序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政調解的效力范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

調解是我國傳統法文化的精髓之一，被世界法學界譽為“東方經驗”，以調解為首的非訴訟糾紛解決機制（Alternative Dispute Resolution，即 ADR[1]）已經成為構建和諧社會的重要基石。行政調解作為調解體系的重要組成部分，其優勢在于：對比民間私下調解，行政調解基于法律性和中立性，能夠最大限度地使得當事人達成的協議合法有效；對比法院調解，行政調解可以降低當事人訴累和訴訟成本，節約司法資源，并可以在面對專業糾紛時發揮專業技術優勢。現實生活中，人們很容易將行政調解與行政訴訟調解相混淆。行政訴訟調解是指行政機關與原告在行政訴訟中進行調解，其實質是一種訴訟調解[2]。我國尚未正式引入和建立行政訴訟調解機制，《行政訴訟法》第 50 條規定，法院審理行政案件，不適用調解。而行政調解是指由行政機關出面主持的，以國家法律、政策及相關專業技術認定為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互諒互讓、達成協議、消除糾紛的訴訟外活動[3]。我國雖未建立統一的《行政調解法》，但已有相關司法解釋與部門規章。因此，行政調解與行政訴訟調解有著本質區別。本文主要探討國內研究較少的行政調解的應然效力，不涉及行政訴訟及行政訴訟調解。

一、行政調解協議效力不確定的法益損害

雖然最高人民法院于 2009 年 7 月 24 日了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱《糾紛解決若干意見》），規定依法作出的行政調解協議具備民事合同性質，但《糾紛解決若干意見》第 8 條仍規定了“當事人不服行政機關對平等主體之間民事爭議所作的調解、裁決或者其他處理，以對方當事人為被告就原爭議向人民法院的，由人民法院作為民事案件受理”,一旦一方當事人反悔,或以“非自愿”或“重大誤解”等理由向法院提出訴訟,該調解協議將因司法審查而陷于效力待定狀態。行政調解協議的效力不確定性和非強制執行性，在實踐中直接或間接地產生了以下問題：

1.增加了權利人的訴累

對于義務人不履行行政調解協議的行為，目前并無任何法律法規予以規制，義務人單方不作為無須付出任何成本，即可導致權利人只能另行提起民事訴訟（包括判決生效后的申請強制執行），明顯地增加了權利人的負擔。行政調解基本都是各行業主管機關在其管理的專業范圍內，對糾紛成因、損害大小、責任比例等進行專業技術性檢驗、分析，并在此基礎上協調雙方當事人，由當事人權衡上述因素并決定是否達成調解協議。如因義務人不履行協議進入訴訟程序后，雙方爭議焦點也往往專業性、技術性較強，法院無法判斷部分關鍵證據的真實性及證明力，只能要求舉證方（一般是權利人）進行司法鑒定，進一步加重了權利人的訴累。行政調解協議效力的不確定性，導致了權利人糾紛解決周期延長（一審審限簡易程序3 個月、普通程序 6 個月、二審審限 3個月，且疑難案件經批準可延長）、訴訟成本上升（訴訟費、律師費、交通費、鑒定費等）、訴累增加。

2.義務人利用訴訟轉移財產違背全面賠償原則

即使權利人經歷了立案、一審、二審等漫長的程序，順利拿到生效判決書，但如果被判決書確定的權利不能實現，再完美的判決也只能是一紙空文。根據畢玉謙等人所作的調研資料顯示：在“執行難，當事人得到的往往是空頭判決”項目下，共計有60.1%的被調查者認為非常嚴重和比較嚴重[4]。S 省A 市 B 區近三年的強制執行案件中，執結率雖然達到 92.3%，但排除反復恢復執行的情況，執行到位率僅為 21.9%。如圖 1 所示，S 省 A 市 B 區在某司法為民活動調查問卷中關于執行的一個問題，反映了執行難的主要原因：高達 32.8%的受訪者認為，自己的案件無法順利執行的主要原因是“被執行人轉移了財產”；此外，23.4%的“被執行人沒有償付能力”一項中，也不排除部分被執行人因為轉移了財產而導致沒有償付能力。由此可見，被執行人轉移財產的情況相當嚴重，在部分事實清楚、證據充分的行政調解案例中，義務人之所以在沒有充分理由、沒有證據的情況下選擇另行，并非為了勝訴，僅僅是為了爭取更多的時間轉移財產（房屋轉賣、股權轉讓、大額存款提現等等都需要一定的時間），從而以低廉的訴訟費用換取“實質意義上的勝訴”。因義務人的違約行為使權利人承擔更大的法律風險（如義務人拖延時間并成功轉移財產導致執行難），權利人即使勝訴也沒有補償或補償很小，違背了全面賠償原則[5]。

3.義務人違約成本低廉加劇了誠信危機

義務人不履行調解協議約定的義務，絕大多數并非對調解程序和協議本身的合法性有異議，往往僅是簽訂調解協議后認為自己吃虧了想反悔，部分則是暫無履行能力或打算拖延時間逃避債務。現代信息渠道的暢通，使得義務人可以充分了解到行政調解的不確定性（特別是經歷過行政調解的義務人），義務人不履行義務懲罰機制及義務人自覺履行鼓勵機制的缺失，使義務人很容易產生“行政調解，簽字捺印都只是兒戲，反正履不履行都一樣”的想法。權利人維權成本高、義務人違約成本低，導致社會公眾對行政調解和人民調解的信任度降低，認為反正早晚要去法院，不必浪費時間參與行政調解和人民調解。這種錯誤認識使得行政調解和人民調解無法發揮其在社會矛盾糾紛解決機制中應然的作用，也間接加劇了社會誠信危機。

4.加劇行政資源、司法資源的雙重浪費

行政調解勞而無功現狀的加劇，不僅增加了權利人的訴累，對行政機關的調解積極性也產生較大的消極影響。在現行制度中，作為行政機關職能之一的行政調解只具有單向服務功能，在行政調解的各相關法規中均規定達成的調解協議“由雙方自覺履行”或“不履行可向人民法院”，加之本文前述的義務人拒不履行協議懲罰機制的缺失和行政調解協議司法審查制度的規定，導致行政機關工作人員或出于覺得浪費精力，或出于怕承擔法律責任，在工作中往往對行政調解積極性較低，或建議當事人直接向人民法院，違背了我國全面建設服務型政府的發展理念。根據不完全統計，在 S 省 A 市 B 區法院某年共受理的2400 余件民事案件中，有 60 件是訴請確認行政調解協議效力或訟爭焦點達成過行政調解協議的案件。《糾紛解決若干意見》規定“行政機關依法對民事糾紛進行調處后達成的有民事權利義務內容的調解協議或者作出的其他不屬于可訴具體行政行為的處理，經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質”，但我國缺乏統一的《行政調解法》，各單行法規對各種行政調解的合法程序往往語焉不詳，導致行政調解是否依法作出不易判斷，其民事合同性質也難于認定。同一爭議，經過行政調解達成協議后，還要求法院作為新案件審查其相關事實和證據，實乃對行政資源和司法資源的雙重浪費，于法于理均有不妥。

5.行政機關專業技術優勢無法發揮，不利于矛盾糾紛的最優解決

筆者歸納部分常見的行政調解如下：《醫療事故處理條例》第四十八條規定，已確定為醫療事故的，衛生行政部門應醫療事故爭議雙方當事人請求，可以進行醫療事故賠償調解；《道路交通事故處理辦法》第三十條規定，公安機關處理交通事故，應當在查明交通事故原因、認定交通事故責任、確定交通事故造成的損失情況后，召集當事人和有關人員對損害賠償進行調解；《中華人民共和國治安管理處罰條例》第五條規定，對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節輕微的，公安機關可以調解處理；《產品質量申訴處理辦法》第二十二條規定，負責產品質量爭議調解的技術監督行政部門經調解使雙方達成一致意見的，應當制作《產品質量爭議調解書》，由申訴人和被申訴人自覺履行；《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》第六十一條及《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第七十一條規定，賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環境保護行政主管部門或者其他監督管理部門、機構調解處理；《中華人民共和國專利法》第六十條規定，進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；《合同爭議行政調解辦法》第二條規定，工商行政管理機關調解合同爭議；《仲裁檢定和計量調解辦法》第四條規定，計量調解是指在縣級以上人民政府計量行政部門主持下，就當事人雙方對計量糾紛居間進行的調解等。如圖 2 所示，以 S 省 A 市 B 區法院某年 60 件訴請確認行政調解協議效力或訟爭焦點達成過行政調解協議的案件為例，行政調解基本都是各行業主管機關在其管理的專業范圍內，對糾紛成因、財產損失大小、人身傷害程度、責任比例等進行專業技術性檢驗、分析（如衛生、交通、工商等部門）或調查取證（如公安部門）后，提出調解意見或解紛方案，由當事人基于專業技術因素權衡是否自愿達成調解協議。特定行政機關對于特定糾紛的事實認定與證據采集更具專業性，有利于糾紛的圓滿高效解決。如因一方當事人肆意不履行協議導致進入訴訟程序，由于雙方爭議焦點專業技術性較強或調查取證困難，法院往往無法認定關鍵事實或判斷關鍵證據的真實性、證明力，因此而進入司法鑒定程序的案件，既可能導致司法鑒定結論和行政專業技術鑒定“撞車”，又導致權利人糾紛解決周期延長、訴訟成本上升、訴累增加，當事人對專業技術鑒定的“黑匣子”愈加懷疑、訴怨激增。

6.司法實踐中各法院處理方式矛盾

司法實踐中，由于缺乏相應的法律法規，對行政調解協議相關案件的處理方式比較混亂。有的法院認為：我國現行民事訴訟法對行政調解協議的效力沒有明確規定，也沒有規定法院有權審查行政調解協議的合法性或確認其效力。一方當事人反悔并到法院，法院應當受理并應依原糾紛的事實和證據進行審理和判決[6]。有的法院認為：有民事權利義務內容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的行政調解協議，具有民事合同性質。法院只審理協議本身的合法性和程序正當性，即雙方當事人是否具有完全民事行為能力，意思表示是否真實，調解協議是否違反法律、行政法規的強制性規定或者侵害國家、集體、第三人利益及社會公共利益。符合上述要件的調解協議應視為有效合同，法院判決雙方按照調解協議履行各自義務①。還有的法院則認為，行政調解協議只需經過司法確認程序就可以直接生效并進入強制執行階段，引導當事人持行政調解協議及身份證向法院申請司法確認，當天立案當天確認，不給予義務人舉證期限[7]。不同法院處理行政調解協議的方式不一致，難免引發當事人和社會公眾的合理懷疑，不利于法院公信力的提高。

二、行政調解協議之應然效力———基于效力位階、政治文化基礎的分析

為了妥善解決行政調解協議效力的不確定性導致的上述問題，筆者認為，有必要從效力位階、政治傳統、文化傳統的視角探討行政調解協議的應然效力。

1.行政調解協議之應然效力位階法理分析

人民調解協議、公證債權文書、仲裁調解書是三種常見的非訴訟調解協議，三者的主持者、獲得強制執行力的方式各有不同。其一，人民調解協議的主持者是人民調解委員會，根據《人民調解工作若干規定》，“人民調解委員會是調解民間糾紛的群眾性組織”；協議僅有民事合同效力，不具備強制執行力。其二，公證機構是公證債權文書的主持者，因其與司法行政機關的隸屬關系，其性質尚存爭議，筆者較認同其事業單位性質[8]；債務人不履行義務或不完全履行義務時，債權人依照《公證法》規定可直接申請強制執行，其強制執行力實際源于債務人自愿接受強制執行的承諾。其三，仲裁委員會是仲裁調解書的主持者，由市、區政府設立，（1995）44 號文件認定其為全額撥款的事業單位；仲裁調解書與裁決書具備同等法律效力，《仲裁法》第62 條規定，義務人不履行義務，權利人可以直接向人民法院要求強制執行，其強制執行力源于法律規定。群眾性組織主持的人民調解協議，尚有許多學者主張賦予其強制執行力[9]；事業單位身份尚存爭議的公證機構和仲裁委員會，其主持達成的公證債權文書及仲裁調解書，由法律賦予強制執行力。行政機關在其主管范圍內對其熟悉領域的爭議，主持雙方當事人自愿達成的行政調解協議，效力位階理應高于公證債權文書及仲裁調解書。但現行法律、法規未明確協議性質或賦予強制執行力，也沒有明確人民法院如何審查行政調解協議的內容及確認其效力，不得不說是一個立法空白。既然單行法律、部門規章規定了行政機關的調解職責，理應在確認調解協議合法性的前提下，賦予其約束力和強制力（如德國行政程序法第35 條規定，行政行為是由行政機關為調整具體事宜作出的，對外具有直接法律效力的任何處分、決定或措施）[10]。有學者認為，行政機關在行政調解過程不具備行政單方意志、不能違背當事人自身意愿，因此行政調解不是行政行為，且因當事人對行政機關的敬畏心理容易導致違心接受調解，故不能賦予行政調解協議強制執行力[11]。筆者認為，該觀點是值得商榷的。首先以司法調解為對照，《民事訴訟法》規定了司法調解過程必須遵循自愿原則，不得違背當事人意愿，并不影響調解協議通過法院確認其合法性并賦予其強制執行力；也絕不可能因為當事人對法院的敬畏心理而削弱甚至剝奪司法調解協議的效力。再從行政調解本身的程序看，公民、法人或其他組織之間發生糾紛，當事人首先要求行政機關對損害進行處理，行政機關在接到檢舉或報告后，依照法定職責的范圍，對糾紛成因、財產損失大小、人身傷害程度、責任比例等進行專業技術性檢驗、分析（如衛生、質監、環監等部門）或調查取證（如公安部門）并作出結論，這是行政機關履行法定職責的行政行為。從行政法理論上講，這是一種行政確認行為。行政確認是一種具有權威性和法律效力的具體行政行為。基于行政確認作出的行政調解，一方面是基于當事人自愿接受調解，另一方面也是行政機關基于行政職責的行政管理行為，只要當事人有調解意愿，行政機關就必須履行其調解的法定職責。因而，僅由《糾紛解決若干意見》規定依法達成的調解協議具備民事合同性質，是不符合非訴訟調解的效力位階的，也不符合行政調解的行為本質。正如法官運用法律專業知識促使當事人達成的民事調解協議，由法律賦予了強制執行力；行政機關工作人員基于行政確認行為和行政管理行為，運用相關專業技術促使當事人達成的行政調解協議，在確保其行政確認公正、行政程序合法和雙方自愿的前提下，也理應由法律賦予相應的強制執行力。

2.行政調解協議之應然效力的傳統政治基礎

縱觀我國法制史，行政權對民間糾紛的處理較之司法權一直處于強大的優勢地位，例如《史記•五帝本紀》就記載了遠在上古時期，舜調解歷山和雷澤兩個地方的民間糾紛的故事。行政調解作為行政處理的一種重要方式也不例外，我國行政調解早在唐代就已初具規模并產生了良好的社會效果，這種依賴行政機關調處糾紛的傾向，尤其在“偏遠地區或經濟相對落后地區”和“自律解決問題能力較低的階層”更為明顯[12]。時期，各個革命根據地的基層人民政府都負有調解民事糾紛和輕微刑事案件的職責。建國初期至改革開放之間，行政調解的形式逐漸多樣化，除基層政府調解一般民事糾紛和輕微刑事案件以外，法律法規還規定某些國家行政機關負責調解特定的民事糾紛和經濟糾紛，行政權相對于司法權仍處于相對強勢地位。上世紀80 年代以來，我國大力推行法治建設，過去依靠行政權力解決的許多糾紛轉變成法律問題甚至演變成訴訟（權利救濟要求過泛化或司法大眾化即是其典型表現）。特別是隨著 2006 年《訴訟費用交納辦法》對訴訟費用的顯著降低，當事人遵循經濟人假設①逐漸舍棄各類訴訟外糾紛解決方式（特別是沒有強制執行力的行政調解、人民調解和收費昂貴的仲裁）。理論上，通過訴訟解決糾紛、救濟權利無疑是最正當的；但實際上，法院審判“只關心權利義務的法定界限,往往排除了本來應該從糾紛的背景以及當事人的關系等糾紛整體出發尋找與具體情況相符合的恰當解決這一可能性。而且，由于強調權利絕對的排他的歸屬，所謂依法的判決常常導致當事人之間發生不必要的感情對立，引起當事人之間的長期不和”[13]；另外，由于近年訴訟案件激增，司法資源不堪重負可能導致部分判決與客觀真實的偏差，誠信體系缺失也可能出現“有判無執”的結果，僅憑借現代法治理論便過于依賴法院有矯枉過正之嫌。而基于專業技術認定和取證的行政調解，在雙方自愿的基礎上達成，可以緩解司法資源不足的窘境并相對較好地保護當事人的合法權益。無論是在西方傳統的三權分立與制衡理論中，還是我國政治體制歷史及其改革中；無論是立法中心主義的改革方向，還是司法中心主義的改革方向，都沒有認為法院對爭議的認定效力必然高于行政機關[14]。因此，立法賦予實體公正、程序合法和雙方自愿的行政調解協議強制執行力，是符合我國傳統政治基礎和我國當前國情的。

3.行政調解協議應然效力的傳統文化基礎

中國素有調解的傳統，糾紛調解之所以發源并盛行于中國傳統社會是有著深刻的文化、哲學基礎的。中國傳統文化中存在的以“仁”為本、“天人合一”、崇尚和諧與中庸、追求無訟等思想全方位地體現著調解在消解糾紛中的重要文化基礎，并被西方法學家作為東方經驗之一加以推崇。誠然，我國糾紛解決機制理想的發展趨勢是培育社會自我消解糾紛能力[15]，但在我國目前社會自治組織還較少且因其主持達成效力的不確定性缺乏群眾信任，故而培育社會自我消解糾紛能力并得到民眾的廣泛文化認同，還有很長的路要走。在這種情況下，行政機關在日常管理工作中對其管轄范圍內發生的民商事糾紛主動解決，為當事人雙方提供溝通的環境、專業技術依據，對沒有暴露出來的糾紛也可積極的事前干預，是較為現實可行的方式。建國至今，在糾紛調解占主導地位的傳統文化背景下，部分民眾認為對方讓自己到法院應訴是非常丟臉的事，被訴至法院后往往對立情緒嚴重，導致法院調解的困難；相對的，許多民眾形成了“有矛盾糾紛找街道、找派出所、找婦聯、找工商”的思維定式，我國行政機關調解處理了大量的輕微民商事糾紛，而通過調解的許多糾紛，雙方當事人往往也自覺履行。改革開放帶來的思潮大轉變，對行政調解的傳統文化形成了巨大的沖擊。行政調解的社會效果，是直接與當事人對行政機關的信任感、敬畏感相關的，如果當事人明知達成的協議對對方沒有任何約束力，沒有任何行政權力和司法權力來保障其履行，對行政機關的信任度難免日漸降低，對行政調解的接受度也會越來越小。可以說，行政調解對保護公民、法人和其它組織的合法利益不受侵犯，為調整經濟關系和社會關系，維護社會穩定，推動社會主義經濟建設都曾起到并且將在很長一段時期內繼續起到重要作用。立法賦予實體公正、程序合法和雙方自愿的行政調解協議強制執行力，是符合我國傳統文化基礎和我國民眾思維習慣的。因此，我國應立法賦予程序公正合法的行政調解協議強制執行力，以彌補當前行政調解最大的軟肋，對緩解訴訟壓力、提高定息止紛效果、構建和諧社會有著積極的作用。

三、賦予行政調解協議強制執行力的制度保障建議

賦予行政調解協議強制執行力，無疑提高了對行政調解制度的程序性要求。作為立法賦予行政調解協議強制執行力的前提條件，筆者試提出以下幾點建議以供未來的《行政調解法》立法參考。

1.完善行政調解的程序以增加其公正性和信任度

我國設定了行政調解的法律法規絕大部分沒有設立具體調解程序。實踐中行政調解主體往往依照其他行政程序或自創調解程序進行調解，保留著較強的行政化色彩。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，對于當事人而言，相關的糾紛處理程序缺乏必要的透明度和可預測性，容易導致當事人對行政調解的公正性和合法性產生質疑，影響行政調解機制的親和力，進而使當事人對行政調解協議依法強制執行產生抵觸和合理懷疑。雖然立法機關已對部分領域的行政調解程序進行了完善，例如《交通事故處理程序規定》規定：“公安交通管理部門調解交通事故損害賠償的期限為10日”；《合同爭議行政調解辦法》規定，“當事人發現調解員與本案有利害關系或者不能公正處理案件的，有權申請其回避”等等；部分行政機關對其領域內的行政調解程序進行了改進，例如上海市南匯公安分局規定“，公安行政調解只進行兩次，限兩周內進行”等等[16]。但行政調解的原則、受理條件、具體方式、調解時限、回避條件、檢驗程序、協議要件等仍有待《行政調解法》進行增補和統一。筆者認為，在完善和規范行政調解程序的進程中，目前仍被忽視的兩點為：一是完善和規制專業技術爭議的行政確認程序。應當參照司法鑒定的相關法規，規范提取證據和檢驗資料的程序；一方當事人接受檢驗或提交檢驗材料應通知另一方到場；檢驗、分析、取證前應向當事人告知相應的法律后果；實行檢驗人負責制，避免權力尋租等等。最大限度地保證檢驗、分析、取證的結果客觀公正，才能保障行政調解進行的合法性。二是規范調解協議的形式，以起到最好的定紛止爭效果。調解協議應當寫明爭議的事實、爭議的請求和調解結果。在行政調解過程中，調解人員應明確向雙方解釋簽署協議的法律后果，在取得雙方自愿同意的前提下，行政調解協議中，可以參照公證法的相關規定，載明義務人不履行義務或不完全履行義務時，義務人自愿接受依法強制執行的承諾；并載明權利人自愿放棄調解結果以外的其他爭議請求。

2.加大對行政調解的制度保障和投入

筆者認為，首先必須對行政機關工作人員進行調解培訓和定崗定責，因為行政機關負責調解的工作人員的素質，很大程度上影響著行政調解的程序公正和實體公平。很多行政調解協議，由于調解員的疏忽大意，導致權利人難于要求義務人履行甚至給權利人到法院帶來很大困擾，例如，沒有在協議中寫明履行期限，沒有要求義務人提供身份證明和聯系方式等。其次是改變行政調解的“重調解輕履行”的媒體輿論導向，從全國各省市與行政調解相關的報道、數據分析中不難看出，我國的行政調解重視的是行政調解組織的數量、配備的行政調解人員、調解矛盾糾紛總數、簽訂調解協議的成功率，唯獨忽視了行政調解協議的后續履行情況。最后，加強行政調解的資源保障，如設立社區警務室、農村警務室、社區勞動調解委員會等，并加大對基層行政調解組織和人員的經費保障。我國很多行政機關都設有機構，《條例》明確規定，機構的職責之一是協調處理重要事項，當然也包含對平等民事主體進行的調解，因此可以將機構納入行政調解體系。

四、賦予行政調解協議強制執行力的程序建議

賦予行政調解協議強制執行力絕非一蹴而就，應在司法解釋、法律法規中逐步完善。筆者試提出以下的程序性建議：

1.區分義務人不履行行政調解協議的不同情形

義務人超過約定期限不履行行政調解協議，應當分為兩種情況：一種情況是義務人無正當理由拒不履行調解協議，或僅以暫無支付能力為由拖延時間。在這種情況下，立法應當賦予行政調解協議的權利人直接申請強制執行的權利，法院立案部門對該行政調解協議是否違反法律強制性規定或處分了國家、集體、第三人利益進行形式審查。另一種情況是當事人對行政調解協議的合法性提出異議。例如當事人認為行政機關及其工作人員在調解的過程中采取了以壓代調、強迫當事人簽字畫押等不適當的手段，違背當事人意志主持調解。部分學者認為，行政調解不具備強制性，因此不屬于具體行政行為。徐繼敏等認為，行政調解、行政裁決屬于非強制行政行為，也受行政復議和行政訴訟審查[17]。筆者同意后一種主張，認為當事人質疑行政調解協議的合法性，可以申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟，而不應繼續像目前這樣提起民事訴訟。經行政復議或行政訴訟審查，行政調解協議未違反意思自治原則進行強迫，不違反法律強制性規定、且未損害國家、集體、第三人利益的權利人可直接申請強制執行。提出異議不應是無限期的：協議有履行期限的，應當在履行期限內提出異議；沒有履行期限的，建議可以參照法院判決裁定的異議期，給予15 日或 30 日的異議期。可能有人會質疑，這樣的模式還是司法權對行政權的審查，換湯不換藥。實際上，絕大多數行政調解協議不能得到履行都是第一種情況，因我國誠信體系缺失和自然人身份地址難以認定，導致義務人避而不見或拖延時間逃避債務。任何行政或司法行為都應當受到監督，當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，同樣可以依法申請審查。

2.引入質疑行政調解協議的風險保證金機制

鑒于目前行政機關實施行政調解的實踐中，還存在少部分以壓代調、違背當事人真實意思表示的情形，不宜完全剝奪調解協議雙方質疑行政調解協議合法性的權利。筆者建議引入風險保證金機制，即如果當事人對行政調解協議的合法性、公正性提出異議，經法院審查認定該行政調解協議系當事人自愿達成的合法協議，根據公平原則，質疑行政調解合法性并拒不履行調解義務的當事人，則要補償對方當事人因此支付的訴訟費用和合理的交通費等其他損失。這一機制，既促使協議雙方當事人審慎地思考行政調解協議的公正性和合法性，權衡能夠為自己帶來的精神、物質利益與付出之間的比例；又可以使得權利人因義務人隨意增加的訴訟成本（如律師費、交通費、誤工費）得到一定程度的補償，最大限度地維護公平與正義。風險保證金機制可以避免當事人濫用訴權，也維護了行政調解協議的信賴度，避免行政資源和司法資源的平白浪費。

篇(2)

調解制度是指經過第三者的排解疏導，說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動。在西方國家，調解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90％以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的，其中調解所占比例最高。在我國，調解也是訴訟之外應用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。

二、構建符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制之必要性

1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。

2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。

3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。

三、構建我國的訴訟外糾紛調解機制

借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結合我國的調解經驗與國情，筆者以為，構建我國的訴訟外糾紛調解機制，應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。

（一）法院附設調解

1、法院附設調解與法院訴訟調解的區別。法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用，都是為了盡量平衡解決當事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別：訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權；依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的，受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。

2、法院附設調解的具體制度建構。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區縣人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點，然后再逐步推廣。

（二）行政附設調解

1、行政附設調解概述。行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設，包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣，均應在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端。因此，合法和自愿是調解必須遵守的原則。但筆者認為，為構建行政附設調解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。

2、行政附設調解的程序啟動與效力。為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用，應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定：一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解，指法律沒有規定必須經過行政調解，而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。

（三）民間調解

筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣，為了更充分的發揮當事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架：可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解（當然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責的資金制度（也可吸收社會資金）；由調解法對調解人的資格和培訓進行規定。可以借鑒它國的經驗對受案范圍進行規范，為了充分體現對當事人選擇權自決權的尊重，法律可以規定，當事人是否到調解中心完全自愿。對于調解書的法律效力，可分兩種情況規定：在調解中心調解的，具有強制執行效力；未在調解中心調解的視情況而定，若當事人進行了公證，則具有強制執行力，除非當事人有相反證據證明該公證違法或者內容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執行力。

（四）調解—仲裁

調解—仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協議達成合意，規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，并據此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調解相結合。這一文化長期以來存在于東方，現在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區擴展。

仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時，主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調解方式實行有機結合，即調解成功，則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案；調解不成，則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序，不能帶有任何強制性。調解—仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合，充分發揮各自的優點，能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展，這種結合顯示出越來越強大的生命力。

參考文獻：

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在這一歷史時期，學術界基本肯定這一規定：有學者認為行政訴訟不得調解是行政訴訟的特有原則 ;有學者認為不得調解是審理行政訴訟案件的基本要求 ;有學者認為是行政訴訟應該適當考慮公共利益的具體表現;有學者解讀為被告不得處分法定職權原則的當然延伸和必然結果;有學者認為行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，結論要么是合法，要么是違法，不存在其他可能性，因而無調解的必要性;甚至有學者指出，在行政訴訟中如果適用調解制度，會有可能損害訴訟當事人或是國家、社會的公共利益 。客觀的講，在當時的歷史條件下，學者們一邊倒的認可行政訴訟不得適用調解的規定，有其歷史的必然性與合理性，然而，隨著時代的發展，國家行政向公共行政的改革，消極行政向積極行政的嬗變，既有的理論缺陷逐步顯現。 

一方面法律禁止調解，另一方面調解又為現實迫切需要，二者博弈的結果則是，借由原告撤訴的形式為表象的種種游離于法律之外的變相“協調”大行其道，形成對法律秩序、原告合法權益和公用利益的巨大威脅。因此，在法律中明確規定行政訴訟調解制度，將其納入司法約束之下，就顯得尤為重要。 

一、行政訴訟調解等概念明晰 

行政訴訟調解制度的構建，首先需要明確“調解”這一基本概念。當前，對于行政訴訟“調解”，學術上存在眾多的稱謂，如“和解”、“協調”、“協調和解”，究其原因主要是為了規避目前我國行訴法作出的禁止性規定。但是，就筆者而言，運用“調解”一詞應更恰當：一是與慣常生活用語相一致;二是和我國行訴法及起相關司法解釋用詞相符;三是無論是和解、協調，還是協調和解，當它們被法院作為終結行政訴訟的理由時，其實質就是調解。 

行政訴訟調解是指在行政訴訟程序中，爭議各方就訴訟標的之一部分或全部相互妥協和讓步而達成一致，并經主管該行政訴訟的人民法院審查確認后，最終使提起的行政訴訟歸于終結的非訴訟程序。從以上定義中可以看出，行政訴訟調解具有以下幾個特點：（1）強調當事人合意，雖由法院主持，但最終經過協商，仍需雙方當事人達成一致意見;（2）當事人雙方達成的調解協議應該接受法院的審查，若有發現違反法律禁止性規定的，應不予確認;（3）若達成合意，調解書應由法院制作，雙方簽字后立即生效，具有法律約束力，并與法院裁判具有同等效力。 

調解大致可以劃分為人民調解、司法調解與行政調解三類，其中行政調解不同于行政訴訟調解，它指的是基于法規政策，行政主體對當事人間的民事爭議，進行說服教育，使當事人能夠最終化解矛盾、消除糾紛、達成協議的具體行政行為，它具有以下幾個特征：（1）主體具有特定性;（2）對象僅是民事糾紛，如商標侵權等;（3）具有一定的強制性;（4）調解不包括在行政訴訟的受案范圍內。 

行政訴訟調解與行政調解的主要不同在于：一是行政調解是一種獨立的調解形式，而行政訴訟調解則隸屬司法調解;二是行政調解的主體不僅包括行政機關，還包括國家行政機關與法律、法規授權的組織，而行政訴訟調解只能是法院行政審判庭。 

二、行政訴訟調解的基本原則 

（一）合法調解原則 

該原則是指人民法院主持的行政訴訟的調解必須合法合規，通過調解的低成本、高效率，從而解決雙方紛爭、終結訴訟，以及糾正違法或是不合理的行政行為，最終保護當事人的合法權益。 

本原則包括兩方面的內容：一是調解協議的內容不得違反實體法的具體規定;二是調解程序必須合法。具體而言，合法性調解原則具有以下幾個含義： 

1.參與調解的主體合法。即參與行政訴訟調解的雙方當事人具有合法的主體資格。 

2.調解所適用的案件合法。并非所有的被訴行政行為都適用調解，對于明顯違背法律規定的案件不得調解，對于調解應有限適用，不能為調解而調解。 

3.當事人自愿。行政主體不得利用自身優勢地位誘使或迫使原告妥協，法院不得強制任何一方接受調解。 

4.行政機關不得違法處分行政職權。在行政訴訟調解中，行政機關在法律授權的范圍以內，可以有條件地對其行使實體處分權，但處分權的行使必須限定在法律授權范圍內。 

5.調解要在基本查清事實的前提下進行。不得在未對事實和具體行政行為進行合法性審查判斷的基礎上，進行折中的、“和稀泥”式的任性調解。 

（二）合理調解原則 

合理原則是行政法上的合理性原則在調解制度中的具體運用。具體有三層含義：第一層含義是，人民法院的調解活動的全部過程應該符合合理性原則，公正平等地對待雙方當事人;第二層含義是，調解的最終結果，即調解方案的提出及最終調解協議的形成，應該符合合理性原則，法院應該在綜合考慮各方面因素的前提下，提出調解方案，或者對當事人提出的方案進行審查權衡，保證方案具有必要的合理性;第三層含義是，作為爭議焦點的被訴具體行政行為應該具有合理性，如果不符合合理性原則要求，行政機關應該作出必要的調整和退讓，以使行政行為符合合理性。     合理調解原則，具有相對客觀、靈活和易于操作等特點，能夠有效地指導和控制行政訴訟調解，減少恣意調解行為的發生，保障相對人的合法權益。行政相對人不服行政決定而引發行政爭議，在很多情況下都是出于想得到一個公正合理的“說法”的考慮。簡言之，原告的最大訴求就是公平合理地解決自己與行政機關的爭議，對于行政機關對其職權享有處分權的案件，行政機關在法律授權的范圍內，可以自主決定調解退讓的尺度和范圍，調解的彈性空間往往很大。 

（三）有限適用原則——針對調解的適用范圍 

在行政訴訟中，適用調解的范圍應當是有限的，在類型化的基礎上，針對不同類別的案件，選擇性地適用調解，建立有限調解制度，而非行政訴訟中的任何案件都能適用調解。其具體要求是： 

第一，符合依法行政原則，行政機關應該依法處分行政職權。在行政機關沒有行政職權處分權的前提下，不得適用調解的方式審理案件。 

第二，依據行政和行政訴訟法的基本原理，客觀界定適用范圍。作為一種裁判方式，行政訴訟調解是對審判解決行政爭議方式的一個重要補充，然而不能無限度的擴大其適用范圍，有限調解原則的確立有利于我們正確理解和適用調解制度。 

（四）當事人自愿原則 

此原則是指在糾紛調解的整個過程中，都必須當事人雙方自覺自愿。具體而言，當事人自愿原則有如下具體要求： 

1.尊重當事人的程序權利。其一，應當事人自愿采用調解程序;其二，調解方式的選擇;其三，調解地點的選擇;其四，甚至可以考慮賦予當事人選擇調解主持人的權利;其五，在調解的終止方面，只要有一方不愿接受調解，想要終止調解程序的，都應當要遵循當事人的意愿。 

2.尊重當事人的實體權利。其一，接受調解與否;其二，調解的具體內容;其三，調解的結果自愿。 

3.調解要適度。司法效率要求調解要富有效率，不能久拖不決，實在調解不成的，應當盡早以裁判形式結案。反對“拖泥帶水”、“以拖促調”式的調解。 

4.賦予當事人“反悔權”。調解運行不可能百分之百準確無誤，應該允許當事人反悔，作為救濟的一種特殊形式和自愿原則的應有意涵。包括兩種情況：一是調解書送達前反悔;二是調解書送達后反悔。 

三、行政訴訟調解事項的范圍確定 

對《行政訴訟法》進行解讀，可知只有行政賠償可以調解，但實務中并非如此，學界存在的一般意見，將適用范圍分為兩類： 

1.行政賠償訴訟案件。該類案件中涉及侵犯公民生命權或是人身自由的不得調解;而僅是身體受到傷害，或喪失勞動能力以及侵犯財產權的，可以調解。 

2.屬于自由裁量權的領域的行政行為。 包括：（1）行政裁決;（2）行政合同;（3）行政機關不履行或遲延履行法定職責;（4）未違反法律禁止性規定，但行政相對人對行政主體侵犯財產權而提起訴訟;（5）具體行政行為存在程序瑕疵;（6）不存在規范性文件或規范性文件相互沖突;（7）具有重大影響的群體性案件。 

另一種使用排除的方法來確定行政訴訟適用調解的范圍： 

第一，行政機關沒有事務管轄權的案件，即超越職權案件。這種情況下，案件根本不存在調解的基礎。被告沒有管轄權，包括橫向管轄權和縱向管轄權，也就沒有可以處分的對象，意味著行政機關沒有可供處分的“對象”，無法履行調解協議。 

第二，行政行為不成立、無效或明顯重大違法。 

第三，涉及確認公民身份關系以及其他“結論唯一性”的行政案件。婚姻登記、戶口登記、身份證、護照發放等涉及公民身份關系的行政行為，不存在適用調解的空間，因其只有“合法有效”與“違法無效”的選擇。 

四、行政訴訟調解啟動與時間等程序規范 

行政訴訟調解的啟動程序應當以原告申請為條件，訴訟中則應由當事人共同提交申請，若是由法院提出，則需雙方自愿。 

學界和實踐中對調解的時間存在不同的觀點：（1）將調解限制在訴訟開始到法庭辯論結束之前;（2）將調解限于一審程序的準備階段;（3）將調解限于進行實體審查后宣布裁判之前。 

行政訴訟中的調解必須遵循嚴格程序，具體來說，包括以下幾個方面：（1）由受案法院管轄;（2）當事人自愿;（3）法院仍需審查;（4）法院應當制作調解協議書;（5）若涉及第三人利益，法院應依職權或依申請追加第三人參加訴訟。 

五、行政訴訟調解與審判的關系——調解模式的選擇 

調解和審判的差異如下表表示： 

從以上比較可以發現，調解與審判的差異還是非常顯著地，然而正是這些差異的存在使得兩者在制度功能上互補。我們可以根據其各自的特征，尋求二者之間協調運作的基點，進而對調解模式做出合適的選擇。學者們對于行政訴訟調解的基本模式提出了多種主張，其中爭論最為激烈的是“調審合一”與“調審分離”兩種模式。 

調審合一指在同一案件中，調解與審判并行，未有專門的調解程序;而調審分離則是指使調解程序與審判并立，成為一種獨立的糾紛解決方式。 

調審合一模式和調審分離模式各自的優勢和弊端如下表： 

 

基于以上對于調解與審判及其模式的對比與比較，調解與判決差異顯著，并且對于正當程序理念的要求，從調解的本質屬性出發，綜合考慮行政訴訟合法性審查的特有屬性，選擇調審分離模式更為合適與恰當。 

六、行政訴訟調解協議的法律效力 

行政案件調解協議應與法院的裁判文書具有同等效力，既包括程序法上的效力，即終結行政訴訟的效力，也包括實體法上的效力，即具有確定力、拘束力和執行力。 

篇(4)

裁決、調解、仲裁、復議的概念

裁決即行政裁決，通常是指行政機關基于法律授權，對行政相對人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛進行審理并作出裁決。《土地管理法實施條例》第25條第3款規定的征地爭議裁決，就是一種行政裁決。

裁決的主要特點，一是裁決的主體是法律規定的特定的行政機關，如征地爭議裁決的主體是批準征地的人民政府。二是裁決的對象主要是法律規定的特定的民事糾紛或行政爭議，如征地爭議裁決的對象是征地過程中發生的補償安置爭議。三是裁決具有裁判性和準司法性質。四是裁決在性質上是一種具體行政行為。

調解是指經過第三者的居間排解疏導、說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動。

調解主要包括以下四種：一是人民調解。即民間調解，是人民調解委員會對民間糾紛的調解，屬訴訟外調解。二是法院調解。即人民法院對受理的民事案件、經濟糾紛案件和輕微刑事案件進行的調解，屬訴訟內調解。其中婚姻案件的訴訟內調解是必經程序，其他民事案件則取決于當事人的自愿，調解不是必經程序。法院調解書與判決書具有同等效力。三是行政調解。又分兩種：一是基層人民政府，即鄉、鎮人民政府對一般民間糾紛的調解，屬訴訟外調解。二是行政機關依照法律規定對某些特定民事糾紛、經濟糾紛或者勞動糾紛等進行的調解，也屬訴訟外調解。如人民政府對征地補償標準爭議的調解，對礦山企業間礦區范圍爭議所進行的調解，都屬于行政調解。四是仲裁調解。即仲裁機構對受理的仲裁案件進行的調解，屬訴訟外調解。

仲裁是指當事人根據雙方的協議或者有關規定，將糾紛提交約定或者規定的非司法性質的第三方，由其對爭議事項所涉權利義務作出裁決，雙方有義務執行裁決結果的一種法律制度或解決糾紛方式。

仲裁主要有以下特點：一是適用于平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，下列糾紛不能仲裁：婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；依法應當由行政機關處理的行政爭議。二是當事人采用仲裁方式解決糾紛的前提是雙方自愿，并達成仲裁協議。三是仲裁委員會應當由當事人協議選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。四是仲裁實行一裁終局的制度。仲裁裁決具有執行力，當事人雙方必須履行。

除一般意義上的仲裁外，《農村土地承包法》中規定的對于土地承包經營糾紛適用的仲裁屬于仲裁的一種特殊形式。該法規定，當事人不愿協商、調解或者協商、調解不成的，可以向農村土地承包機構申請仲裁，也可以直接向人民法院。對于仲裁裁決不服的，可以向人民法院。可見，此種仲裁不同于《仲裁法》所規定的一般意義上的仲裁。本文下面所講的裁決與仲裁的區別也是就一般意義上的仲裁而言的。

復議即行政復議，是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向該行政機關的上一級行政機關或法律、法規規定的其他行政機關提出申請，由受理申請的行政機關對具體行政行為進行審查并作出處理決定的活動。

行政復議主要有以下特點：第一，它是國家行政機關按行政復議程序解決行政爭議的一種活動。第二，它是行政相對人提起的對引起爭議的具體行政行為進行審查的活動。第三，復議既審查行政行為的合法性，又審查行政行為的適當性，既審查具體行政行為，又審查行政機關作出的具體行政行為所依據的規章以下的抽象行政行為。四是除法律另有規定外，對行政復議決定不服的可以提起行政訴訟。

對于土地行政復議案件，除適用《行政復議法》外，還適用2001年國土資源部的《國土資源行政復議規定》。該部門規章對國土資源行政復議機關、復議范圍、復議程序及相關復議文書都作出了詳細規定。

裁決與調解的區別

行政調解雖然是由行政機關居間解決個人或者組織之間的民事爭議，具有司法性質，但其最主要的特點是當事人雙方自愿進行，而不是法律規定的強制程序，由此形成與行政裁決的三個主要區別。

一是程序的啟動不同。行政裁決只要有一方當事人依法提出請求，行政機關就會啟動程序，來裁決當事人之間的糾紛和爭議，而無需另一方當事人同意；而行政調解必須是雙方自愿。二是產生的效力不同。行政裁決作出以后，當事人對裁決不服，可以提起行政復議或者行政訴訟；而行政調解沒有嚴格的約束力，當事人不服調解結果的，可以作為民事案件直接向法院提訟。三是適用的領域不同。行政調解既然出于自愿，行政機關一般無需法律明確授權即可組織、協調當事人達成解決糾紛的協議，也即意味著這種行政司法方式可以在許多領域得以適用；而行政裁決必須有法律上的明文規定作為依據。

當然，裁決的適用也不能排除調解。在裁決的過程中，為及時有效地解決爭議，往往首先要對爭議雙方進行調解。

裁決與仲裁的區別

一是適用的法律不同。仲裁是仲裁委員會依據《仲裁法》和有關法律、法規來進行裁決的；行政裁決則是由行政機關依據法律和職權進行處理，如征地爭議裁決是由省級以上人民政府依照《土地管理法實施條例》進行的。二是受理的依據不同。仲裁實行的是協議管轄，即仲裁委員會受理案件的依據是當事人之間達成的協議；行政裁決是國家行政機關依據其職能行使的強制管轄，對于征地補償安置爭議，裁決是其必經程序，由批準征地的人民政府管轄。三是行使的機構不同。仲裁裁決由仲裁委員會的仲裁庭作出；行政裁決則由行政機關作出。四是產生的效力不同。仲裁是對平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和財產權益糾紛作出裁決，我國《仲裁法》規定仲裁實行一裁終局，即仲裁委員會依法作出的裁決是終局的，當即發生法律效力，雙方當事人必須無條件地履行；而行政裁決則是由行政機關依據其職責，以領導與被領導、管理與被管理者之間的隸屬關系進行的裁決。依照現有法律法規規定，對行政裁決決定不服的，既可以申請行政復議或申請行政訴訟，也可以在申請行政復議之后再申請行政訴訟。

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一、從法行為學的視角來看調解制度的功能

唐納德•布萊克(DonaldBlack)是美國行為主義法學派代表人物，在他出版的《正義的純粹社會學》一書中，認為“調處者介入沖突的概率隨沖突當事人之間的親密程度或關系距離而變化。尤其是這一概率從表面看來隨當事人之間的關系距離增加而增加，直至他們完全是陌生人(如不同社會的成員)時，介入的概率降低。調處行為是關系距離的曲線函數”［2］。布萊克提出五種方式的第三方調處模型。這五種調處行為是隨著親密性的結構而變化，即調處行為的權威性是調處者與當事人關系距離的直接函數。具體來說，和解在調處者與沖突當事人關系極其密切時最頻繁;調解在親密性稍弱時最頻繁;仲裁在親密性更弱時最頻繁;訴訟在幾乎沒有親密性時最頻繁;壓服在調處者與當事人的關系距離最遠時最頻繁。與此相應，調處行為的五種模式隨調處者與當事人的不同距離而形成親密性不同的等腰三角形［2］。以此理論為基礎，筆者認為，如果從對醫療糾紛的各種解決方式來考慮，調處者與醫患雙方之間的親密關系、解決結果的法律效力和當事人的回旋余地三者之間，可以表述為:依次以雙方當事人自行協商、人民調解、行政調解、訴訟及司法調解來看，醫患雙方社會親密性關系的距離不同，當事人會傾向選擇不同的糾紛解決方式。當解決結果的法律效力越強時，當事人反悔和回旋的余地也越小。圖中X為采用的具體解決方式，依次為:A雙方當事人自行協商、B人民調解、C行政調解、D訴訟及司法調解;Y為當事人之間的親密性距離，越向上代表調處者與當事人之間的關系越遠;F1表示解決結果的法律效力，F2表示當事人的回旋和反悔的余地。根據相關規定，人民調解中達成的協議需要由雙方共同向人民法院申請司法確認才具有效力;行政調解中達成的協議，在法律有明文規定情況下，能夠在生效后直接具有效力;而司法調解中達成的協議具有直接法律效力［3］。綜上，調解方式是處于完全性民間自我調處機制向不完全性國家調處機制的過渡階段。筆者認為，基于以下原因考慮，調解方式與其他解決糾紛的方式相比較而言，應該是我國現階段解決醫療糾紛的首選方式。

第一，從以上兩圖可以看出，和解的方式適合的是小規模化和相對穩定化的社會關系，居中解決糾紛的調處者一般稱為和事佬，被雙方選擇作為和事佬的調處者與糾紛雙方的關系都比較密切，他們可能具有長期的共同生活環境和交往。通過和事佬達成的協議，一般可通過威望、信服、常理和自覺服從來履行，能夠做到徹底解決矛盾。但是，由于我國社會正處于從傳統的農業熟人社會、鄉土社會形態向工商業陌生人社會形態的轉型期，不同地域、不同階層的人們之間社會親密性程度有很大差異。從鄉村診所、縣級醫院，到地區、省會大型一級醫院，醫患雙方的親密性程度越來越遠，雙方的對等性越來越不平衡，交流越來越有阻礙;并且診療過程具有科學性和技術性，是一種專業性極強的活動，找個和事佬來進行和解困難很大。退一步說，即使是在鄉村或街道社區醫院中發生的醫療糾紛，也超出了適用常理和常識就能達成共識的范圍，在醫療糾紛中再采用和解方式就有了局限性。第二，司法訴訟活動具有法定的程序和證據要求。法律程序是由時間、空間、方式、手段、步驟構成的，患者一方需要付出這些時間成本和機會成本。由于醫療事故鑒定結論是訴訟過程中的必要證據，患者一方通常情況下并沒有能力或者不愿意承擔這筆鑒定費用。所以，通過司法訴訟程序解決糾紛，一般是患者方的最后或最無奈的選擇。來自國家衛計委的數據顯示，2013年全國醫療機構門診接待數量為73億人次，發生醫療糾紛為7萬件左右［4］。在2014年，全國法院共審結醫療事故損害賠償糾紛案件只有18340件，而在同年，全國醫療衛生機構總診療量達78億人次，比2013年增加5億人次［5］。其中截至2013年底，僅僅是山西省醫療糾紛人民調解委員會，共受理醫療糾紛案件就達到7000余起［1］。從這些數據分析來看，大部分的醫療糾紛并沒有進入訴訟程序。另外，我國目前并沒有醫療糾紛的仲裁解決方式。所以，在目前對醫療糾紛的協商、調解、訴訟三種解決方式中，調解方式就成為最佳的選擇，調解制度的功能具有了相對優越性。

二、通過變量分析檢討不同調解方式的功能

雖然調解制度對解決醫療糾紛具有重要功能，但在實踐中，不同的調解方式發揮的功能也有差異。目前，我國的醫療糾紛調解制度有醫療行政機構調解、人民調解和司法調解三種方式。由于醫療糾紛司法調解是訴訟程序中的活動，當事人必須首先啟動民事訴訟程序才能進行司法調解，所以它的功能被訴訟功能所吸收。本文在考察不同的調解方式功能時，重點放在了行政機構調解和人民調解制度的對比，不再考慮司法調解制度。在行政調解中，作為調解人的衛生行政部門本身在依法行使行政管理職能，也具有醫療常識和國家權威性，比較了解醫院的運作、風險和管理制度，可以做到有的放矢地解決相關的醫療糾紛。但是由于歷史原因，我國醫療衛生行政機構和醫療機構之間存在著利害關系，衛生行政機構同時是醫療機構的管理者和監督者，患者方常常質疑其處理糾紛是否公正。所以，醫患雙方即使達成了調解協議也難以自覺履行。

而人民調解方式能夠消除患者的上述顧慮，取得患者的信任，靈活性和原則性都能較好把握。但是，由于人民調解機構沒有國家公信力作為支撐，缺乏權威性。并且，在人民調解活動中，大多數患者方不愿意去做司法鑒定或醫療損害鑒定，導致事故過錯不明，責任不清，調解人員只能依據經驗和所掌握的專業知識進行調解，存在一定的主觀性和不確定性，調解工作的質量難以保證。因此，這兩種調解方式各有利弊，它們在發揮各自的調解功能時，會受到各種因素的影響，除了上文中提出的醫患雙方與調解者之間的社會親密性、調解協議的法律效力、雙方當事人回旋余地等因素外，還有其他的因素也在起作用。筆者將這些影響調解功能發揮的因素統稱為變量，意思為不確定的或者可以調整的，會對結果發生影響的因素，大致來說可以包括以下幾類。首先，從醫院方來考慮的變量。我國目前的醫療體制按其功能和任務不同，劃分為一、二、三級醫療機構，同時又有特長與重點科室的區分。例如，有些醫院的外科實力較強，有些醫院是中醫特色，有些就是燒傷專科醫院;另外，醫院的就診率、主治醫師資質、科研實力等也有很大的差異。人們通常會認為，醫院等級越高，就越有權威性，處理各種疑難雜癥的水平就越高，患者對醫院的信任度就越高。從現有統計來看，醫療糾紛多見于二級醫院(47.56%)和縣級醫院(38.30%)。其中，外科(31.89%)、內科(17.02%)、婦產科(16.98%)、骨科(9.97%)為糾紛多發科室。其原因可能是，三級醫院相比二級和縣級醫院治療的疑難雜癥較多，患者對自身的疾病發展情況已經有了相應的思想準備，并且三級醫院在醫療技術水平、設備配置、醫療處置中的風險意識和應對機制等方面也成熟一些，患者給予了醫院更多信任。另外，從數據中還可以看出，糾紛的多發科室也是集中在治療效果及時顯現的科室，例如外科，而對于那些需要長期治療的慢性疾病發生糾紛的概率一般很低。雖然現有數據還很難精確統計醫療機構的差異對選擇調解方式有多大影響，從理論上來說，越是多發糾紛的醫院和科室，醫院一方越是愿意選擇行政調解方式，因為醫院方希望行政機構介入，在國家公權力的壓服下盡快息事寧人。同時由于醫院有更多的處理糾紛經驗和先例，在行政調解中，也容易有把握的標準，不至于承受很大的社會壓力和政治風險。當然，既然是變量就有另外的可能性，如果醫院特別顧忌聲譽和行業政績考核的問題，或者醫院知道自身確實存在不規范的醫療行為，也可能傾向于在一些糾紛中選擇人民調解，作出較大的讓步。其次，從患者方考慮的變量。在醫療糾紛中，對患者一方需要考慮的變量具有最大的不確定性，因為對患者都是作為個體來考慮的，歸類有些困難。據統計，在醫療糾紛主體方面，男性(57.74%)多于女性(42.26%)，年幼患者和中老年患者較多。

因此，患者的年齡和性別、患者一方的知識文化程度、獲取信息的能力和溝通能力、對醫院和主治醫師的信賴與預期以及具有的經濟能力等等，都影響著當事人選擇何種方式解決糾紛。從理論上來說，如果患者具有相當文化程度，能夠獲取廣泛的信息，積極與醫師溝通，也就更容易與醫院達成共識，不論是選擇雙方的自行協商解決還是調解方式，解決問題的難度都相對較低;而如果患者的知識文化水平較低，可能還承受著很重的經濟壓力，對醫院和醫師有著很高期望，一旦發生糾紛，尋求調解的愿望會更強，并且他們由于不信任衛生行政機構，更愿意采用人民調解方式。同時，這兩種類型的患者在醫療糾紛中，關注的側重點是不同的:前一類患者關注更多的是治療過程的專業性知識和技術手段等方面的因素，例如采用的是不是最先進的治療手段;對于疾病的客觀發展過程和難以避免的并發癥以及醫療中的意外事故、手術風險有沒有充分告知;主治醫師有沒有相應的臨床經驗等等。而后一類患者會更注重醫療服務水平的高低等因素，例如，認為醫院和醫生的知情告知不到位，對患者缺乏人文關懷，沒有做到及時細致問診等等。另外，除了上述存在的變量外，還有其他類型的變量，例如是否已經構成了醫療事故;如果構成了醫療事故，是構成幾級事故;醫療機構的責任屬于主要責任還是次要責任以及法律責任的舉證規則等等，都會對于調解活動造成影響。

三、發揮調解制度功能的兩點建議

2010年司法部、衛生部、中國保監會聯合了《關于加強醫療糾紛人民調解工作的意見》，要求遵循“因地制宜、循序漸進、不搞一刀切”的原則來加強人民調解工作。同時，衛生部要求2010年底必須啟動醫療糾紛調解和醫療責任保險制度。經過這幾年的發展，現在已經形成了運作比較好的寧波、蘇州、海南、山西等地方的調解模式。本文基于法行為學理論對于調解功能影響的分析，提出以下兩方面的淺見。一是合理配置調解資源，實現人民調解與行政調解的功能互補。有些學者提出，為了發揮醫療糾紛調解制度的作用，應該建立行政調解和人民調解合一的模式。但從上文的分析看出，影響醫療糾紛調解機制發揮功能的因素很多，不可能建立一個統一的調解模式，而應該讓兩種方式實現功能上的互補，加強人民調解的權威性和行政調解的公正性。

針對醫療糾紛發生的特點，應重點關注二級和縣級醫院中的問題，強化調解機構的設置。合理考慮醫患雙方各自的特點，尤其是患者一方的個性化特征，設置相應的調解機構和人員。在調解人員的聘用和培訓方面，由于同時具有醫學、法學等相關的經驗與能力，和具有熱心事業、盡職盡責的職業倫理的調解人員嚴重短缺，完全可以按照糾紛的特點配置不同特長的調解人員。例如有的糾紛需要具有法學專業或醫學專業知識的調解員;而有的糾紛只需要具備處理糾紛的經驗就可以了，并不需要具備專業性知識，這樣就擴大了調解員的來源和構成。針對不同類型的醫療糾紛，靈活選擇解決方式。大致來說，醫療糾紛可以分為醫療技術損害糾紛、醫療倫理損害糾紛、醫療產品損害糾紛和醫療服務糾紛，不同類型糾紛解決的關鍵環節不同，有的側重于依據科學鑒定結論，而有的主要是進行說理與妥協。如果發現雙方確實很難達成一致，就要及時終結調解，建議當事人選擇訴訟解決。二是完善調解制度的功能，從評價型向促進型發展。評價型調解功能是指調解機構重點在于提供與爭議有關的法律、事實和證據的意見，籍此說服各方解決糾紛;而促進型調解功能的側重點是提供溝通平臺，醫患雙方能夠藉此進行感情的宣泄，幫助找出共同利益點。客觀來說，我國的醫療糾紛不僅僅是個案中的技術或服務問題，而是更深層次的醫患雙方之間社會信任缺失。因為從醫療技術的發展來說，現在的醫療行為應該比過去更具有科學和規范性，但醫患雙方的矛盾卻越來越多。這其實是早期我國醫療行業中的混亂和腐敗的惡果，導致醫患關系惡化，患者對醫生不信任，總認為醫生沒有盡職盡責;并且隨著網絡信息的傳遞，很多患者在就診前就可能獲取了一些疾病的治療信息。

篇(6)

范圍：行政機關（包括具有行政管理職權的組織）與公民、法人或者其他組織之間產生的行政爭議；公民、法人或者其他組織之間產生的與行政管理有直接或間接關聯的糾紛。

行政調解工作應當遵循以下原則：

㈠自愿原則。行政調解要充分尊重當事人意愿，不得強迫當事人接受調解方式或調解結果。

㈡合法原則。行政調解要符合法律、法規和國家政策，不得侵犯國家利益，不得侵犯公民、法人和其他組織的合法權益。

㈢平等原則。行政調解機關應當充分尊重行政管理相對人自愿、充分、真實地表達自己意愿和訴求的權利，公正、公平地調處爭議糾紛。行政機關作為當事一方時，與管理相對人在調解過程中地位平等。

㈣積極主動原則。行政機關應增強行政調解意識，主動排查、化解行政爭議，探索研究化解行政爭議的新機制，主動加強與人民調解、司法調解組織的溝通配合。

二、堅持依法行政，做好行政調解工作

堅持依法行政是從源頭上預防和減少行政爭議的重要措施。各鄉鎮人民政府、各街道辦事處、縣級各部門要認真落實行政主管責任，充分運用調解的辦法處理行政爭議和與行政管理有關的糾紛，著力解決影響社會穩定的突出爭議糾紛；根據需要，可以邀請有關單位、專業人士或者其他個人參加行政調解，被邀請的單位或個人應當予以支持。在調解行政爭議時，要找準爭議糾紛的焦點和各方利益的連接點，充分發揮專業優勢，著力采取靈活多樣的方式方法，開展耐心、細致的說服疏導工作，促使各方當事人互諒互讓，消除隔閡，引導當事人達成解決爭議糾紛的協議。經行政機關調解的爭議糾紛，達成協議的，行政機關應當制作調解書。當事人應當按照約定自覺履行行政調解協議，不得擅自變更或者解除。對不愿進行行政調解的或未達成協議的行政調解，行政機關要積極引導當事人運用行政復議、裁決等方式解決，調解不成功或對行政復議和裁決結果不服的，應主動告知當事人救濟權利和渠道。

著力構建和完善行政調解工作體系。縣政府成立全縣行政調解協調工作領導小組，下設行政調解協調中心，辦公地點設在縣政府法制辦，代表縣政府加強對各行政機關開展行政調解工作的日常考核，及時糾正行政調解工作中的錯誤或不當傾向。各鄉鎮人民政府、各街道辦事處、縣級各部門要成立相應的領導小組和辦公室，全面加強本地區、本部門行政調解工作的組織領導。

三、落實職責分工，強化工作保障

各鄉鎮人民政府、各街道辦事處、縣級各部門要切實轉變行政管理方式，強化行政調解意識，按照職責分工做好爭議糾紛調處工作。縣政府法制辦要切實發揮牽頭作用，加強對縣內行政調解工作的指導、督促、協調。各鄉鎮、街道要按照“屬地管理”的原則，做好轄區內行政調解工作；縣級各部門要按照“行業管理”原則，做好本行業本系統行政調解工作。

各地、各部門要切實發揮行政調解的主體作用，確定分管領導和工作機構具體承擔行政調解工作，解決好辦公場所和必要的辦公設施；要把政治思想好、業務能力強、有較高法律素質的干部充實到行政調解隊伍，建立調解員信息庫，公布調解人員名單，并加強管理和培訓，不斷提高調解員的綜合素質和業務能力；要嚴格落實行政調解工作責任制，建立健全行政調解相關制度，做好防范措施；要建立健全激勵機制，對工作成績突出的單位和個人給予表彰獎勵。縣政府將對組織領導不力、工作不落實、責任不到位導致爭議糾紛突出的鄉鎮和部門，給予通報批評并限期整改；對工作敷衍塞責、無故推諉或拖延導致嚴重影響社會穩定的重大事件和案件發生的，要實行責任倒查、追究相關領導和相關人員的責任。

四、加強協調配合，建立長效機制

篇(7)

第一條為進一步做好社會治安綜合治理工作，完善全鎮矛盾糾紛排查調處工作機制，實現“人民調解”、“行政調解”、“司法調解”三大調解手段的銜接聯動（以下簡稱“三調聯動”），制定本辦法。

第二條“三調聯動”必須堅持“黨委政府總攬，綜治部門協調，司法行政主辦，相關部門協作”的工作方針，堅持各自調解與聯動調解相結合、依法調解與以德調解相結合、引導調解與自愿調解相結合、平等調解與公正調解相結合的工作原則。

第三條開展“三調聯動”工作指導思想是：以維護社會穩定、構建“平安和諧”為目標，完善矛盾糾紛排查調處機制，整合三大調解資源，提高矛盾糾紛調處化解能力，為促進全鎮經濟建設和社會發展創造良好的治安環境。

第四條開展“三調聯動”工作的工作目標是：實現“四下降、四提高、兩不出現”。即：民轉刑案件、民事訴訟案件、行政復議案件、案件下降，人民調解成功率、民事訴訟案件調解率、行政案件調解率、調解協議履行率提高，不出現惡性群眾性事件和民轉刑命案。

第二章組織機構

第五條成立鎮“三調聯動”工作領導小組，由鎮黨委分管政法副書記任組長，縣駐鎮維穩信息督查員協助。

第三章基本原則

第六條各自調解與聯動調解相結合。審判機關、檢察機關、公安機關和司法行政機關既充分發揮各自的獨特調解優勢，又有機銜接，密切配合，協調一致地開展工作，形成化解矛盾糾紛的合力。

第七條依法調解與以德調解相結合。以事實為依據，以法律為準繩，開展矛盾糾紛調解工作。同時，在調解過程中，教育引導當事人用社會主義道德觀、價值觀和榮辱觀的要求規范自己的行為，自覺消除隔閡，達成和解。

第八條引導調解與自愿調解相結合。在調解工作中，一方面引導當事人把調解作為解決矛盾糾紛的首要選擇，不以公共權力壓制當事人接受調解；另一方面，充分尊重雙方當事人的意愿，充分尊重雙方當事人的訴訟權利，不強迫當事人接受調解方式和調解結果。

第九條平等調解與公正調解相結合。在調解工作中堅持公道中立，平等對待雙方當事人，注重兼顧雙方當事人的合法權益，確保調解結果公平、公正。

第四章保障措施

第十條保障“三調聯動”必需的經費。解決三調“聯運”工作專項經費，重點解決基層調解組織和工作經費，落實基層調解人民的報酬。

第十一條加強調解人員的教育培訓工作。采取多種形式，加大教育培訓力度，提高人民調解員、行政執法人員和司法人員的政治業務素質和工作能力。

第十二條依法確認人民調解協議的法律效力。人民法院、人民檢察院要及時審查、審理涉及人民調解協議的案件，對符合法律、法規的人民調解協議要予以支持。依照《最高人民關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，依法確認人民調解協議的法律效力。