種激情的整個過程里,最不能顯出這種好處的莫過于它的頂點。到了頂點就到了止境,眼睛就不能朝更遠的地方去看,想象就被捆住了翅膀……表情已達到了看得見的極限,這就給想象劃了界限”。[6](p.19)就是說,繪畫捕捉的瞬間不能是“頂點”,最好是頂點的前一頃刻,即畫家不能表現(xiàn)“激情”燃燒的瞬間,而要用理性將這種激情節(jié)制在前一頃刻,才能讓“想象力”得以飛翔。相反,詩歌則沒有這個顧慮,因為它本質(zhì)上就是情感和想象的藝術(shù)。萊辛看似張揚藝術(shù)的“想象力”,實則不然。他的“想象”也是有所節(jié)制的,他認為想象具有欺騙性:“動物的眼睛要比人的眼睛難受欺騙些;動物只看見他們實在看到的東西,我們?nèi)祟悈s被想像所迷惑,所以我們相信看見自己實在沒有看到的東西”。[6](p.198)可以看出,萊辛不主張對眼睛“沒有看到的東西”作狂熱激蕩的想象,他在努力把繪畫藝術(shù)歸為“美的藝術(shù)”,把“美的藝術(shù)”規(guī)范在“優(yōu)美”和“崇高”范疇內(nèi),以理性作為“激情”和“想象”的防護欄。就在萊辛去世后8年的1789年,法國資產(chǎn)階級革命的爆發(fā)掀開了浪漫主義的序幕,給詩畫關(guān)系帶來了新的轉(zhuǎn)變。西班牙畫家戈雅(1746-1828)在畫中描寫了萊辛認為不應(yīng)該描寫的各種痛苦、激情、恐懼等心理狀態(tài),成為浪漫主義繪畫最早的先驅(qū)。他預(yù)言般地說:“理性一旦睡著了,夢幻中的想象就會產(chǎn)生妖魔鬼怪。”[5](p.230)這個“妖魔鬼怪”包括情感、體驗、直覺、想象、本能等,它們的出籠使得審美范疇轉(zhuǎn)向“崇高”,甚至是“丑”,追求由繪畫對象產(chǎn)生的恐懼感和驚異感!1798年,英國詩人華茲華斯(1770-1850)出版著名的《抒情歌謠集》,他的名言“詩是強烈情感的自然流露”成為浪漫主義對“情感”張揚的標志。同年,施萊格爾兄弟在浪漫派的策源地德國創(chuàng)辦《雅典娜神殿》雜志,弗•施萊格爾在其雜志上所發(fā)表的《斷片集》成為浪漫派文學(xué)和美學(xué)的綱領(lǐng),提出了詩歌融匯其它門類學(xué)科的主張:“浪漫詩是漸進的總匯。它的使命不僅在于重新統(tǒng)一詩的分離的種類,把詩與哲學(xué)和雄辯術(shù)溝通,它力求熱情也應(yīng)該把詩和散文、天才和批評、藝術(shù)詩和自然詩時而混合起來,時而融匯于一體”,[7]在這樣包羅一切的沖動中,詩與其它門類藝術(shù)具有了匯合的可能。同樣在1798年,浪漫主義繪畫的“雄獅”德拉克羅瓦(1798-1863)誕生,他的理論主張和繪畫實踐都極具典型性,表現(xiàn)出向詩歌靠攏又拒抗的矛盾心理。他歆慕詩歌所具有的抒情性和想象性優(yōu)勢:“我為什么不是一個詩人呢?縱然不能如此,至少也讓我能把我所希望傳達給別人的感情,盡可能強烈地在我所有的畫幅中表現(xiàn)出來!”[8](p.44)“我是多么渴望成為詩人啊!”,[8](p.51)那些“運用語言來表達他們的想像”的人是“幸福的詩人”。[8](p.53)當他在摸索中找到了用繪畫自身的語言來表達浪漫主義所張揚的“激情”和“想象”后,他就轉(zhuǎn)而抬舉繪畫了:“繪畫所激起的非常特殊的感情,是任何其他藝術(shù)所不能激起的。……它觸動著人們心靈中最隱秘的弦,激起那種文學(xué)作品表現(xiàn)得很不鮮明、以至各人按各人自己的體會去理解的感情;繪畫則真地把我們帶到這些感情的世界中去,好像法力無邊的魔法師,把我們吸引到自己的翅膀上,騰空飛起。”[9]對“情感”和“想象”的認同和追求使得繪畫領(lǐng)域也出現(xiàn)了浪漫主義繪畫,詩畫在“情感”和“想象”問題上都達成了一致。他的《在地獄中的但丁和維吉爾》取材于但丁,《撒爾達那帕勒之死》、《唐璜小舟之覆滅》和《阿拜多護新娘》等取材于拜倫,還有許多作品取材于神話傳說或歷史故事,他的作品不管是在色彩的奪目攝魂還是在場面的驚心恐怖上,都突破了萊辛所規(guī)范好的“不到頂點”原則,是激情的燃燒和色彩的噴射!正如詩人波德萊爾(1821-1867)如此評價:“他的作品是詩篇,天真地構(gòu)思而成的偉大的詩篇,以一種天才慣有的放肆寫了出來”,[10](p.202)使他“常常不自知地成為繪畫中的詩人”。[10](p.203) 浪漫主義以降,像達•芬奇和萊辛那樣帶有激憤情緒的詩畫觀逐漸趨于平和平等的狀態(tài),在“十九世紀中期法國很流行這兩種提法”:“詩歌與雕刻、詩歌與繪畫地位同等”。[11]開啟西方現(xiàn)代繪畫的塞尚(1839-1906)把繪畫中的“文學(xué)性”剝?nèi)?卻留下了“詩性”:“藝術(shù)家當防衛(wèi)自己勿傾向于‘文學(xué)的東西’,這個傾向常常是畫家離開真正道路的根源,這道路就是具體地直接地鉆研自然”,在“文學(xué)的東西”中,“‘詩’,人們或者可放在頭腦里,但永不該企圖送進畫面里去,如果人不愿墮落到文學(xué)里去的話,‘詩’會自己到畫里去的”。[12]塞尚剝?nèi)サ闹皇抢L畫對文學(xué)的敘事性和性格描寫的依賴,繪畫不用再到“畫面”上去講述歷史和宗教、神話和傳說,也不用去圖解詩歌,而是讓詩的精神滲透到畫面中去。同為后印象派,高更(1848-1903)“那種與詩人相通的象征主義的思想已深入骨髓了”。[13]凡•高(1853-1890)更是直接地說:“安排色彩可以創(chuàng)造詩歌”。[14]塞尚的繼承者馬蒂斯(1869-1954)也說:“畫家和作家應(yīng)當共同工作,這是平行的關(guān)系;繪畫應(yīng)當與詩歌有著平等的地位,我并不把它們分為第一提琴和第二提琴,它們之間的關(guān)系是協(xié)調(diào)和統(tǒng)一的。”[15]正如藝術(shù)史家指出的,在17世紀,所有的藝術(shù)都圍繞著同樣的美學(xué)原則進行,但畫家、詩人和音樂家相互之間沒有任何接觸,18世紀的大部分時間里,“詩歌絕沒有與同時代的繪畫重合”。[16](p.60)隨著浪漫主義的到來,“藝術(shù)分離了,但藝術(shù)家們靠得更近了”,“畫家、詩人和音樂家們聯(lián)合起來,試圖為他們覺得應(yīng)該由藝術(shù)來創(chuàng)造的那個非現(xiàn)實宇宙奠定基礎(chǔ)”。[16](p.61-62)

三、“走向內(nèi)心”的相通

“走向內(nèi)心”,這句浪漫派詩人諾瓦利斯(1772-1801)的名言代表了西方藝術(shù)從向外的模仿再現(xiàn)到向內(nèi)的自我表現(xiàn)的重大轉(zhuǎn)向,轉(zhuǎn)向了安德烈•馬爾羅所言的“非現(xiàn)實宇宙”。藝術(shù)家紛紛放棄對現(xiàn)實真實的精確刻錄,走向?qū)?nèi)宇宙的模仿和表現(xiàn),而“對非真實世界的表現(xiàn)在詩歌創(chuàng)造和藝術(shù)創(chuàng)造之間形成一種緊密而有意識的聯(lián)系”,其中,“繪畫成為一種表達詩歌的方式――而且通常是詩歌的首選表達方式”。[16](p.151)在這個“非真實”即非現(xiàn)實真實的“心源”上,繪畫必然就會與詩歌相遇。塞尚就描述過這種體驗:“我試著向你解釋的事物是較為神秘的,它糾結(jié)于存在的根部,即我們感覺不可捉摸的根源”,[17](p.7)在這個神秘的“根源”上,所有的感官都會被照亮:“當感覺達到極致,則它與自然萬物和諧共存。這世界的運轉(zhuǎn)有如大腦靠著眼、耳、口、鼻傳達對詩的感受;……我即聞到我最喜歡的野菊之清香;我可以聽到平野上綠色森林的香味化為韋伯(Weber)的音樂;有拉辛(Racine)的詩句,我可以感覺到一抹普桑畫中的原色。”[17](p.6)這樣的瞬間,萬物混沌,五官通感,詩畫相融。塞尚的這種感覺就是五官相通萬物通靈的狀態(tài),也是同時代的波德萊爾(1821-1867)在他那篇“象征主義的宣言”――《感應(yīng)》一詩中表達的通感狀態(tài):“仿佛遠遠傳來一些悠長的回音,/互相混成幽昧而深邃的統(tǒng)一體,/像黑夜又像光明一樣茫無邊際,/芳香、色彩、音響全在互相感應(yīng)。”為了得到“芳香、色彩、音響”之間“互相感應(yīng)”的能力,蘭波(1854-1891)認為,“必須使各種感覺經(jīng)歷長期的、廣泛的、有意識的錯位,各種形式的情愛、痛苦和瘋狂,詩人才能成為一個通靈者”。[18]抽象派先驅(qū)康定斯基(1866-1944)也是通靈論者,他所提的“內(nèi)在聲音”這一概念就包括了感官特別是視覺和聽覺的聯(lián)覺通感:“用耳朵‘傾聽’色彩,用眼睛‘觀望’聲音”,[19]即“眼中聞聲”與“耳中見色”的通感狀態(tài)。哲學(xué)家吉爾•德勒茲(1925-1995)把這種通感體驗稱作是“感覺的‘情感’時刻”即“非再現(xiàn)性時刻”。[20](p.52)通感發(fā)生時主體不是以物理性的時刻來測度的,而是沉浸于內(nèi)心世界的一種“情感時刻”,它向我們“顯示一個多感覺的形象”,“讓人看到感覺的某種原始統(tǒng)一性”。[20](p.52)在混沌如初和物我兩忘的境界中,一個“形象”可以顯示多種感覺,多種感覺又渾然為一體。這種追求在整個19世紀的詩歌領(lǐng)域空前盛行:“十九世紀前期浪漫主義詩人也經(jīng)常采用這種手法,而十九世紀末葉象征主義詩人大用特用,濫用亂用,幾乎使通感成為象征派詩歌的風格標志”。[21]

通感的盛行使得現(xiàn)代藝術(shù)走向了融合融通,波德萊爾就看到:“今天,每一種藝術(shù)都表現(xiàn)出侵犯鄰居藝術(shù)的欲望,畫家把音樂的聲音變化引入繪畫,雕塑家把色彩引入雕塑,文學(xué)家把造型的手段引入文學(xué)”。[10](p.336)現(xiàn)代詩歌就是“一種混合的狀態(tài)”:“造型的天才、哲學(xué)感、抒情的熱情、幽默的精神”都混合在一起,它“同時兼有繪畫、音樂、雕塑、裝飾藝術(shù)、嘲世哲學(xué)和分析精神的特點”,“帶有取之于各種不同的藝術(shù)的微妙之處”。[10](p.119)這似乎應(yīng)驗了前文中弗•施萊格爾的浪漫詩融匯其它藝術(shù)的主張。就詩畫藝術(shù)而言,19世紀以后,詩歌領(lǐng)域出現(xiàn)了繪畫的視覺化傾向,蘭波(1854-1891)、特拉克爾(1887-1914)等人試圖從詞語中尋找出事物的色彩,創(chuàng)作出“色彩詩”;里爾克(1875-1926)從塞尚和羅丹那里尋找詞語的硬度,試圖寫出能使物象站立的“雕塑詩”;史蒂文斯(1879-1955)、W.C威廉斯(1883-1963)、阿波利奈爾(1880-1919)等人使流行于中世紀的“圖像詩”(concrete poetry)重放異彩,E.E卡明斯(1894-1962)則干脆直接稱自己的詩作為“畫詩”(Poempicture),聲稱“我的詩基本上都是畫”。[22]繪畫反過來追求色彩的音樂性和詩性。超現(xiàn)實主義詩歌主將布雷東(1896-1966)就說,“在保羅•艾呂雅、本杰明•佩雷的詩歌和馬科斯•埃恩斯特、米羅、唐杰的畫作之間,不存在……任何不同的基本意向”。[23](p.93-94)其中,畫家米羅(1893―1983)既是“最超現(xiàn)實主義的人”,[23](p.92)也是“真正的繪畫詩人”,[24](p.95)他創(chuàng)造的“畫詩”是“一種繪畫的抒情詩而不是那敘事詩式的繪畫”,[24]P89“但這一切純?nèi)皇亲吭降睦L畫而不是文學(xué)”。[24](p.95)表面上看,近代獨立分化出來的詩畫藝術(shù)之間的界限似乎被抹去了,但實際上,在“為藝術(shù)而藝術(shù)”的唯美訴求中,詩畫反而更加自律化更加“純化”了。從波德萊爾開始,象征主義詩歌就致力于“為詩而詩”的“純詩”的追求。馬拉美的名言說,“詩不是用思想寫成的,而是用詞語寫成的”,把詩歌的本質(zhì)歸結(jié)到“詞語”上來。瓦雷里正式提出“純詩”概念,其“純詩”就是“對詞關(guān)系的效果的研究”,[25]它擺脫了一切非詩歌的物理屬性,自己獲得獨立,但瓦雷里又承認,真正的純詩是詩人永遠無法企及的境界。從德拉克羅瓦開始,繪畫就自覺地致力于以色彩為自身的標志,塞尚基本確立了現(xiàn)代繪畫的平面性。1863年,惠斯勒提出了“純畫”概念,認為“純畫”就是“色彩和‘畫面圖案’的科學(xué)”,[26]這一概念實際上是受他的朋友詩人馬拉美的影響而來。“純詩”和“純畫”的追求,既是詩畫各自獨立性的不同追求,又是詩畫齊頭并進的一次攜手,詩畫的“界限”已非萊辛時代那樣不可逾越。

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篇(5)

內(nèi)容提要: 侵權(quán)法具有積極的倫理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。對侵權(quán)法危機進行倫理診斷，意在為侵權(quán)法搭建一條人性回歸之途。我國侵權(quán)法在思考人的倫理問題時只注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度，在類型化的過程中隱去了人的不同身份和角色差異，從而忽略人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責任。損害賠償?shù)奈锘厔菀嘣谌说纳嫘耘c尊嚴性之間制造了一種緊張與撕扯關(guān)系，過錯的客觀化則使得支撐行為背后的主觀動機和目的不再具有侵權(quán)法上的意義，進而導(dǎo)致侵權(quán)法疏于關(guān)注人的內(nèi)心感受，忘卻了對責任心與正義感的救濟。侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實現(xiàn)其制度建構(gòu)與解釋適用的倫理回歸。

引言

人的本質(zhì)在于其社會性和精神性而非物質(zhì)性，因而，倫理學(xué)的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實體性內(nèi)容（決定什么為善的標準）。[1]法律是調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅(qū)動力，并不完全存在于純?nèi)坏膶崉?wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。[2]正如拉倫茨所言：“嚴格區(qū)分法規(guī)范與倫理規(guī)范的立場，實在不能維持。‘應(yīng)為’與‘得為’、請求權(quán)與義務(wù)、責任與歸責，它們在法律脈絡(luò)中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學(xué)上的基本概念。因為倫理規(guī)范與法規(guī)范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現(xiàn)代化發(fā)展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴之類的道德標準為基礎(chǔ)的。這些規(guī)范既不是法律的，也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。[4]即使是強調(diào)規(guī)則適用的司法裁判，其“首要任務(wù)也并非尋求一符合體系與概念，或優(yōu)雅建構(gòu)出來的解答，毋寧是在成文法秩序內(nèi)依據(jù)精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權(quán)法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規(guī)則關(guān)系到人的行為自由與人格尊嚴因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權(quán)法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎(chǔ)。如果認識不到侵權(quán)法理論與實踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權(quán)法整體上的倫理危機，并引發(fā)制度正當性的質(zhì)疑。

幾個世紀以來，侵權(quán)法一直是一種傷害事故的不充分的處理機制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權(quán)法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴格責任，因此演變成這樣一種制度：救濟由特定類型的侵權(quán)行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導(dǎo)致的特定類型的損害。[6]事實上，甚至關(guān)于損害，法學(xué)界也已經(jīng)達成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業(yè)就會處于崩潰的危險之中。[7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為，私法要求個人承擔侵權(quán)責任總要給出道德上具有說服力的正當理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔賠償責任的人呢？答案的給出往往在于他應(yīng)受到譴責，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權(quán)責任的基礎(chǔ)在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權(quán)法就會存在道德運氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產(chǎn)生任何不平衡。這種模式中，因果關(guān)系要件就會顯得很重要，因為它要負責從受害人群體中挑出某一值得賠償?shù)氖芎θ耍瑥男袨槿巳后w中挑出某一應(yīng)受責難的責任人。

與矯正正義模式相對立的是侵權(quán)法的經(jīng)濟分析模式，這種模式把促進經(jīng)濟效率作為支撐侵權(quán)責任的基礎(chǔ)原則。根據(jù)這種功能主義的觀點，侵權(quán)法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產(chǎn)生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強調(diào)經(jīng)濟與效率而忽略公平正義，因此引起不少學(xué)者逐漸省思該理論之正當性以及其背后實際為政治力量或利益團體所操控等問題。[8]事實上，即使是受到經(jīng)濟分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標準，而是將其作為傳統(tǒng)上認定過錯標準的一種補充，畢竟有效率的行為并不代表著正義，有一些價值是人類社會永遠不會為了效率而犧牲的。侵權(quán)法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進而將實證化的法律規(guī)則中被掏空的倫理內(nèi)涵又重新填充回去。于是，侵權(quán)法開始轉(zhuǎn)向新的哲學(xué)和法律意識以尋找正義的替代品：侵權(quán)法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內(nèi)涵，侵權(quán)法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。

侵權(quán)法理論對近代侵權(quán)法一路揚棄而發(fā)展到當代，在關(guān)于人性的問題上一直內(nèi)含著一對矛盾：一方面，侵權(quán)法堅持對人性的關(guān)懷與尊重，伴隨人性的歷史性發(fā)展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預(yù)設(shè)的制度使命，侵權(quán)法在努力克服傳統(tǒng)體系因?qū)θ诵哉J識的單向度而導(dǎo)致的不良后果的過程中，呈現(xiàn)出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態(tài)勢，甚至出現(xiàn)“無過錯的過錯責任”這種異化的侵權(quán)法制度，最終反而走向了人性的背離，出現(xiàn)了侵權(quán)法危機。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了。”[9]法律不應(yīng)為精神的生命力量建立起本質(zhì)上與其格格不入的規(guī)范監(jiān)獄，它只是指導(dǎo)著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權(quán)法不僅為個體的權(quán)利和利益提供保護，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應(yīng)該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權(quán)法作為“一套與個人對待他人的行為有關(guān)的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發(fā)倫理性危機。“人從未像現(xiàn)在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學(xué)與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質(zhì)，而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權(quán)法學(xué)家早就開始從規(guī)范、制度及文化等多方面對于已經(jīng)跳脫傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論框架而日趨成為風險管控機制的現(xiàn)代侵權(quán)法進行反思。矯正正義理論因其強調(diào)利益多元和價值平衡而被評價為具有最強的解釋力。侵權(quán)法的基礎(chǔ)一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權(quán)法危機進行倫理診斷，則是為了給侵權(quán)法搭建一條人性回歸的路徑。

一、“現(xiàn)實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法

人是處于社會整體性關(guān)系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機會和境遇等方面存在很大差別。因而現(xiàn)實生活中的人具有多義性，體現(xiàn)為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現(xiàn)實中的人雖然具有復(fù)雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進行規(guī)制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關(guān)行動計劃的生活世界的復(fù)雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關(guān)系。最后，如我們已經(jīng)看到的那樣，法還抽象掉服從規(guī)則的動機，而滿足于行動對于規(guī)則的服從，不管這種服從是如何發(fā)生的。”[14]侵權(quán)法基于普遍性立法技術(shù)的要求，預(yù)設(shè)了自由與平等的人，從而構(gòu)成了一個圍繞這個人的規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎(chǔ)性的第一步，但也沒有顧及到現(xiàn)實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導(dǎo)致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導(dǎo)致社會財富向極少數(shù)人匯聚，而大多數(shù)人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現(xiàn)代社會遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等。”[16]抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的“人性”慢慢地又關(guān)進了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構(gòu)成的“鐵籠”之中。[17]現(xiàn)代侵權(quán)法考慮到社會基礎(chǔ)變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關(guān)注現(xiàn)實中的具體人，隨之引發(fā)侵權(quán)法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，侵權(quán)法的安定性向社會妥當性妥協(xié)。

社會是由各種關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，人的差異性與多義性導(dǎo)致不同法域具有天然的“斷裂”：財產(chǎn)法中的人是理性的經(jīng)濟人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫(yī)事法中的醫(yī)生是以患者單方信賴為基礎(chǔ)的專家，而交通法中的駕駛?cè)耸且噪p方信賴—即信賴其他路權(quán)使用人均會遵守交通規(guī)則—為基礎(chǔ)的陌生人。侵權(quán)法在保護不同法域所確立的權(quán)利時，由于其外在體系在技術(shù)上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊含的倫理因素，進而導(dǎo)致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上，侵權(quán)法中的“人”也發(fā)生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權(quán)法內(nèi)在體系的要求。[18]在現(xiàn)代侵權(quán)法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經(jīng)濟人”的理性成分受到消減，而企業(yè)的發(fā)展又催生了集體責任（企業(yè)責任）。從社會現(xiàn)實結(jié)構(gòu)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)法中存在如下三個層次的責任主體：私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規(guī)律時，侵權(quán)法的制度調(diào)整只能以矛盾的形式表現(xiàn)出來，最終使得受侵權(quán)法約束的人們在倫理觀念與社會現(xiàn)實的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學(xué)者、法官與律師曾經(jīng)針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍圖》，主張參考當時的勞工補償制度對動力車輛交通事故施加嚴格責任，并同時推動強制動力車輛保險。但責任嚴格最終并未在這一領(lǐng)域成功落實，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關(guān)系與駕駛?cè)撕徒煌ㄊ鹿时缓θ说年P(guān)系之間的差異性。[20]侵權(quán)法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。

有學(xué)者批評我國的《侵權(quán)責任法》，認為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復(fù)雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機構(gòu)”，這雖然在不同層面反映了侵權(quán)類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權(quán)法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實際問題，諸如加害、受害與責任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權(quán)法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區(qū)，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

二、侵權(quán)法的類型化與隱去的人之身份和角色

“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的”，[22]侵權(quán)法的發(fā)展歷史很大程度上也就是確立標準并尋求類型化的技術(shù)進化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態(tài)，以此正當化針對不同人所施加的侵權(quán)責任，如替代責任、產(chǎn)品責任、交通事故責任、醫(yī)療損害責任、環(huán)境污染責任、高度危險責任、飼養(yǎng)動物責任以及物件損害責任等。在侵權(quán)法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據(jù)被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法。”[23]然而，傳統(tǒng)侵權(quán)法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規(guī)范的制約。

事實上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約上的，而是身份上的”觀點，聲稱“（雇主賠償）責任的基礎(chǔ)不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關(guān)系”。[24]人會以不同的身份和角色出現(xiàn)在不同的倫理關(guān)系中，如家庭關(guān)系中的父母與子女、婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子、師生關(guān)系中的老師與學(xué)生、醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)生與患者、消費關(guān)系中的生產(chǎn)（銷售）者與消費者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應(yīng)當針對人的不同身份和角色設(shè)定不同的權(quán)利與義務(wù)，其基礎(chǔ)在于不同關(guān)系的倫理訴求具有的差異性。

例如，婚姻家庭關(guān)系具有很強的倫理色彩，侵權(quán)法只能發(fā)揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權(quán)法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導(dǎo)致信賴關(guān)系的破壞與親情的疏遠，而這樣的結(jié)果并非立法者和社會所期待。再如，醫(yī)患關(guān)系向來具有倫理和技術(shù)兩個層面的問題，正所謂：醫(yī)者，仁心妙術(shù)。就技術(shù)層面而言，國家對于醫(yī)生的業(yè)務(wù)監(jiān)督內(nèi)容中，除了要求醫(yī)師應(yīng)具有一定程度的醫(yī)學(xué)知識并取得相應(yīng)的醫(yī)師資格方能執(zhí)業(yè)外，還要求其在進行醫(yī)療行為時，必須遵守一定的診療規(guī)則，以確保醫(yī)生的診療行為能夠消除病人的病患，實現(xiàn)保護病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫(yī)生的最主要的倫理規(guī)范還是醫(yī)生的職業(yè)倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當?shù)拇胧苊獠∪嗽馐軗p害與不正義，強調(diào)的是“不可傷人乃醫(yī)師之天職”這樣的理念。1948年的《日內(nèi)瓦宣言》亦要求醫(yī)師應(yīng)出于良心來維護病人的身體、健康，并應(yīng)對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫(yī)師的倫理要求，均是強調(diào)本于良心，以維護病人的生命、身體、健康為目的運用其醫(yī)學(xué)知識與醫(yī)學(xué)技術(shù)。[25]如果沒有認清醫(yī)患關(guān)系的倫理蘊含，在規(guī)范中剔除醫(yī)療行為的倫理成分，就很難規(guī)劃出符合人性需求的醫(yī)療損害賠償制度，淺薄的認識與輕率的結(jié)論很容易加深社會誤解并導(dǎo)致醫(yī)生與患者之間的信任關(guān)系破裂。[26]侵權(quán)法必須重視醫(yī)生這一角色的倫理內(nèi)涵，醫(yī)療侵權(quán)責任的設(shè)定應(yīng)有助于恢復(fù)醫(yī)療行為的人性化，建立醫(yī)患之間的信任以及信賴關(guān)系。再比如，侵權(quán)法需根據(jù)商人的特殊地位思考商業(yè)倫理在經(jīng)濟侵權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用，“因為在商業(yè)自由和經(jīng)營自由的標志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道。”[27]值得關(guān)注的還有原告與被告的角色差異對侵權(quán)法制度規(guī)則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權(quán)利也可能受限于舉證責任等程序上的原因而無法真正得以實現(xiàn)。我國《侵權(quán)責任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)責任的規(guī)定刪除因果關(guān)系推定規(guī)則，忽視了責任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責任分擔規(guī)則的設(shè)計亦因程序規(guī)則而導(dǎo)致生產(chǎn)者與銷售者在醫(yī)療產(chǎn)品損害責任承擔方面的不適當。[28]我們不希望極端的侵權(quán)法軼事在中國持續(xù)上演—開胸驗肺以及為了醫(yī)療損害索賠而成為醫(yī)學(xué)專家，[29]立法應(yīng)當通過有關(guān)規(guī)則避免此類事件。

三、侵權(quán)法的物化趨勢與人的尊嚴性存在

作為倫理原則集合的侵權(quán)法[30]需通過設(shè)定行為規(guī)則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關(guān)注社會生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟私權(quán)特別是絕對權(quán)為出發(fā)點和歸宿點的侵權(quán)責任法，在現(xiàn)代社會中維護人的尊嚴的作用必將日益凸顯和重要。[32]當人的倫理價值越來越多地被作為某種權(quán)利加以保護時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權(quán)可以用財產(chǎn)加以衡量，并可以通過損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷Ｈ欢凑湛档碌睦碚摚说膫惱韮r值是不能用財產(chǎn)來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴。”[33]盡管財產(chǎn)是人格發(fā)展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權(quán)都物化，就會削弱人格權(quán)的倫理性意涵而造成人格與財產(chǎn)之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴。

“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴’密切相關(guān)，盡管人類歷史經(jīng)歷了數(shù)不勝數(shù)的錯誤和愚頑，蹣跚在前進與后退的鋸齒之路，但從長遠的眼光看，是一部以‘人的尊嚴’為目標的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權(quán)利的救濟中，耳聞目睹了那些受到現(xiàn)實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴”比抽象的法律理念更能喚醒我們?nèi)酥疄槿说墓餐楦小35]但是，在對人的尊嚴給予保護的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認，許多人格權(quán)具有財產(chǎn)價值，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、公開權(quán)等，權(quán)利人可以進行支配這些人格權(quán)，但對某些與人格緊密相關(guān)的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內(nèi)的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發(fā)倫理危機。侵權(quán)法在保護人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟方式，忽視了通過尊重和社會平等而實現(xiàn)的人之尊嚴與制度設(shè)計之間的關(guān)系，因而某種程度上加速了貧富分化和社會對立。此外，當論及情感利益、非財產(chǎn)損害、人格損害時，在法律中不涉及機體內(nèi)部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現(xiàn)代社會在侵權(quán)法層面表現(xiàn)出的“人的物化現(xiàn)象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權(quán)法十分發(fā)達的國家，英國已有很多學(xué)者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數(shù)據(jù)的支持，但至少表達了一種值得認真思考的社會現(xiàn)實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學(xué)者認為，近代民法以財產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對外在財富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內(nèi)涵的多樣性被簡單地物質(zhì)化了。[38]

盡管金錢補償能夠使得受到傷害的人格尊嚴的某些方面得到恢復(fù)，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標準來確定對受害人利益的補償，法律平等執(zhí)行的目的是達到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴。侵權(quán)法如果僅考慮受損害利益的救濟，過度地依賴損害賠償金來實現(xiàn)這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴首先表現(xiàn)為體面的生存，如果損害賠償?shù)慕Y(jié)果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴與生存之間就會產(chǎn)生一種撕扯，最終就只能導(dǎo)致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權(quán)法應(yīng)盡其所能地展現(xiàn)其實現(xiàn)社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權(quán)責任法》第16條和第17條的規(guī)定引起廣泛爭議的原因在于，其只關(guān)注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉(xiāng)差別與歧視農(nóng)民人格的問題。總體上說，侵權(quán)法對損害賠償?shù)乃伎纪v足于物質(zhì)層面，深層次的人格與尊嚴卻被關(guān)在了門外。

四、侵權(quán)法對行為人主觀動機與目的的回避

侵權(quán)法以實際發(fā)生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結(jié)果為計量基礎(chǔ)。現(xiàn)代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標準人”，以外部行為作為評價標準，至于人的內(nèi)心和品性已不再是法律所關(guān)注的對象。表現(xiàn)為“不能以良好的動機為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[39]正因如此，現(xiàn)代侵權(quán)法的存在與運作特別強調(diào)形式理性，而代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界則越來越成為多余的東西。不問動機成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權(quán)法的一般規(guī)則于是呈現(xiàn)出這樣的現(xiàn)實面貌：首先，行為人從事行為的動機與行為的侵權(quán)性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權(quán)性質(zhì)，那么，行為是出于不良動機而為的事實會使該得行為具有侵權(quán)性質(zhì)；另一方面，具有侵權(quán)性質(zhì)的侵犯他人權(quán)利的行為也不會因動機的善良就得到寬宥。其次，侵權(quán)責任的承擔與主觀狀態(tài)無直接聯(lián)系。一方面，由于行為人承擔侵權(quán)責任通常與過錯程度并無關(guān)系，因而侵權(quán)法籠統(tǒng)地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認定過錯時通常以客觀化的標準加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態(tài)的檢驗，強調(diào)對外部行為的歸責而不是對內(nèi)在意志的非難。由此可見，活躍于侵權(quán)法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權(quán)責任的成立也不影響責任的具體內(nèi)容，支撐行為的主觀動機和目的不再具有法律上的意義，侵權(quán)法規(guī)制的對象完全是人的外在活動。

從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識、動機和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機械的身體運動。然而，在侵權(quán)法中，動機與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機。[41]但是，動機和目的是當事人選擇行為的根源所在，體現(xiàn)了人的真實存在，不考慮動機和目的，自然難以對侵權(quán)行為作出理性評價，侵權(quán)法的制裁和抑制功能也就很難真正得到發(fā)揮。雖然行為對于道德評價具有很強的影響，但是更具關(guān)鍵性的是它們背后的動機和目的，并通過動機和目的指向的行為背后的人格。“當我們作為旁觀者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機的線索，而我們更感興趣的是他們的動機，因為動機更緊密地與他們的特性和人格聯(lián)系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上，法律也不能完全不考慮人的內(nèi)心狀態(tài)，與人的行為關(guān)系密切的契約法和侵權(quán)行為法就與人的內(nèi)心緊密相關(guān)。[43]侵權(quán)法提出的問題屬于接近哲學(xué)乃至人性論和有關(guān)社會關(guān)系論的內(nèi)容，需要侵權(quán)法關(guān)注人的外在層面與隱藏于內(nèi)心深處的人的內(nèi)在層面，因為它要考量其制度可能發(fā)揮作用的空間。侵權(quán)法不僅要追問何種行為需要調(diào)整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規(guī)則的意義。正因如此，關(guān)于侵權(quán)行為中故意與過失區(qū)分的意義，是目前在侵權(quán)法學(xué)界爭論比較激烈的論題。《美國侵權(quán)法重述》的規(guī)定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項規(guī)定：行為人故意或幾近故意之魯莽態(tài)度，以極端及令人發(fā)指的行為，致他人產(chǎn)生嚴重之精神上損害，應(yīng)負賠償責任。若因該精神上損害而產(chǎn)生身體上傷害時，亦應(yīng)對身體上傷害負損害賠償責任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權(quán)法區(qū)別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認公民對他人過失提供信息的侵權(quán)責任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中，對于某些侵權(quán)行為，特別是經(jīng)濟侵權(quán)的認定，故意或惡意成為責任成立與責任范圍的必要條件，而且故意侵權(quán)可能需承擔更重的責任，侵權(quán)法在此關(guān)注的也是行為人的內(nèi)在動機。我國《侵權(quán)責任法》幾乎不對故意與過失進行區(qū)分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

考察侵權(quán)法的發(fā)展，盡管狄驥認為客觀責任是其趨勢，但他也不認為主觀責任“業(yè)已消滅”或“應(yīng)該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責原則不必涉及個人與個人之間的關(guān)系，而只涉及團體與團體，或團體與個人間的關(guān)系。[44]從哲學(xué)角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強調(diào)客觀會使法律遠離人的真實，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權(quán)，因而，侵權(quán)法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標準注定有時會顯得過于嚴苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標準卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標準”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權(quán)法對動機和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。

五、侵權(quán)法疏于關(guān)注人對行為的內(nèi)心感受

私法體系幾乎觸及人們?nèi)粘Ｉ畹狞c點滴滴，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程而得以展開的—法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規(guī)則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權(quán)法是因為他們認為侵權(quán)行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權(quán)行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權(quán)法產(chǎn)生并發(fā)展，其所要解釋和表達的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權(quán)法不應(yīng)僅注意規(guī)則而忘卻人們內(nèi)心對責任與正義的社會感受。然而，侵權(quán)法在對待財產(chǎn)損害的賠償時卻忽視了這一點，其通常拒絕保護某類財產(chǎn)利益，如經(jīng)濟安全或者純經(jīng)濟損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產(chǎn)生官司泛濫。”[47]

事實上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內(nèi)在感受及公眾情緒維持。當誘因上升時，法規(guī)使用曲線也上升。”[48]人們對社會秩序運作的態(tài)度與其對責任的看法有著緊密的聯(lián)系，責任概念的意義遠非強制所能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導(dǎo)人們進行自由決策。“一個自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點：一是人的行動應(yīng)當為責任感所引導(dǎo)，而這種責任感在范圍上遠遠大于法律所預(yù)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當贊賞并弘揚責任觀念，亦即個人應(yīng)當被視為對其努力的成敗負有責任的觀念。”[49]因此，當人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認為對其行為的結(jié)果負有責任。但是，現(xiàn)代技術(shù)主義的立法與司法活動已將侵權(quán)法從其所屬的生活中強行剝離，而異化為與特定的民眾、習俗、傳統(tǒng)相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實證化的法律規(guī)范導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復(fù)和攻擊的武器，用作不合理防御的根據(jù)以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權(quán)法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當侵權(quán)法不得不用矛盾的制度和解釋應(yīng)付現(xiàn)實時，我們在生活中便失去了一套有關(guān)常識性對錯的具有內(nèi)在一貫性的法律體系，古典侵權(quán)法精心構(gòu)建的理論大廈將失去它有序的結(jié)構(gòu)，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學(xué)者曾經(jīng)這樣批評美國的侵權(quán)法：“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當人們面對這樣的侵權(quán)法境遇，即便最輕微的過失也會承擔很重的賠償責任，而最卑鄙的行為卻只承擔輕微的賠償責任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到?jīng)_擊，而當生活中這樣的法感受不斷強化并以極端的形式發(fā)作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。

盡管不能說是侵權(quán)法導(dǎo)致了這樣的悲劇，但是侵權(quán)法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當我們希望侵權(quán)法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴重的道德困境與社會問題。侵權(quán)訴訟的雙邊結(jié)構(gòu)特征使得侵權(quán)法在法庭上往往表現(xiàn)為歸責游戲、舉證技術(shù)及訴訟策略等，當這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責任感的理想的人類形象發(fā)生抵觸：一方面是“為權(quán)利而斗爭”的普遍化，另一方面是現(xiàn)代人的道德頹廢和“病態(tài)的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結(jié)果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實也存在一項關(guān)于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權(quán)責任問題與救濟問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構(gòu)成。如果是他人而不是侵權(quán)行為人補償了實際損失，那么整個規(guī)范結(jié)構(gòu)就會失去力量，既無法塑造具有責任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學(xué)代表人物熱尼曾言：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)。”[58]對侵權(quán)責任的全部特征的認識會引導(dǎo)人們對侵權(quán)法救濟功能進行更為深刻的理解，侵權(quán)法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內(nèi)，它不僅要救濟那些日益擴張的利益訴求，更應(yīng)救濟在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責任心與正義感。

結(jié)語：侵權(quán)法的倫理回歸

社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標。侵權(quán)法如果不能昭示這一點，將會制造出倫理上的危機，并影響其制度與規(guī)則的正當性。我們應(yīng)將侵權(quán)法作為一項社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進行操縱的一套技術(shù)范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術(shù)上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術(shù)上缺乏自信的表現(xiàn)。[60]侵權(quán)法是關(guān)于人與人之間關(guān)系的責任體系，因此侵權(quán)責任是一個人際性的概念和實踐，需要關(guān)注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關(guān)系，表現(xiàn)達其倫理訴求。侵權(quán)法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態(tài)度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經(jīng)看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權(quán)案件的審理，但司法實務(wù)卻并未警醒于它們的審理結(jié)果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態(tài)度，從而忽略了侵權(quán)法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權(quán)法的敘事方式如果僅從個體出發(fā)而將個體之間的關(guān)系從視野中抹去，則可能形成責任的擴散或者權(quán)利的萎縮，進而使得社會生活與法律規(guī)范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關(guān)系中持續(xù)制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導(dǎo)致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。

法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實性和效力。侵權(quán)法的關(guān)切不僅要從行為轉(zhuǎn)向行為的社會影響，而且要在強調(diào)社會視角的同時增加一些心理學(xué)的關(guān)系視角。一個文明的社會除了需要經(jīng)濟資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學(xué)技術(shù)水平的提升還要有文化能力的強化，除了需要物質(zhì)生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發(fā)展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀工業(yè)革命以后的的侵權(quán)法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎(chǔ)，當代侵權(quán)法發(fā)展的基本趨勢就是回歸規(guī)則的倫理性，強調(diào)制度與秩序的倫理基礎(chǔ)。侵權(quán)法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規(guī)則而存在，其規(guī)范終究會對人們的行為方式產(chǎn)生影響，因而有學(xué)者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進行塑造和指引”，[61]即使是侵權(quán)訴訟的裁判也經(jīng)常對那些訴訟當事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產(chǎn)生影響。[62]因而我們不應(yīng)僅僅將侵權(quán)法看作是“規(guī)則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權(quán)法不僅作為最低限度的規(guī)范，而且應(yīng)當包含更多道德上的訴求。

社會生活是復(fù)雜的，人類的倫理規(guī)則同樣是復(fù)雜的。人際關(guān)系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩(wěn)定以及有益的社會生活與經(jīng)濟活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現(xiàn)，這取決于共同體的性質(zhì)：經(jīng)濟共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎(chǔ)的效率體系，社會共同體必須基于認同才能建立起相互信賴與合作的關(guān)系，而家庭共同體則要靠相互關(guān)愛與照顧才能維系。侵權(quán)法發(fā)展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調(diào)節(jié)增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關(guān)切，以避免在物質(zhì)利益分配過程中出現(xiàn)制度性弱者而導(dǎo)致道德危機。在中國現(xiàn)實中，已經(jīng)注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權(quán)責任法的規(guī)定來看，侵權(quán)法的保護客體包含了人格法益和身份法益，實質(zhì)上已經(jīng)“超個人化”，即將其保護的客體從“個人”擴大到了“家庭”。透過侵權(quán)法的社會實踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權(quán)利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權(quán)訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應(yīng)凝聚了足夠的能量讓我們?nèi)シ此棘F(xiàn)有的制度：侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實現(xiàn)其制度構(gòu)建與解釋適用的倫理回歸。設(shè)想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設(shè)想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當法律秩序存有憐憫，不強人所難，這一希望才能實現(xiàn)。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權(quán)法才能負責任地延展其方向。

注釋:

[1]參見[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、奧科·貝倫茨：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯(lián)書店2006年版，第519頁。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·J"波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，江志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現(xiàn)代化進程研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權(quán)行為責任、責任保險與無過失補償：以經(jīng)濟抑制理論為基礎(chǔ)》，載《臺大法學(xué)論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當行為》，載《臺大法學(xué)論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫(yī)師與病人社會地位的改變，醫(yī)療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫(yī)療與司法實務(wù)中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權(quán)與醫(yī)學(xué)界向來遵守的“醫(yī)學(xué)倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權(quán)責任法＞醫(yī)療損害責任改革的成功與不足》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。

[29]中央電視臺《今日說法》節(jié)目曾經(jīng)報道過一起醫(yī)療責任事故糾紛，該案受害人因遭受醫(yī)療事故而致殘，其身為農(nóng)民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，就連該領(lǐng)域的專家也認為其已具備了相當?shù)乃剑罱K為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會科學(xué)》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護：中國民法典編撰的價值基礎(chǔ)》，載《中國社會科學(xué)》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學(xué)—大衛(wèi)·休謨與亞當·斯密的自然法理學(xué)》，趙立巖譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學(xué)》，張立艷譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務(wù)印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，中文大學(xué)出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現(xiàn)代生活而創(chuàng)造的最值得思考的一種表達，他聲稱現(xiàn)代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·K-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權(quán)法與侵權(quán)責任法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·A·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第449頁。

參考文獻

{1}.[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥等譯，三聯(lián)書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。

{6}.[美]霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，楊珍等譯，法律出版社2011年版。