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篇(1)

[關(guān)鍵詞]反傾銷法；公共利益原則；立法；完善

[中圖分類號]F273.7　[文獻標(biāo)識碼]A　[文章編號]1006-5024(2009)07-0173-05

[作者簡介]王祥修，上海政法學(xué)院國際法商系教授，研究方向為國際法學(xué)。(上海201701)

反傾銷措施是一種被WTO多邊法律體系所允許的貿(mào)易救濟措施，其宗旨是促進公平競爭、維護正常的國際貿(mào)易秩序，它體現(xiàn)了市場開放與適度保護的統(tǒng)一。由于反傾銷措施是以保護“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”的利益作為基本出發(fā)點的，所以，隨著貿(mào)易自由化的不斷發(fā)展，它已經(jīng)成為各國使用頻率最高的“合法”貿(mào)易救濟手段。但是，我們也應(yīng)該看到，反傾銷措施是一把“雙刃劍”，用得不好或被濫用，不僅會變成貿(mào)易保護主義的工具，擾亂正常的國際貿(mào)易秩序，還可能損害國家的整體利益，甚至影響與出口國正常的貿(mào)易關(guān)系。為此，反傾銷立法中的公共利益原則便受到了國際社會的普遍關(guān)注。

一、反傾銷法的價值取向及其局限

反傾銷法是為維護正常的國際貿(mào)易秩序?qū)Τ隹谫Q(mào)易中的傾銷行為和進口國所采取的反傾銷措施進行限制和調(diào)整的國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范的總稱。保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)免遭傾銷損害是反傾銷法的最直接目的。但隨著近年來國際上反傾銷案件的增多，其使用頻率日益提高，適用范圍日益擴大，其合理性卻越來越令人懷疑。因為它在保護國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的同時，卻可能損害了社會的整體福利水平和與被控傾銷出口商品所在國之間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系。這就有必要探討反傾銷法的價值取向。

法律的價值在于滿足人們的某種需要，對不同人需求的不同程度的滿足或拒絕承認(rèn)即為法律的價值取向。一種法律制度能否為人們帶來利益和為哪些人帶來利益，是判斷其價值的出發(fā)點。對于國家來說，在創(chuàng)設(shè)每一項法律制度的時候，都必須考慮到各方面的社會利益的平衡，而當(dāng)兩種社會利益之間的沖突無法協(xié)調(diào)時，它就必須做出取舍，這就表現(xiàn)出一項立法的價值取向。在決定是否采取反傾銷措施時，相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的保護與消費者及下游企業(yè)的利益就是一對矛盾。國家既需要消除國外傾銷這種不公平貿(mào)易行為的不利影響，以便為國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境，又有為國內(nèi)居民提供良好社會福利的責(zé)任。國外產(chǎn)品在本國的傾銷可使國內(nèi)的消費者及下游企業(yè)獲利，但也會使本國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)受到損害；而阻止國外產(chǎn)品傾銷可使本國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)得到保護，但本國的消費者及下游企業(yè)卻要為此付出代價。在這二者之間國家必須擇其一。

鑒于國外產(chǎn)品傾銷不但會直接損害國內(nèi)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)，而且從長遠(yuǎn)來看也會損害本國消費者及下游企業(yè)的利益，故多數(shù)國家選擇了以反傾銷法對本國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)提供保護。盡管采取反傾銷措施損害了消費者的利益，但國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的長期健康發(fā)展與這種利益的短暫缺失相比是更迫切、更重要的需要，因而也是公平的。因為反傾銷法價值取向的選擇不在于考慮對單個個體是否公平，而在于考慮滿足哪些人的需要才更為公平。由此可見，反傾銷法的價值取向在于抵制國外產(chǎn)品的低價銷售對本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)所帶來的損害。反傾銷法選擇的是保護相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，其優(yōu)先考慮的是國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益，放棄了消費者及下游企業(yè)的利益。而這正是反傾銷法的局限之所在。

二、反傾銷法中確立公共利益原則的必要性

反傾銷法的最初目的是保護國內(nèi)受損產(chǎn)業(yè)的利益，維護公平貿(mào)易。然而，反傾銷的濫用給各國經(jīng)濟和社會福利帶來的消極影響更令人深思。許多國家認(rèn)識到采取反傾銷措施的效果并不是孤立的，盡管本國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)利益得到了保護，但同時，包括消費者、下游企業(yè)等在內(nèi)的社會其他各方面利益卻被忽略了。因此，如果在采取反傾銷措施前能充分考慮各利害關(guān)系方的利益，經(jīng)過綜合權(quán)衡之后再作出決定，一方面可以使反傾銷措施更符合經(jīng)濟規(guī)律的要求，有利于進口國的整體利益。另一方面又可以使各國對于采取反傾銷措施的考量更加謹(jǐn)慎，一定程度上減少濫用反傾銷措施進行貿(mào)易保護的情況。

具體說來，促使各國將公共利益問題引入反傾銷立法中的原因主要有以下幾個方面：

1　產(chǎn)業(yè)分工的需要

在當(dāng)今社會分工日益細(xì)化的背景下，許多產(chǎn)業(yè)都成為某個產(chǎn)業(yè)鏈中的一個環(huán)節(jié)。對于產(chǎn)品具有上下游關(guān)系的產(chǎn)業(yè)，反傾銷措施的采取會具有不同影響。對上游產(chǎn)品征收保護性的反傾銷稅，意味著下游產(chǎn)品生產(chǎn)成本的增加。根據(jù)美國的一項調(diào)查報告，美國的鋼鐵產(chǎn)業(yè)若通過反傾銷稅或保障措施能夠減少15％的進口，可以挽救6000個鋼鐵行業(yè)的就業(yè)機會，但作為代價，下游企業(yè)和消費者將為此多付出270億美元的成本，同時鋼鐵產(chǎn)品的下游用戶還將失掉1.8萬個就業(yè)機會。

2　保護消費者利益的需要

國外產(chǎn)品以傾銷價格進入國內(nèi)，從一定程度上說有利于消費者，而且也能促進國內(nèi)企業(yè)積極改進生產(chǎn)技術(shù)，提高產(chǎn)品的市場競爭力。如果傾銷產(chǎn)品被征收了反傾銷稅，進入市場的價格必然會升高，這種價格上漲通常會轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，由消費者承擔(dān)，損害了消費者的利益。另外，反傾銷具有貿(mào)易保護的作用，容易助長國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品的壟斷地位，使其怠于進行技術(shù)更新與提高生產(chǎn)率。

3　國際貿(mào)易關(guān)系相互依賴的需要

從短期來看，首先實施反傾銷措施的國家(或地區(qū))占有暫時的有利地位，但從長期看，考慮到國際貿(mào)易關(guān)系的相互依賴性，反傾銷所帶來的總收益未必就是正值。因為受指控國會利用各種條件進行貿(mào)易報復(fù)，受雙方綜合力量對比以及貿(mào)易關(guān)系的影響。這種報復(fù)未必是完全對的。

總之，公共利益原則的引入既是反傾銷濫用在貿(mào)易自由化背景下矯正的必然結(jié)果，也是社會各方面利益對合理實行反傾銷措施的客觀要求。

三、公共利益原則的涵義

對于“公共利益”的涵義，正如臺灣學(xué)者陳新民所稱：“公共利益概念的最特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”。無論是經(jīng)濟學(xué)界還是社會學(xué)界對于公共利益都沒有明確的界定。即便在法律范疇內(nèi)，各國都將公共利益作為一項法律原則予以確定，但也無明確的定義。反傾銷法中的公共利益亦是如此。

不過，許多學(xué)者對公共利益做過獨到的解釋。英國學(xué)者邊沁認(rèn)為共同體的利益是組成共同體若干成員的利益的總和。德國學(xué)者阿爾弗萊德?弗得羅斯則認(rèn)為：公共利益既不是單個個人所欲求的利益總和，也不是人類整體的利益，而是一個社會通過個人的合作而生產(chǎn)出來的事物價值的總和。美國學(xué)者博登海默則從個人權(quán)利的外部界限角度定義了公共利益，即“意味著在分配和行使個人權(quán)利時決不可以超越的外部界限”，“外部界限的意思是：賦予個人權(quán)利以實質(zhì)

性的范圍本身就是增進公共利益的一個基本條件”。美國學(xué)者E?R?克魯斯克和B?M?杰克遜在《公共政策詞典》中，將公共利益定義為社會或國家占絕對地位的集體利益，而非某個狹隘或?qū)ｉT行業(yè)的利益。

國內(nèi)部分學(xué)者對公共利益問題也進行了大量研究，趙維田認(rèn)為“公共利益是在傾銷認(rèn)定、損傷標(biāo)準(zhǔn)以及采取反傾銷措施時，不能只考慮到受損傷的國內(nèi)行業(yè)的利益，還要考慮或重視公眾的利益，尤其是消費者和用戶(包括中間生產(chǎn)人)的利益”。朱慶華認(rèn)為公共利益是“包括國內(nèi)生產(chǎn)商、進口商、工業(yè)用戶、消費者等利害關(guān)系方利益在內(nèi)的國家(或地區(qū))整體利益”。陸文認(rèn)為“公共利益考慮則是出于一種保護本國上下游產(chǎn)業(yè)、工業(yè)用戶和消費者等的利益而向國內(nèi)反傾銷受益者征收補償性關(guān)稅的措施，因此，可以說是對反傾銷利益的國內(nèi)再分配”。劉重認(rèn)為“公共利益從一般意義上講，就是大眾的利益、全社會的整體利益和國家利益”。

筆者認(rèn)為，公共利益有廣狹之分。從狹義上說，反傾銷的公共利益直接涉及國內(nèi)同類產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)利益、貿(mào)易中間商的利益、該產(chǎn)業(yè)下游生產(chǎn)者利益、上游生產(chǎn)者的利益、最終消費者的利益、涉案以及相關(guān)產(chǎn)業(yè)勞動力的就業(yè)。從廣義來講，它還間接影響到一國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、產(chǎn)業(yè)以及整體經(jīng)濟的安全、貿(mào)易結(jié)構(gòu)和水平、海外直接投資、貿(mào)易盈余與外匯儲備，甚至一國的經(jīng)濟發(fā)展的速度、水平和整個發(fā)展戰(zhàn)略。反傾銷的公共利益也會涉及兩國的政治利益。當(dāng)今世界，經(jīng)濟利益和政治利益緊密相連，兩國之間經(jīng)濟利益的糾紛和矛盾很難說不會影響兩國的政治利益和外交關(guān)系。相反，兩國經(jīng)濟領(lǐng)域的較量往往是以政治和外交斗爭為后盾的，在國與國之間的關(guān)系中，經(jīng)濟和政治往往互為手段和目的。因此，考慮反傾銷中公共利益問題時，經(jīng)濟和政治利益都應(yīng)該在考慮的范圍之內(nèi)。

四、國際反傾銷法中的公共利益原則

公共利益原則已經(jīng)成為反傾銷法的重要發(fā)展趨勢，各國紛紛在反傾銷法中加強了對公共利益的相關(guān)規(guī)定。其中，歐盟與加拿大的公共利益原則較為完善和發(fā)達，同WTO的相關(guān)規(guī)定一起體現(xiàn)了國際反傾銷法中公共利益原則的發(fā)展方向。比較和分析這3種主要的公共利益原則，對于完善我國相關(guān)立法有著重要的借鑒和啟發(fā)意義。

1　加拿大反傾銷法律中的公共利益原則

加拿大早在1904年就頒布了世界上最早的成為反傾銷法，但它關(guān)于公共利益的規(guī)定始見于1984年頒布，后經(jīng)多次修改的《特別進口措施法》(Special Import Measures Act)。2000年修訂的《特別進口措施法》第45節(jié)中規(guī)定：在做出最終損害裁定后，如果有充分理由相信按確定的傾銷幅度征收反傾銷稅不符合公共利益，加拿大國際貿(mào)易法院可以自行或依據(jù)利害關(guān)系人的請求發(fā)起公共利益調(diào)查，并允許任何與調(diào)查有利害關(guān)系的當(dāng)事人(包括下游用戶、消費者協(xié)會和競爭政策當(dāng)局)向國際貿(mào)易法庭陳述相關(guān)的理由。該法律還明確規(guī)定了國際貿(mào)易法院在公共利益調(diào)查中應(yīng)考慮的因素，包括：(1)是否可以從與該反傾銷訴訟無關(guān)的其他國家或出口商獲得相同產(chǎn)品?(2)如果對傾銷幅度全額征收反傾銷稅，則是否會大大降低國內(nèi)相同產(chǎn)品的市場競爭?是否給以有關(guān)產(chǎn)品為投人品的本國生產(chǎn)商造成重大損害?是否因限制獲得生產(chǎn)或服務(wù)中使用的投入品或技術(shù)而嚴(yán)重?fù)p害產(chǎn)業(yè)競爭力?是否嚴(yán)重限制消費者按競爭性價格選擇或獲得產(chǎn)品的權(quán)利，或通過其他方式給消費者造成嚴(yán)重?fù)p害?(3)如果降低或取消反傾銷稅是否會給國內(nèi)相似產(chǎn)品生產(chǎn)中使用的投入品的國內(nèi)生產(chǎn)商造成重大損害?等等。如果國際貿(mào)易法院最終認(rèn)定，沒有理由減幅征收反傾銷稅，該機構(gòu)將公告，說明結(jié)論與理由；如果法院認(rèn)定按傾銷幅度全額征收反傾銷稅不符合公共利益，該機構(gòu)將向國家財政部提交報告，提出建議并說明理由。

加拿大反傾銷法中的公共利益原則具有以下特點：一是公共利益調(diào)查具有獨立的程序；二是公共利益調(diào)查與反傾銷稅率的確定結(jié)合在一起。加拿大反傾銷法中盡管列舉了一些在公共利益調(diào)查中應(yīng)該考慮的因素，但是沒有對公共利益這個概念作實質(zhì)定義。

2　歐盟反傾銷條例中的公共利益原則

在歐盟反傾銷法中，公共利益被稱為“共同體利益”(the Community Interest)。在反傾銷調(diào)查中，如果對傾銷、損害和因果關(guān)系都作出肯定性結(jié)論后，歐盟委員會還需要另行調(diào)查共同體利益，以確定實施反傾銷措施對歐共體整體造成的消極影響是否超過對申訴產(chǎn)業(yè)造成的積極影響。歐盟在第3283／94號《反傾銷條例》中指出“共同體利益”包括國內(nèi)工業(yè)、消費者和使用者三方的利益，規(guī)定各方的代表機構(gòu)在歐共體反傾銷調(diào)查中均有提供情報、要求聽證、發(fā)表意見的權(quán)利。歐盟在第384／96號《反傾銷條例》中對公共利益作出了更為明確而詳細(xì)的規(guī)定。該法第21條第1款規(guī)定：“關(guān)于是否應(yīng)歐共體利益要求進行干預(yù)的裁定，應(yīng)當(dāng)建立在對所有的不同利益，包括國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的、用戶的和消費者的利益作為一個整體評價的基礎(chǔ)上。只有當(dāng)所有當(dāng)事人根據(jù)第2條都有機會發(fā)表意見，才能根據(jù)本條做出裁定?！边@是歐盟反傾銷法中突出的特點之一。另外，歐盟在調(diào)查中不僅計算傾銷幅度，同時還計算損害幅度，在反傾銷稅計算和征收上執(zhí)行的是“稅額從輕原則”，即以能否消除對國內(nèi)工業(yè)的損害為征稅標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，如果征收較低的稅就可以消除傾銷對國內(nèi)工業(yè)造成的損害，則應(yīng)當(dāng)以較低稅額征收反傾銷稅。稅額從輕原則，也從一定意義上反映出歐盟反傾銷法試圖協(xié)調(diào)平衡各國國內(nèi)生產(chǎn)廠商與消費者之間的利益，這也是公共利益原則的進一步體現(xiàn)。

3　WTO反傾銷協(xié)議中的公共利益原則

WTO《反傾銷協(xié)議》中沒有明確規(guī)定“公共利益標(biāo)準(zhǔn)”，但它鼓勵成員方在反傾銷調(diào)查時給予工業(yè)用戶和消費者組織提供相關(guān)信息的權(quán)利以及采取較少征稅規(guī)則以盡量減少對公共利益的損害。這為一國主管機關(guān)在實施反傾銷措施時，充分考慮公共利益問題提供了依據(jù)?！斗磧A銷協(xié)議》第6條第12款規(guī)定：主管機關(guān)應(yīng)向被調(diào)查產(chǎn)品的工業(yè)用戶，或在該產(chǎn)品通常為零售的情況下，向具有代表性的消費者組織提供機會，使其能夠提供與關(guān)于傾銷、損害和因果關(guān)系的調(diào)查有關(guān)的信息。第9條第1款就“較少征稅規(guī)則”進行了規(guī)定：在所有征收反傾銷稅的要求均已滿足的情況下是否征稅，及征收的反傾銷稅金額是否應(yīng)等于或小于傾銷幅度，均由進口成員的主管機關(guān)決定，如反傾銷稅小于傾銷幅度即足以消除對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害，則征稅額最好小于傾銷幅度。

相比加拿大和歐盟，WTO《反傾銷協(xié)議》對公共利益的規(guī)定比較模糊，適用范圍不夠?qū)挿?，僅要求成員方考慮下游用戶和消費者的利益，忽略了市場競爭等因素，同時“較少征稅規(guī)則”中對成員方?jīng)]有作出強制性規(guī)定，賦予了成員方太大的自由裁量權(quán)，使公共利益的實施效果大打折扣。

加拿大和歐盟有關(guān)公共利益原則的規(guī)定則較為完善，并不失各自的特色。從調(diào)查程序和調(diào)查后果來看，加拿大的反

傾銷制度比較靈活。歐盟則在反傾銷法中賦予公共利益原則較高的地位，其實施程序也比較嚴(yán)格，在一定程度上代表了國際反傾銷立法的發(fā)展方向，防止了反傾銷措施的濫用，有助于反傾銷結(jié)果的客觀性。

五、我國反傾銷法中的公共利益原則

1　我國在反傾銷法中公共利益原則的確立

我國反傾銷立法相對較遲，最早頒布的反傾銷法是國務(wù)院于1997年3月25日根據(jù)《對外貿(mào)易法》的《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》。但由于歷史和實踐的局限，該條例中沒有關(guān)于公共利益方面的規(guī)定。2001年10月31日，國務(wù)院通過的《中華人民共和國反傾銷條例》，雖仍然沒有公共利益的明確規(guī)定，但在對立法宗旨的修改以及具體的條款中，不僅體現(xiàn)了對公共利益的考慮，而且涉及公共利益審查的程序規(guī)定。如1997年的《反傾銷反補貼條例》第1條規(guī)定的立法宗旨是：“為了維護對外貿(mào)易和公平競爭，保護國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)”；而2001年的《反傾銷條例》中刪去了“保護國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)”，這說明我國反傾銷立法已經(jīng)突破了只是片面保護國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的局限，已認(rèn)識到全面權(quán)衡、統(tǒng)籌兼顧反傾銷所涉及的所有相關(guān)利害關(guān)系方利益的重要性。根據(jù)這一立法宗旨，該條例第20條規(guī)定：“調(diào)查機關(guān)應(yīng)當(dāng)為有利害關(guān)系方提供陳述意見和論據(jù)的機會”。第23條規(guī)定：“調(diào)查機關(guān)應(yīng)允許申請人和利害關(guān)系方查閱本案有關(guān)資料。但是，屬于按保密資料處理的除外”。第27條第5項規(guī)定：“外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委共同認(rèn)為不適宜繼續(xù)進行反傾銷調(diào)查的，反傾銷調(diào)查應(yīng)當(dāng)終止，并由外貿(mào)部予以公告”，該規(guī)定實際賦予我國反傾銷主管機關(guān)考量公共利益的裁量權(quán)，允許其在綜合權(quán)衡我國政治、經(jīng)濟、外交等方面利弊得失的基礎(chǔ)上，做出是否終止反傾銷調(diào)查的決定。此后，外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委根據(jù)辦案實際需要，以行政規(guī)章的方式于2002、2003年頒布實行的有關(guān)反傾銷立案調(diào)查、聽證會、信息披露、問卷調(diào)查、實地核查、價格承諾等一系列暫行規(guī)則和規(guī)定，都在一定程度上對反傾銷適用公共利益原則提供了法律依據(jù)。

2004年3月31日國務(wù)院了修改后的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱為《條例》)，這次修改的一大特色是明確提出了公共利益原則?！稐l例》第33條第1款規(guī)定：“商務(wù)部認(rèn)為出口經(jīng)營者作出的價格承諾能夠接受并符合公共利益的，可以決定中止或者終止反傾銷調(diào)查，不采取臨時反傾銷措施或者征收反傾銷稅”。第37條規(guī)定：“終裁決定確定傾銷成立，并由此對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的，可以征收反傾銷稅。征收反傾銷稅應(yīng)當(dāng)符合公共利益”。此外，在第17條提起申訴條件、第20條給予利害關(guān)系人陳述意見等反傾銷調(diào)查相關(guān)環(huán)節(jié)的規(guī)定中，均體現(xiàn)了對公共利益的考量。

2　我國在反傾銷法中體現(xiàn)公共利益原則的不足

(1)缺乏公共利益范圍的明確界定

反傾銷措施是否符合公共利益，意味著主管機關(guān)必須考察申訴產(chǎn)業(yè)之外的利益。因此，哪些利益與公共利益有關(guān)，誰能代表這些利益，如何確定參加方的資格，成為公共利益審查中至關(guān)重要的問題?！稐l例》第19條所定義的反傾銷案件的“利害關(guān)系方”，包括申請人、已知的出口經(jīng)營者和進口經(jīng)營者、出口國(地區(qū))政府以及其他有利害關(guān)系的組織、個人。這一規(guī)定中“其他有利害關(guān)系的組織、個人”仍是一有待解釋的概念。這樣，反傾銷主管機關(guān)在確定哪些組織和個人可以參加反傾銷程序，可以就某些問題發(fā)表意見等方面享有較大的自由裁量權(quán)，主管機關(guān)完全有可能依據(jù)其自身對公共利益的理解來進行審查，從而使公共利益不能得到盡可能完整的體現(xiàn)。

(2)缺乏公共利益程序性權(quán)利的明確規(guī)定

利害關(guān)系方的程序性權(quán)利包括發(fā)表信息、提供信息和獲得信息的權(quán)利。利害關(guān)系方發(fā)表意見和提供信息的目的在于使主管機關(guān)更全面地掌握信息，以確定采取反傾銷措施的要件是否滿足?！稐l例》對公共利益審查的程序規(guī)定主要見于第20條和第23條。從實踐來看，我國下游企業(yè)參與反傾銷程序的主要方式是參加主管機關(guān)召集的座談會及主動向主管機關(guān)提出書面意見和材料，“座談會”是一種非正式的方式，很難保證下游企業(yè)和其他利害關(guān)系方有效參與反傾銷程序，充分表達其意見，也很難對調(diào)查結(jié)果起到嚴(yán)格的控制作用，降低了公共利益原則的實際操作性。

(3)缺乏公共利益調(diào)查時效的明確規(guī)定

《條例》第26條規(guī)定反傾銷調(diào)查應(yīng)當(dāng)自立案調(diào)查決定公告之日起12個月內(nèi)結(jié)束(特殊情況下延長期不得超過6個月)，但公共利益調(diào)查從何時開始至何時終止，利害關(guān)系方何時提出書面申請，何時答辯，聽證會何時舉行，何時作出公共利益的裁決等問題我國都未作出規(guī)定。這就容易導(dǎo)致主管機關(guān)辦事效率低下，利害關(guān)系方的權(quán)益無法及時實現(xiàn)。此外，我國在時效規(guī)定上還具有不對等性，相對人違反時效的規(guī)定，將喪失本可獲得的權(quán)益；而行政機關(guān)違反時效規(guī)定，如舉行聽證會，事先沒有將聽證的時間、地點及聽證所涉及的法律問題、事實問題及時通知相對人，聽證機構(gòu)在作出肯定性終裁前沒有給予相對人聽證機會，行政機關(guān)該如何承擔(dān)責(zé)任等問題，現(xiàn)行《條例》都未作出規(guī)定。

(4)缺乏“較少征稅規(guī)則”的規(guī)定

較高的反傾銷稅率雖能對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提供更多的保護，但也會對下游企業(yè)和消費者利益造成更大的損害，較少征稅規(guī)則可以將反傾銷稅降低至消除國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的必要水平，減少對下游產(chǎn)業(yè)和消費者利益的損害，從而更好地維護公共利益?！稐l例》第42條卻只規(guī)定“反傾銷稅稅額不超過終裁決定確定的傾銷幅度”。從現(xiàn)有的反傾銷案例來看，我國在對傾銷和損害及其因果關(guān)系作出肯定性終裁的情況下，全部依據(jù)確定的傾銷幅度全額征收反傾銷稅的做法，忽略了在采取反傾銷措施時成本與收益的平衡。

3　完善我國反傾銷法公共利益原則的建議

(1)確立公共利益審查的獨立性地位

與反傾銷的其他程序相比，公共利益審查具有一定的獨立性。盡管我國規(guī)定了公共利益原則，但該原則被限制在價格承諾和征稅環(huán)節(jié)。要求“商務(wù)部在考慮是否接受價格承諾時，應(yīng)當(dāng)審查是否符合我國的公共利益”，“征收反傾銷稅應(yīng)當(dāng)符合公共利益”未能貫穿于整個反傾銷調(diào)查、認(rèn)定、撤案、征稅、復(fù)審等環(huán)節(jié)，缺乏強制性保障和合理的程序規(guī)定，公共利益審查的獨立性未能得到體現(xiàn)，對于包括工業(yè)用戶和消費者在內(nèi)的公共利益并未引起足夠重視。我國可借鑒歐盟的做法，將“公共利益”作為采取反傾銷措施必須考慮的條件之一加以規(guī)定，只有在符合傾銷、損害、因果關(guān)系和公共利益4個要件的條件下才可以實施反傾銷措施。同時，我國還可以進一步規(guī)定：由于經(jīng)濟形勢的變化，出于公共利益的需要而暫停已采取的反傾銷措施。這樣，公共利益就可以成為貫穿整個反傾銷調(diào)查程序的原則，最大限度地保護國家的整體利益。

(2)明確界定“公共利益”范圍或應(yīng)考慮的因素

在公共利益調(diào)查中，哪些當(dāng)事方可以參與公共利益審查，參與方應(yīng)享有哪些權(quán)利，都是不容回避的。而且，對這些

問題的回答又能反映出立法機關(guān)和反傾銷主管機關(guān)對公共利益的理解。如前所述，由于我國立法中并未明確利害關(guān)系方包括下游企業(yè)和消費者，因此，在我國以往反傾銷調(diào)查案中下游企業(yè)和消費者的利益往往得不到重視。對此WTO《反傾銷協(xié)議》、歐盟和加拿大都已形成一套較為成熟的做法，公共利益一般需要從3個方面加以考量：國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的利益、傾銷產(chǎn)品工業(yè)用戶(下游企業(yè))的利益以及消費者的利益。為保證公共利益原則發(fā)揮應(yīng)有的作用，我國應(yīng)明確而具體地規(guī)定公共利益所指的當(dāng)事方：申訴產(chǎn)業(yè)、被調(diào)查產(chǎn)品的下游企業(yè)、中間商，最終消費者及其組織，以及其他認(rèn)為反傾銷措施將對其產(chǎn)生負(fù)面影響的個人和組織。我國也可以在評價公共利益時，把傾銷對競爭機制的影響考慮進去，如果傾銷行為實際上活躍了市場，促進了競爭，迫使相關(guān)產(chǎn)業(yè)加快結(jié)構(gòu)調(diào)整，提高競爭實力，則不實施反傾銷措施。正如許多學(xué)者指出的，真正的公共利益條款，應(yīng)當(dāng)要求執(zhí)法當(dāng)局不僅傾聽和重視用戶和消費者的利益，而且應(yīng)該采取“經(jīng)濟得失評析”方法，以符合國家整體利益和有利于市場競爭為準(zhǔn)繩，來權(quán)衡該不該反傾銷，究竟采取哪種反傾銷措施。

(3)明確公共利益調(diào)查的程序機制

完善程序機制是公共利益實體權(quán)益的有效保障。歐盟反傾銷制度賦予了利害關(guān)系方比較充分的程序性權(quán)利，使利害關(guān)系方在調(diào)查程序一開始就可以登記應(yīng)訴、發(fā)表意見、申請聽證會、查閱非保密資料等等，使利害關(guān)系方有充分表達的機會，以便調(diào)查機關(guān)進行全面的評估。我國現(xiàn)有規(guī)定缺乏下游產(chǎn)業(yè)和消費者的主動介入機制。我國可以法律或行政法規(guī)形式明文規(guī)定向下游企業(yè)、消費者搜集材料，聽取意見的機制；應(yīng)規(guī)定除調(diào)查機構(gòu)依職權(quán)取證和召開聽證會外，下游企業(yè)代表、消費者代表可以主動提供證據(jù)材料及申請召開聽證會；只要是在合理的期限內(nèi)提出的申請，調(diào)查機構(gòu)都應(yīng)該接受、考慮證據(jù)材料或召開聽證會，在期中復(fù)審和終期復(fù)審時也應(yīng)給予他們提出意見、維護自身利益的機會。同時，還應(yīng)明確規(guī)定各利害關(guān)系方在調(diào)查程序中的陳述與抗辯等核心權(quán)利，完善制定公共利益調(diào)查辯論式聽證程序，避免主管機關(guān)偏聽偏信而失之偏頗，使各利害關(guān)系方都有充分的機會表達意見。

(4)規(guī)定健全合理的時效制度

《條例》對反傾銷調(diào)查的時間作出了規(guī)定，但規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏調(diào)查各階段應(yīng)有的時間限制。相比較而言，加拿大反傾銷法對其規(guī)定則極為詳細(xì)和嚴(yán)格。如限定調(diào)查啟動后的35天利害關(guān)系方提出書面申請書，46天利害關(guān)系方提出書面答辯書，56天舉行公開的聽證會，100天法庭作出判決。加拿大的這種彈性極小、時限嚴(yán)格的規(guī)定，有利于行政機關(guān)及時行使職權(quán)，使國內(nèi)工業(yè)的受損害程度降至最低。對此，我國可借鑒加拿大的做法，明確規(guī)定從反傾銷程序啟動開始，便搜集有關(guān)公共利益審查的意見和信息，并嚴(yán)格規(guī)定每個調(diào)查階段的時效，而且要對等地明確規(guī)定行政機關(guān)違反時效應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

(5)增加“較少征稅規(guī)則”的規(guī)定

“較少征稅規(guī)則”直接體現(xiàn)了在反傾銷中應(yīng)考慮公共利益的思想。WTO《反傾銷協(xié)議》、歐盟《反傾銷條例》對此都作了規(guī)定。因此，我國的反傾銷立法應(yīng)順應(yīng)國際反傾銷立法的基本方向，增加該規(guī)則，以減少對工業(yè)用戶和消費者利益的損害，從立法上推動公共利益原則的有效實現(xiàn)。

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篇(2)

    條約的解釋是為了確定締約方間的權(quán)利義務(wù)，以與條約目的和宗旨相一致的方式解釋具體規(guī)則將有助于加強規(guī)則的確定性和可預(yù)期性。DSU第3.2條要求爭端解決機構(gòu)“依照解釋國際公法的慣例澄清協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定”，因此，WTO協(xié)定的解釋應(yīng)遵守《維也納條約法公約》第31條、第32條的規(guī)定，有國外學(xué)者甚至認(rèn)為這兩條規(guī)定構(gòu)成了條約解釋的習(xí)慣國際法原則的一般表述。筆者認(rèn)為，根據(jù)公約關(guān)于條約遵守、解釋、失效之規(guī)定，TRIPS乃有效條約，對其各成員有法律拘束力，必須善意履行，且TRIPS目前并無公約第46條至第53條規(guī)定的條約失效情形，因此，TRIPS協(xié)議第7條具有法律約束力，并對其后條款的解釋具有約束和指導(dǎo)效力。作為WTO協(xié)定附件1C的TRIPS，其法律效力正如該協(xié)定第2.2條規(guī)定：“附件1、附件2和附件3所列協(xié)定及相關(guān)法律文件為本協(xié)定的組成部分，對所有成員具有約束力。”盡管學(xué)界對條約序言的效力尚無定論，但TRIPS第7條是該條約的主體部分——正文的一部分，應(yīng)當(dāng)具有法律效力。

    一、從文義解釋和國際條約立法結(jié)構(gòu)看TRIPS協(xié)議第7條的含義與效力

    對TRIPS協(xié)議第7條的理解存在分歧的原因之一，是因為“條約是談判導(dǎo)致妥協(xié)以調(diào)解經(jīng)常是廣泛的分歧的產(chǎn)物。就多邊條約而言，談判國的數(shù)目越多，滿足各方?jīng)_突利益的富于想象力的靈活起草的需要就越大。這一過程不可避免地產(chǎn)生了許多不清楚或模棱兩可的用詞。盡管在起草時非常小心并積累了很多經(jīng)驗，但沒有任何條約是不可能產(chǎn)生一些解釋問題的”。①如同許多GATT的規(guī)則，這種含糊的規(guī)定看來也是經(jīng)過深思熟慮的。②在WTO體制中，要找出締約方的共同目的有時并不容易。因為諸條約中經(jīng)常有著不同的甚至是相互沖突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授認(rèn)為，很多條約解釋問題絕不是狹隘的技術(shù)問題；安托尼·奧斯特也認(rèn)為，條約的解釋在某種程度上是一種藝術(shù)，而不是一種嚴(yán)格的科學(xué)。因此，法律解釋問題在國際條約中更具重要性與復(fù)雜性。1969年《維也納條約法公約》第31條規(guī)定了條約解釋的通則之一：“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨具有之通常含義，善意解釋之。”“通常意義的確定不可能抽象地進行，只能根據(jù)條約的上下文及其目的與宗旨而予以確定。……在實踐中，考慮其目的與宗旨更多的是為了確認(rèn)一項解釋。如果一項解釋與該目的和宗旨不相符合，它很可能是錯誤的。但第一項給予文本解釋以優(yōu)先地位。”④條約用語的通常意義是全面考察該用語的上下文、條約的宗旨和目的后得出的。應(yīng)當(dāng)考察的內(nèi)容包括：條約約文、序文和附件。⑤盡管對1969年《維也納條約法公約》第31條諸解釋要素間的關(guān)系學(xué)界存在較大分歧，對條約的目的是否獨立的解釋依據(jù)也似無定論，但許多學(xué)者并不否認(rèn)條約目的在條約解釋中的重要作用。例如，Arthur Watts認(rèn)為：“國際法委員會強調(diào)，第31條是一個‘完整不可分的合并的(解釋)操作方法(a single combined operation)’”⑥；Anthony Aust也認(rèn)為，第31條名為“解釋之通則”(General rule of interpretation)。該單數(shù)名詞形式強調(diào)該條只包含在第一項中的一項規(guī)則。因此，我們必須考慮條約解釋中三個主要因素——條約約文、它的上下文和條約的目的和宗旨——的每一個因素。解釋條約時人們自然地是從約文開始，隨后是上下文，然后是其他事項，特別是嗣后的資料。⑦李浩培先生指出，國際法委員會認(rèn)為條約解釋程序是一個統(tǒng)一體，從而《維也納條約法公約》第31條的各項規(guī)定組成一個單一的、互相緊密地連在一起的完整的規(guī)則。⑧第31條第1項規(guī)定的諸解釋要素之間“并沒有法律效力上的優(yōu)劣或上下等級之分”。⑨此外，該公約第32條對約文解釋方法規(guī)定了謹(jǐn)慎的限制：如果依第31條規(guī)定的解釋方法“所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)。”與依公約第32條規(guī)定的“解釋之補充資料”進行解釋相比，國際法委員會認(rèn)為依該第31條進行解釋具備權(quán)威性。TRIPS協(xié)議第7條既明確規(guī)定了整個協(xié)議的“目標(biāo)”，同時又與第8條共同構(gòu)成了公共利益原則的重要內(nèi)容，對其后條款的解釋具有法律約束力和指導(dǎo)效力，是緩解知識產(chǎn)權(quán)持有人的私人利益與發(fā)展中成員公共利益間沖突的“緩沖器和調(diào)節(jié)器”，是整個協(xié)議的基礎(chǔ)性條款之一，具有極大的重要性。這是因為TRIPS是發(fā)展中國家在美國等國強大壓力下無奈的妥協(xié)結(jié)果，協(xié)議更多體現(xiàn)了發(fā)達成員的利益，并不重視保護使用者的權(quán)利，因此，許多條款對發(fā)展中成員存在較大負(fù)面影響并具 有內(nèi)在的沖突性。“面對發(fā)達國家要求在GATT/WTO中納入保護和實施知識產(chǎn)權(quán)的實體性標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)展中國家曾極力抗?fàn)?，不久它們就認(rèn)識到這無濟于事，于是轉(zhuǎn)而要求將知識產(chǎn)權(quán)的保護與促進社會經(jīng)濟福利、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)平衡等聯(lián)系起來。當(dāng)歐共體和美國在1990年提交了草案文本(MTN. GNG/NG11/W/68)之后，發(fā)展中國家別無選擇，只好提出自己的草案文本。”⑩該文本借鑒了《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》(草案)。發(fā)展中國家的主張最終被納入TIRPS協(xié)議第7條和第8條。建議中第2條第(1)、(3)款被TRIPS第7條吸收，其余條款被第8條納入。可見，發(fā)展中國家同意知識產(chǎn)權(quán)保護與國際貿(mào)易掛鉤是換取發(fā)達國家在其他領(lǐng)域擴大市場準(zhǔn)入的無奈之舉。

    TRIPS協(xié)議第7條前三個目標(biāo)——技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播、技術(shù)知識的生產(chǎn)和使用——主要著眼于技術(shù)發(fā)展，可能不會對知識產(chǎn)權(quán)的所有形式產(chǎn)生影響，而該條的后兩個目標(biāo)就具有更廣闊的視野，實際上涵蓋了知識產(chǎn)權(quán)的所有形式。(11)第7條規(guī)定的5個目標(biāo)為實施TRIPS提供了重要指南，為明確協(xié)議中發(fā)達成員對發(fā)展中成員的特殊與優(yōu)惠待遇條款提供了支持。其第3個目標(biāo)——促進技術(shù)知識的生產(chǎn)者和使用者的互利——強調(diào)了這兩個方面的同等重要性。(12)第7條與《WTO協(xié)定》序言關(guān)于給予發(fā)展中成員“特殊與差別待遇”的規(guī)定一脈相承。因此，“協(xié)議中的例外和限制應(yīng)與協(xié)議規(guī)定的權(quán)利具有同等重要性”。(13)在某種程度上，第7條為未來例外和限制的發(fā)展鋪平了道路，這些未來的例外和限制能被用來修復(fù)國際知識產(chǎn)權(quán)制度中的失衡。該目標(biāo)對欠發(fā)達國家尤為重要，因為它們是國外生產(chǎn)的技術(shù)的主要使用者。由于這些國家中的消費者遠(yuǎn)多于生產(chǎn)者，當(dāng)把使用者廣義地解釋為包括最終消費者和使用技術(shù)知識的商品和服務(wù)的生產(chǎn)者時，第7條將使得這些國家極大地獲益。(14)第7條的最后兩個目標(biāo)則強調(diào)了促進社會經(jīng)濟福利和保護知識產(chǎn)權(quán)持有人利益間實現(xiàn)利益平衡的必要性。

    TRIPS協(xié)議數(shù)個條款中以不同措辭涉及了“公共利益”的規(guī)定：公共政策(序言部分)；發(fā)展和技術(shù)目標(biāo)(序言部分)；社會和經(jīng)濟福利(第7條)；公共利益(第8條、第63.4條)；公共秩序(第27.2條)。“第7條是對序言中涉及公共政策內(nèi)容的明確規(guī)定。……公共秩序的基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)至少包括公共利益、基本政策、道德的基本準(zhǔn)則和法律的基本原則等四個方面。對于TRIPS公共秩序原則的內(nèi)涵應(yīng)作全面理解。”(15)可見，公共利益一詞在不同國家中有著不同表達，是為了維護國家利益的彈性規(guī)定，起了“安全閥”的作用。實際上，公共利益與私人利益間的界限并非涇渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今為止對公共利益的內(nèi)涵還沒有一個廣泛公認(rèn)的明確而可操作的定義。然而有一點是可以明確的：那就是公共利益應(yīng)該代表社會大眾的利益而不能被視為是個人欲望和要求的總和，也即公共利益不應(yīng)是個別私營利益的累加。公共利益有很多具體的表現(xiàn)形式，比如消費者福利，發(fā)展權(quán)，技術(shù)的分享傳播。公共利益應(yīng)該是立法的方向和準(zhǔn)則。……在知識產(chǎn)權(quán)制度中個體利益和公共利益的理想平衡點應(yīng)該保持在能夠激發(fā)知識產(chǎn)權(quán)人創(chuàng)造力的下限值上，并且始終要讓位于那些不可損抑的基本公共利益。”(16)該平衡應(yīng)是動態(tài)、相對的平衡，應(yīng)作個案分析，TRIPS協(xié)議第7條起到一個基軸線的作用。如何具體實現(xiàn)這種權(quán)利與義務(wù)的平衡在個案中值得進一步認(rèn)識。

    國外一些學(xué)者從談判歷史、用語、序言的法律效力等方面對TRIPS協(xié)議第7條的效力和適用范圍進行了評析，其中的一些觀點曲解、限制或否認(rèn)了TRIPS協(xié)議第7條的含義、效力，筆者并不贊同。

    (一)TRIPS協(xié)議第7條的談判歷史與該條的含義、法律效力

    有學(xué)者從TRIPS協(xié)議第7條的談判歷史來說明該條并不適用于所有知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并認(rèn)為應(yīng)把該條置于協(xié)議序言之中：“與通常理解正相反，第7條并沒有規(guī)定協(xié)議的目標(biāo)，而是規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)保護和實施的目標(biāo)。實際上，僅有某些知識產(chǎn)權(quán)確實有助于推動技術(shù)創(chuàng)新，即那些具有技術(shù)性質(zhì)的客體，例如專利、集成電路布圖設(shè)計、未披露信息和涉及技術(shù)創(chuàng)新的版權(quán)，諸如軟件和對數(shù)據(jù)的原創(chuàng)編輯。TRIPS的其余領(lǐng)域與‘促進技術(shù)創(chuàng)新’就沒有任何關(guān)系了。商標(biāo)和地理標(biāo)志旨在保證降低消費者在搜尋商品和服務(wù)中的成本。它們都會吸引生產(chǎn)者加強質(zhì)量控制和提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，而不是產(chǎn)品或服務(wù)的創(chuàng)新。事實上，地理標(biāo)志的本質(zhì)是傳統(tǒng)，結(jié)果便是生產(chǎn)過程的標(biāo)準(zhǔn)化——這正與創(chuàng)新相悖。而且，明顯地，與專利保護形成對比，商業(yè)秘密保護對技術(shù)的傳播并無助益。第7條起源于12個發(fā)展中國家向與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)(包括假冒商品)烏拉圭談判小組提交的建議。該建議給予專利特別是對專利權(quán)的限制之關(guān)注反映了烏拉圭回合中發(fā)展中國家對主要知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)切，以使其利用專利來促進技術(shù)和經(jīng)濟的發(fā)展成為可能。第7條使用的語言最初是在專利的背景下使用的，所以，適用于其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域并不適當(dāng)。”(17)實際上，應(yīng)把TRIPS協(xié)議第7條置于協(xié)議序言中，與協(xié)議中的其他發(fā)展目標(biāo)(第5和第6小節(jié))放在一起會更合適。盡管如此，把第7條保留在TRIPS現(xiàn)有位置的背后原因似乎是為了使這些目標(biāo)成為可實施(operational)條款。可是，由于該條的不精確性這個唯一理由，第7條的語言并不允許其自身成為一個可實施的條款。如上所述，對地理標(biāo)志的保護和實施“應(yīng)當(dāng)會有助于促進技術(shù)創(chuàng)新和轉(zhuǎn)讓以及技術(shù)的傳播”之說法毫無意義。另外，如果把第7條用作對協(xié)議的解釋工具，它將會對那些僅規(guī)定一個主要技術(shù)內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)條款產(chǎn)生影響。換言之，第7條規(guī)定的僅是知識產(chǎn)權(quán)的幾個領(lǐng)域的目標(biāo)。協(xié)議序言第1段和第4段中其實對這些目標(biāo)已有界定。(18)

    筆者認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第7條被規(guī)定在協(xié)議的正文第一部分中——總則與基本原則，與該協(xié)議第3條國民待遇和第4條最惠國待遇等規(guī)定一起共同構(gòu)成TRIPS基石，即使學(xué)界對條約序言效力有分歧，但第7條的效力顯然與協(xié)議的序言不同，畢竟，序言主要是為了對“在締約方加入?yún)f(xié)議時的打算和目的進行最后記錄而設(shè)置的”。(19)并且，“補充的解釋資料包括條約準(zhǔn)備工作以及締約情況”。(20)在加拿大——藥 品專利保護案中，專家組指出：“在解釋TRIPS具體條款時必須考慮相關(guān)背景——TRIPS的談判歷史時，其范圍可以超越TRIPS而擴大至被納入?yún)f(xié)議的其他知識產(chǎn)權(quán)文件。”(21)可見，TRIPS的談判歷史在解釋TRIPS協(xié)議第7條含義和效力方面的作用應(yīng)僅在符合《維也納條約法公約》第32條規(guī)定的某些情形下方可采用。“補充性因素如條約的準(zhǔn)備資料沒有包括在第31條之中，因為該條僅限于制定解釋條約的首要準(zhǔn)則。解釋在于闡明約文的意義，而不是對當(dāng)事國假定意圖的一種新近的考察。此外，條約的準(zhǔn)備資料在性質(zhì)上沒有其他要素那樣可靠，經(jīng)常是不完全和容易引起誤導(dǎo)的。”(22)

    TRIPS協(xié)議第7條構(gòu)成了國際知識產(chǎn)權(quán)法中公共利益原則的重要內(nèi)容，具有直接適用性和法律約束力，與其他相關(guān)原則性規(guī)定一起，構(gòu)成TRIPS整個規(guī)則體系的解釋、實施的基礎(chǔ)，并對之加以整合。正如Cornish所正確指出的，“對不同標(biāo)的法律給予的保護不同。不向標(biāo)的運行的規(guī)則也不同，這是因為它們需要在公共利益與私人利益之間達成不同的平衡。”知識產(chǎn)權(quán)法的所有領(lǐng)域——不限于技術(shù)領(lǐng)域——無不體現(xiàn)了公共政策目標(biāo)，商標(biāo)和地理標(biāo)志的保護目標(biāo)包括維護市場公平競爭秩序、保護消費者合法利益、創(chuàng)立與保護國內(nèi)外知名品牌，發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟，提高農(nóng)民收入，這些目標(biāo)都是第7條規(guī)定的公共利益原則中的應(yīng)有之義。

    此外，用語的高度概括性與抽象性正是法律基本原則的特征與優(yōu)勢，非如此，則難以起到對各具體規(guī)則與價值的銜接與統(tǒng)領(lǐng)作用，既無助于排除具體條款的矛盾與模糊，也難以彌補法律漏洞。法律基本原則的可實施性主要體現(xiàn)在其相對于其他具體條款的基礎(chǔ)性、本源性，是具體規(guī)則與一般原則的穩(wěn)定器，對法律解釋與法律推理的指導(dǎo)性、對執(zhí)法者和WTO中的專家組的自由裁量權(quán)的限制性、對成員域內(nèi)法的制約性等，這些正是TRIPS協(xié)議第7條可實施性的具體體現(xiàn)。要求體現(xiàn)國際知識產(chǎn)權(quán)法基本原則之一的協(xié)議第7條具備一般規(guī)則的確定性的觀點存在缺陷，因為較強的穩(wěn)定性、更大的宏觀指導(dǎo)性、抽象性正是法律原則的特點，而適用的確定性才是法律規(guī)則的明顯優(yōu)勢，法律規(guī)則是法律原則的具體體現(xiàn)，不能將二者混同或割裂。WTO法律規(guī)則中存在的局限性離不開依據(jù)條約目標(biāo)、原則所體現(xiàn)的締約方共同認(rèn)可的價值進行判斷、甄別、解釋；同時也不應(yīng)忽視法律規(guī)則及其具體目的，不能顧此失彼。

    TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定的五個目標(biāo)是一個體系，彼此間既相互聯(lián)系又存在區(qū)別，僅通過條約的談判歷史以及論證某個領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護并不能促進技術(shù)創(chuàng)新，來限制、否定第7條的效力與適用范圍，在邏輯上講不通，同時也不符合條約法公約的規(guī)定。TRIPS協(xié)議第7條中的“知識產(chǎn)權(quán)保護”一語應(yīng)理解為包括所有的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，而非某個/些領(lǐng)域，這也符合《維也納條約法公約》第31條的解釋要求。Jeff Waincymer認(rèn)為：“盡管在WTO爭端解決實踐中經(jīng)常提及并關(guān)注爭端所涉特定條款的目的和宗旨，但《維也納條約法公約》第31條指的是條約本身的目的和宗旨，即整個條約作為一個整體的目的和宗旨。因此可以說，僅僅著眼于特定條款的目的和宗旨是與按照國際習(xí)慣法規(guī)則的適當(dāng)解釋要求不相符的。”(23)

    (二)條約用語與TRIPS協(xié)議第7條的法律效力

    有學(xué)者認(rèn)為，從條約解釋的角度看，與“必須”(shall)條款形成對照，TRIPS協(xié)議第7條是一個“應(yīng)當(dāng)”(should)條款，指出這一點是重要的。盡管該措辭的選擇已導(dǎo)致某些工業(yè)集團和評論者爭辯說，該條款“僅是勸告性的規(guī)定”，其解釋性價值與序言中的任何規(guī)定相當(dāng)，但是，不應(yīng)忽視該條款在協(xié)議中的位置。事實上，根據(jù)Gervais教授的觀點，具有該性質(zhì)的TRIPS協(xié)議第7條被包含在協(xié)議正文中而非規(guī)定在序言中的事實似乎是為了提高其地位。其觀點在“United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline”一案中獲得上訴機構(gòu)的進一步支持：條約解釋者應(yīng)對所涵蓋協(xié)議中“實際使用的詞語給予充分考量”。(24)TRIPS協(xié)議第7條不可被用來減少其他條款中“必須”(shall)或與此相當(dāng)規(guī)定的范圍，多哈文件并沒有提升第7條的法律地位。(25)第7條使用了“應(yīng)當(dāng)”(should)一詞進一步提醒成員，更高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護并不一定帶來更多創(chuàng)新、知識的傳播或技術(shù)轉(zhuǎn)讓。(26)可見，圍繞情態(tài)動詞的差異與第7條的效力問題，學(xué)者間存在很大分歧。

    對于“應(yīng)該”(should)一詞的理解，在不同地方的使用可能有不同的意義。在危地馬拉對墨西哥普通水泥的反傾銷措施案中，專家組承認(rèn)該詞可以用于表示勸告性的、鼓勵性的意義，而在考察了更廣泛的上下文后，又認(rèn)為AD協(xié)定附件一第2款中被意圖賦予強制性意義(WT/DS156/R, footnote 854)。在加拿大影響民用飛機出口的措施案中，上訴機構(gòu)認(rèn)為DSU第13.1條中的“應(yīng)該”(should)一詞規(guī)定了成員方對專家組要求的信息迅速充分地作出答復(fù)的一種義務(wù)(WT/DS70/AB/R, para. 187)。而其他一些專家組則認(rèn)為“應(yīng)該”(should)的通常意義是非強制性的。在印度專利(歐共體申訴)案中，專家組認(rèn)為DSU第9.1條關(guān)于如一個以上成員就同一事項請求設(shè)立專家組、只要可行就“應(yīng)該”(should)設(shè)立單一專家組的規(guī)定的“應(yīng)該”(should)一詞，是指導(dǎo)性的或建議性的而非強制性的(WT/DS79/R, para. 7. 14)。在美國“外國銷售公司”稅收待遇案中，針對專家組關(guān)于有法律約束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的觀點(WT/DS108/R, para. 7. 65)，上訴機構(gòu)表示不能茍同，并指出，許多有約束力的法律文件都使用“should”一詞，該詞的意義取決于上下文的不同情況，既可以暗示一種勸告性的意思也可以表示一種義務(wù)(WT/DS108/AB/R, footnote 124)。(27)爭端解決機構(gòu)在司法實踐中對“should”與“shall”間的區(qū)分并不清晰。由此，一些國外學(xué)者得出第7條使用了“should”一詞便無約束力的結(jié)論，既無充分論據(jù)，也有失偏頗。

    其實，公共利益的具體內(nèi)容在不同國家以及同一國家的不同發(fā)展階段會存在一定差異，特別在涉及基本人權(quán)保護、發(fā)展權(quán)保護時，國家應(yīng)有權(quán)確定該國公共 利益的內(nèi)涵與外延，而不應(yīng)受TRIPS具體條款——特別是嚴(yán)重?fù)p害上述目標(biāo)的條款——規(guī)定的嚴(yán)格限制，也不論使用什么情態(tài)動詞，因為對基本人權(quán)的保護屬于國際強行法的范疇。

    此外，即使將TRIPS協(xié)議第7條置于協(xié)議序言中，也并不能否定第7條的重要地位與作用。“協(xié)議序言中所規(guī)定的目標(biāo)和原則可能會在協(xié)議條款的解釋和實施中起到根本性作用。”(28)盡管條約序言價值與條約的其它部分相比較不那么重要，但《維也納條約法公約》第31.2條明確規(guī)定：就條約解釋而言，上下文包括條約的序言和附件。而且事實上TRIPS協(xié)議第7條的位置并不在序言中，因此，其效力不應(yīng)與序言等同。“美國—禁止進口蝦及蝦制品”一案涉及條約的目標(biāo)和原則在條約具體規(guī)則解釋中的重要作用，專家組認(rèn)為，對GATT1994第20條開頭語在根據(jù)該條語境(context)和GATT/WTO的目標(biāo)和原則進行解釋時，該開頭語僅允許成員在不損害WTO多邊貿(mào)易體制安全性和可預(yù)見性的前提下背離GATT條款。(29)此外，《維也納條約法公約》第31條規(guī)定了條約之目的、宗旨和序言在條約解釋中的地位和作用。實際上，TRIPS協(xié)議第7條、第8條與序言一道有助于全面理解協(xié)議的目標(biāo)與原則及具體條款的含義，如果存在差異的話，那就是第7條、第8條具有完全的法律約束力。“詞語的通常意義不應(yīng)抽象地予以決定，而應(yīng)按該詞語的上下文并參考該條約的目的和宗旨予以決定，這是常識和善意的要求，也是折中地采納了目的解釋。……善意履行條約以善意解釋條約為必要前提條件，因為不善意即歪曲解釋條約，必然導(dǎo)致不善意履行條約的結(jié)果。”(30)目的解釋學(xué)派強調(diào)條約解釋應(yīng)符合條約的目的和宗旨。鄭成思教授認(rèn)為：“TRIPS協(xié)議第7條指出了整個協(xié)議的總目標(biāo)。……該條是講述締結(jié)協(xié)議的總的目的。就是說，知識產(chǎn)權(quán)保護本身，并不是目的。目的是促進技術(shù)進步與技術(shù)貿(mào)易，進而發(fā)展各國的經(jīng)濟。”(31)據(jù)此，不應(yīng)認(rèn)為TRIPS協(xié)議第7條的適用范圍僅限于“知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法”，而應(yīng)將其適用于知識產(chǎn)權(quán)一切領(lǐng)域。盡管第7條中“應(yīng)當(dāng)”(should)與“必須”(shall)之間在語法上可能存在某種差異，但應(yīng)根據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定以及WTO司法實踐，將其置于TRIPS協(xié)議的第一部分——總則和基本原則的整體框架之中進行考量，鑒于第7條規(guī)定的五個目標(biāo)構(gòu)成了整個TRIPS的法律基礎(chǔ)，是解釋、實施、發(fā)展TRIPS條款的路標(biāo)，已構(gòu)成國際知識產(chǎn)權(quán)法基本原則——公共利益原則的重要內(nèi)容，已對所有成員具有約束力，適用于國際知識產(chǎn)權(quán)法的所有領(lǐng)域，而非個別領(lǐng)域的具體規(guī)則，WTO成員依據(jù)TRIPS協(xié)議所享有/承擔(dān)的具體權(quán)利義務(wù)是建立在TRIPS協(xié)議基本原則體系(包括第7條公共利益原則)基礎(chǔ)之上的，是其追求的價值目標(biāo)的具體體現(xiàn)，是TRIPS具體條款的精神和靈魂。任何依據(jù)條約用語來限制、否認(rèn)第7條效力而曲解其本義的做法，是與WTO司法實踐相悖的，因為“根據(jù)專家組和上訴機構(gòu)在許多案件中的觀點，有兩點是值得注意。一是對條約的‘有效解釋’，即條約中的每一個術(shù)語都是有意義的，不能隨意忽略不予考慮；二是‘協(xié)調(diào)一致’，即同一個條約下的不同條款相互之間只能是互補關(guān)系，而不會互相沖突”。(32)因此，在解釋TRIPS協(xié)議第7條含義及效力時，不應(yīng)貶低或無視第7條的公共政策目標(biāo)，把處于協(xié)議基本原則地位的第7條與協(xié)議的其他具體規(guī)則的地位及效力相提并論，更不應(yīng)因第7條本身的用語而否定其基本原則的地位與效力，甚至人為地、非善意地加以曲解，因為條約的善意解釋是善意履行的前提。有學(xué)者把《維也納條約法公約》第31條、第32條條約解釋規(guī)則諸要素間的關(guān)系概括為：“善意解釋是根本原則，約文解釋是基本方法，參照目的和宗旨解釋是條約解釋正當(dāng)性的保證，使用準(zhǔn)備資料是解釋的輔助、補充手段。……Jeff Waincymer認(rèn)為，國際法委員會曾指出，規(guī)避WTO協(xié)定的實質(zhì)意義的一種嚴(yán)格的文本解釋，是對善意原則的違反。”(33)

    值得強調(diào)的是，“關(guān)于條約的立法結(jié)構(gòu)，國際法上沒有必須遵守的規(guī)則。比較正式的條約由五個部分組成：1、條約的名稱；2、序言；3、正文；4、最后條款；5、簽名。”(34)《維也納條約法公約》第26條規(guī)定，條約必須遵守。凡有效之條約對其當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行。TRIPS協(xié)議乃生效條約，且其第7條屬于條約的正文部分，對成員方應(yīng)當(dāng)具有約束力。國家不履行生效條約義務(wù)，其法律后果可能是引起國家責(zé)任，責(zé)任的具體內(nèi)容取決于具體條約規(guī)范。

    二、從WTO案例實踐看TRIPS協(xié)議第7條的含義與效力

    我們可以通過對“加拿大—藥品專利保護案”中在解釋TRIPS協(xié)議第30條時對TRIPS協(xié)議第7條的應(yīng)用，來說明TRIPS協(xié)議第7條體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)制度的權(quán)利與義務(wù)的平衡，該條有制約后面條款的效力。

    在爭端解決程序中，TRIPS協(xié)議第7條顯然很可能會被經(jīng)常適用，因為在不能證明存在對智力創(chuàng)新和/或技術(shù)的轉(zhuǎn)讓或傳播時，該條可能被援引來對保護或?qū)嵤┮豁棻皇谟璧闹R產(chǎn)權(quán)的義務(wù)進行限制。這種性質(zhì)的條款被規(guī)定在協(xié)議的正文中而非規(guī)定在序言中之事實似乎就提升了其地位。當(dāng)權(quán)利持有人沒能促進社會、經(jīng)濟發(fā)展，或換句話說，行使了其權(quán)利而沒有履行其義務(wù)的時候，對社會福利和經(jīng)濟福利的提及和對權(quán)利與義務(wù)平衡的提及或許能起到使對排他性權(quán)利規(guī)定的例外合理化的作用。有些評論者認(rèn)為，對藥品的保護并不一定符合發(fā)展中國家的利益。應(yīng)使用知識產(chǎn)權(quán)法中正確確立的原則來評估權(quán)利與義務(wù)的平衡。確實，“促進技術(shù)革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和傳播，符合技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者間的互利”(35)是對這些最重要原則的概括。只有既能使創(chuàng)新者的付出、投資在合理期間內(nèi)獲得補償與回報，又能保證公眾對這些創(chuàng)新成果的利用，才能維持TRIPS協(xié)議第7條所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人創(chuàng)新的動力，減少作品、專利等的產(chǎn)生，這正是給予發(fā)明者一定期限的壟斷權(quán)的合理之處；天平如果偏向創(chuàng)新者，即意味著對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護，就可能會形成壟斷，從而制約必要的競爭與創(chuàng)新，這正解釋了專利期間的有限性和不可續(xù)展的原因，其他的例子還包括TR IPS協(xié)議第27條基于公共利益對某些發(fā)明的可獲專利的排除。

    與《巴黎公約》等不同的是，TRIPS強調(diào)“權(quán)利與義務(wù)的平衡”。“成員有權(quán)在增強知識產(chǎn)權(quán)保護與TRIPS第7條、第8條產(chǎn)生的公共利益或避免知識產(chǎn)權(quán)濫用之間謀求平衡，這種權(quán)利的合理解釋是，只要成員采取措施時并不為追求這些目標(biāo)而消除對知識產(chǎn)權(quán)的保護，所采取的額外措施就是合法的。相比之下，在防止知識產(chǎn)權(quán)濫用行為和確保TRIPS第7條、第8條規(guī)定的政策目標(biāo)(如技術(shù)轉(zhuǎn)讓、公共健康或者營養(yǎng))的措施上，沒有明確的目標(biāo)，仍需要留給成員國去平衡保護、轉(zhuǎn)讓和傳播技術(shù)與通過防止知識產(chǎn)權(quán)濫用行為而維持合法貿(mào)易之間的關(guān)系，這仍屬于成員主權(quán)的范疇。”(36)問題是知識產(chǎn)權(quán)的保護與公共政策目標(biāo)間經(jīng)常發(fā)生沖突，無視或貶低TRIPS協(xié)議第7條的效力或曲解其含義，割裂TRIPS協(xié)議第1部分基本原則與其他部分具體規(guī)則間的內(nèi)在聯(lián)系及制約關(guān)系，而片面強調(diào)具體規(guī)則中有利于知識產(chǎn)權(quán)持有人的規(guī)定，將阻礙TRIPS目標(biāo)與基本原則的充分實現(xiàn)。“在美國海龜案中，上訴機構(gòu)指出，條約解釋者必須從要解釋的特定條款的約文出發(fā)并集中于約文。締約方的目的和宗旨必須首先在構(gòu)成該條款的、在上下文中解讀的用語中去尋求。在約文本身所表現(xiàn)的含義模糊或無法確定時，或者須對約文本身的解讀的正確性進行確認(rèn)時，參照作為一個整體的條約的目的和宗旨是有益的。”(37)

    在“加拿大—藥品專利保護案”(WT/DS114)中，爭端各方并沒有否認(rèn)TRIPS協(xié)議第7條的法律效力，主要分歧在于對TRIPS協(xié)議第7條、第27.1條、第30條和第33條解釋方面的差異。加拿大認(rèn)為：“該案中的唯一問題是加拿大的措施是否屬于第30條所規(guī)定的含義中的‘有限例外’。對該問題的回答必須考慮‘第三方的合法利益’，該利益必定涉及對TRIPS中其它條款提及的社會價值(societal values)的考量，特別是第7條的規(guī)定。”歐共體主張TRIPS在社會價值方面保持中立，該觀點會使協(xié)議第7條、第8條、第30條變得毫無意義。這正是除瑞士外的該爭端的所有第三方都同意加拿大觀點的原因，即只能將TRIPS協(xié)議第30條理解為使成員方能在對重要的公共政策的關(guān)注和專利持有人權(quán)利之間獲得平衡的一個條款。獲得適當(dāng)平衡是TRIPS的一個中心目標(biāo)。通過對第三方利益的促進且不影響處于保護期中的專利持有人的商業(yè)利益，加拿大的措施有益于達到一個適當(dāng)平衡。TRIPS協(xié)議第30條正是第7條規(guī)定的目標(biāo)——包括社會和經(jīng)濟福利、權(quán)利和義務(wù)的平衡——得以實現(xiàn)的機制。(38)加拿大還認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第7條要求權(quán)利與義務(wù)的平衡，并且第30條為實現(xiàn)專利領(lǐng)域的該平衡作了實體性規(guī)定。盡管如此，第30條僅規(guī)定了例外，而沒有明晰權(quán)利。(39)不像GATT第20條，TRIPS協(xié)議第30條的措辭并沒有提及特定的價值，但也非確認(rèn)協(xié)議對社會價值是中立的，加拿大認(rèn)為，第30條更可能是表明本條語言的重要特點是，該條并沒有把成員方限制于特定目的或政策目標(biāo)，而是為成員方行使自由裁量權(quán)規(guī)定了寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。作為爭端的第三方，美國并未贊同TRIPS沒有考慮社會利益的觀點，而是認(rèn)為TRIPS協(xié)議第30條的寬泛用詞“回應(yīng)了”(echo)第7條規(guī)定的諸目標(biāo)，(40)第30條規(guī)定的第2個和第3個條件與TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定的目標(biāo)相一致。如果第30條規(guī)定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很難明白如何實現(xiàn)TRIPS任何目標(biāo)，第7條規(guī)定的全面平衡也不能獲得。在這種情形下，至少會將TRIPS協(xié)議第7條和第30條置于“無用”的境地。條約解釋原則也不會允許出現(xiàn)這樣的結(jié)果。第30條是賦予第7條所承認(rèn)的社會價值以效力的載體(vehicle)。總之，加拿大認(rèn)為，TRIPS創(chuàng)設(shè)的知識產(chǎn)權(quán)與成員方政府的其他重要社會經(jīng)濟政策之間的平衡是協(xié)議的關(guān)鍵目標(biāo)之一。TRIPS協(xié)議第7條、第8條所規(guī)定的公共政策目標(biāo)需要對第30條規(guī)定的三個條件進行自由解釋，目的是使得政府擁有必要的靈活性，以使專利權(quán)與國內(nèi)其他重要政策目標(biāo)間維持所需的平衡。加拿大指責(zé)歐共體主張孤立地理解TRIPS協(xié)議第30條的用語，試圖回避討論TRIPS為何規(guī)定了第7條的問題。

    對于知識產(chǎn)權(quán)與重要的國內(nèi)政策之間獲得平衡的所述目標(biāo)，歐共體并無異議，但對TRIPS協(xié)議第7條、第8條的含義、效力及與其他條款的關(guān)系卻有著不同理解。“歐共體認(rèn)為，作為一個整體，TRIPS對社會價值是中立的，第8.1條的措辭支持了本觀點，因為在前半句中提及的公共政策考慮并不能被援引來證明那些與TRIPS不一致的措施的正當(dāng)性。加拿大同意，政策考慮并不能證明與TRIPS不符的措施的正當(dāng)性。”盡管如此，加拿大認(rèn)為：“TRIPS條款包括了第30條。與第30條相符的措施也是如此，這要么是因為這些措施與專利的正常使用間并不存在沖突，要么是因為如果確實存在沖突，但考慮到第三方的合法利益，該沖突并非不合理。通過對TRIPS本身規(guī)定的社會利益的提及——包括序言、第7、8條中的規(guī)定，確定了第三方的合法利益。因此，對公共政策的考量就與確定什么與TRIPS條款相符密切相關(guān)。”(41)歐共體還認(rèn)為，由于TRIPS協(xié)議第7條并未規(guī)定第28條所界定的知識產(chǎn)權(quán)的范圍，僅規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施，因此，第7條并未為第30條提供任何背景(context)，僅適用于TRIPS的第二部分(標(biāo)準(zhǔn))和第三部分(實施)。歐共體認(rèn)為，“第7、8條體現(xiàn)了在談判TRIPS最后文本中就已存在對目標(biāo)平衡的描述；第7條的目的不是要WTO成員對TRIPS條款重新進行談判。將第30條視為對政府就TRIPS全面平衡進行‘再次談判’將是對該社會—經(jīng)濟政策的重復(fù)考量。尤其是對第8.1條的最后一個短語，歐共體要求保護重要的社會—經(jīng)濟政策的政府措施應(yīng)與TRIPS義務(wù)相一致。TRIPS序言和第1.1條證明了TRIPS的基本目標(biāo)是為知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施規(guī)定最低要求。”(42)歐共體強調(diào)單個成員以及專家組都沒有獲得授權(quán)援引第7條作為變更TRIPS條款的正當(dāng)理由。

    專家組認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第30條的存在相當(dāng)于承認(rèn)了第28條規(guī)定的專利權(quán)的定義需要某些調(diào)整。另外，第30條規(guī)定的三個限制性條件充分證明協(xié)議的談判者們當(dāng)時并沒有打算讓第30條產(chǎn)生相當(dāng)于對協(xié)議的基本平衡進行重新談判的效果。明顯地，第30條的準(zhǔn)確權(quán)力范圍將依賴于其限制性條 件的具體含義。在這一點上，必須特別小心地對這些限制的措辭進行審查。在這么做的時候，必須將第7條、第8條以及表明目標(biāo)的協(xié)議其他條款中規(guī)定的目標(biāo)和限制牢記于心。(43)專家組還認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第8條并非旨在對協(xié)議的再平衡，僅是對事實的宣告。當(dāng)存在沖突時，知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)成為實現(xiàn)公共健康的障礙。

    該案的裁決受到一些學(xué)者的批評。Denis Borges Barbosa認(rèn)為，WTO裁決機構(gòu)不應(yīng)推定涉及條約中的每個獨立部分的平衡已被打破，而應(yīng)在適用于爭議中的特定法律問題時，對關(guān)于每個條約條款的原則重新予以平衡。Robert Howse批評WTO專家組無視TRIPS協(xié)議第7條所規(guī)定的關(guān)于平衡和相互受益的用語，并批評專家組主要從知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利持有人的角度解釋協(xié)議專利條款，僅關(guān)注權(quán)利持有人可能喪失多少利益，而非關(guān)注社會可能獲得多少。Ruth L. Okediji表達了失望：盡管專家組的注意力集中于協(xié)議的目的和宗旨以及談判背景，但專家組幾乎是在僅依據(jù)私權(quán)利持有人的經(jīng)濟預(yù)期來解釋協(xié)議條款。(44)還有學(xué)者認(rèn)為，TRIPS協(xié)議第7條沒有授權(quán)成員將知識產(chǎn)權(quán)保護水平降至最低標(biāo)準(zhǔn)之下。盡管存在對專家組的上述指責(zé)，但可以認(rèn)為，在解釋TRIPS條款含義時，不應(yīng)否認(rèn)、貶低或曲解第7條、第8條等基本原則的效力或含義。

    應(yīng)強調(diào)的是，TRIPS協(xié)議是在綜合實力極為懸殊的兩類國家間締結(jié)的，發(fā)達國家成功地將知識產(chǎn)權(quán)國際保護與貿(mào)易制裁捆綁到一起，確立了能最大程度保護其利益的協(xié)議，而無視發(fā)展中國家的國情，增加了廣大發(fā)展中國家發(fā)展的成本和消費者的負(fù)擔(dān)，造成權(quán)利、義務(wù)間的不平衡。通過TRIPS協(xié)議第7條等相關(guān)條款的規(guī)定，來矯正利益天平的失衡，便顯得十分必要與緊迫。《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康領(lǐng)域得到了一定程度的矯正，既是TRIPS協(xié)議第7條原則性規(guī)定的具體體現(xiàn)，也應(yīng)是TRIPS未來發(fā)展方向。“知識產(chǎn)權(quán)法盡管在總體上屬于‘私法’性質(zhì)，但都有公共利益目標(biāo)，只是在不同的知識產(chǎn)權(quán)專門法律中有所不同而已。”(45)傳統(tǒng)的國際條約，通常以列舉的方式來對知識產(chǎn)權(quán)作出限制。如《巴黎公約》第5條規(guī)定的強制許可制度，《伯爾尼公約》第10條規(guī)定的版權(quán)合理使用制度。而在新近產(chǎn)生的國際條約中除了有上述規(guī)定外，還有更為概括性的規(guī)定，更加突出了保護公共利益的重要性。(46)TRIPS協(xié)議便是如此，這是廣大發(fā)展中成員努力爭取及與發(fā)達成員相互妥協(xié)的結(jié)果。

    有學(xué)者認(rèn)為：“結(jié)論是，通過規(guī)定權(quán)利持有人必須遵守的義務(wù)和規(guī)定取消權(quán)利持有人對其他人說‘不’的權(quán)力，來獲得權(quán)利與義務(wù)間的平衡。但是旨在獲得平衡的措施不能減損權(quán)利——如果這些措施減損了權(quán)利的話，則這些措施將導(dǎo)致產(chǎn)生‘不平衡’的因素。創(chuàng)造平衡的義務(wù)并不減少權(quán)利——它們僅僅使得知識產(chǎn)權(quán)所有人不可能以立法者不希望的方式使用其說‘不’的權(quán)利。”(47)然而，“……這并不意味著法理學(xué)必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質(zhì)的評價都是行不通的。例如，生命的利益應(yīng)當(dāng)被宣稱為高于財產(chǎn)方面的利益”。(48)公共利益應(yīng)高于個人利益，片面強調(diào)不得通過減少知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利的方式來維持權(quán)利和義務(wù)間的平衡，既難以真正實現(xiàn)二者間的平衡，同時又極大地壓縮了TRIPS協(xié)議第7條的適用空間，是對第7條作用的部分否定。TRIPS本身就側(cè)重于保護知識產(chǎn)權(quán)所有人的利益，造成與知識產(chǎn)權(quán)使用者間權(quán)利與義務(wù)的失衡，因此，對協(xié)議條款的解釋應(yīng)秉持協(xié)議的基本原則精神——特別是公共利益原則，同時也遵守DSU第3.2條對爭端解決機構(gòu)的司法解釋權(quán)的限制性規(guī)定，使協(xié)議的目標(biāo)和原則真正得到落實。此外，TRIPS協(xié)議第7條中提及的“權(quán)利”是否僅指實體性權(quán)利以及政府在“權(quán)利與義務(wù)平衡”中的作用如何也值得學(xué)界進一步探討。

    三、從國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護看TRIPS協(xié)議第7條的含義與效力

    從當(dāng)前國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓和知識產(chǎn)權(quán)保護的國內(nèi)現(xiàn)實法律規(guī)范來看，TRIPS協(xié)議第7條的五大目標(biāo)應(yīng)能夠制約、指導(dǎo)其后的條款，否則會給公平、合理的國際技術(shù)貿(mào)易與正當(dāng)?shù)闹R產(chǎn)權(quán)保護造成障礙，《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》、TRIPS協(xié)議及我國相關(guān)國內(nèi)法對此有明確規(guī)定。

    盡管由聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議組織起草的1985年《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》由于分歧巨大，迄今仍只是供各國政府審議的草案，但該守則對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓實務(wù)具有示范作用，其規(guī)定的一些基本原則和定義的解釋已在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中產(chǎn)生一定影響。其第2章規(guī)定了國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的目標(biāo)和原則，在發(fā)展中國家提出TRIPS草案文本時，借鑒了該守則的相關(guān)條款。

    TRIPS協(xié)議第7條、第8條規(guī)定了協(xié)議的目標(biāo)和原則，在強調(diào)對協(xié)議遵守的前提下，吸收了上述守則的相關(guān)規(guī)定。特別是第7條規(guī)定的五大目標(biāo)在其后某些條款中得到落實與肯定，例如，第27.2條規(guī)定了授予專利的公共秩序例外；第40條規(guī)定了合同許可中反競爭行為的控制，以避免妨礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與傳播；第63.4條強調(diào)了提高透明度過程中的公共利益例外等等。由于兩類成員間在知識產(chǎn)權(quán)國際保護、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域中的一些重大問題存在難以彌合的分歧，TRIPS協(xié)議已成為該領(lǐng)域國際協(xié)調(diào)的最新成果。同時，協(xié)議條款也不可避免地存在諸多模糊、矛盾、漏洞，引起成員間新的紛爭，其實質(zhì)主要在于知識產(chǎn)權(quán)持有人的私權(quán)與發(fā)達成員的公共政策目標(biāo)間的沖突與協(xié)調(diào)問題。與守則不同的是，TRIPS協(xié)議對成員有法律約束力，而非任意選擇性內(nèi)容。WTO爭端解決的實踐已證明，TIRPS協(xié)議第7條對其后的條款具有相應(yīng)的法律約束力和解釋上的限制力。

    關(guān)于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識產(chǎn)權(quán)國際保護中保護公共利益的條款，在國內(nèi)法層面上，我國在《技術(shù)進出口管理條例》(第4條、第29條)，《合同法》(第329條、第344條)，《專利法》(第1條、第5條、第48－50條等)，《商標(biāo)法》(第16條)，《版權(quán)法》(第4條、第22條等)，《對外貿(mào)易法》(第30條)等法律中都有明確規(guī)定。

    上述國際條約、國內(nèi)法都試圖在知識產(chǎn)權(quán)持有人私人利益與社會公共利益間達到相對平衡，以實現(xiàn)保護私權(quán)和維護公共政策的雙重目標(biāo)，通過對知識產(chǎn)權(quán)的保護來促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓、增加社會福利、實現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。TRIPS條款的修改、解釋應(yīng)秉承第7條、第8條的價值、理念，否則，私益與公益 間的失衡將損害國際知識產(chǎn)權(quán)保護和國際技術(shù)貿(mào)易的順利進行。

    發(fā)達成員中的許多學(xué)者主張高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護有利于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓。“技術(shù)轉(zhuǎn)讓是知識產(chǎn)權(quán)保護的另一個目標(biāo)。原則上，如果給予知識產(chǎn)權(quán)高水平保護，權(quán)利持有人在其他國家確定合作關(guān)系過程中就會更有信心，就會減輕權(quán)利持有人對在這些國家直接利用其無形資產(chǎn)必要性的擔(dān)憂，并避免面對他們并不了解、并不習(xí)慣的環(huán)境中的文化和政治限制。由于兩個因素的存在，較高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護，特別是在專利和商業(yè)秘密領(lǐng)域，可能會在促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓中具有相關(guān)作用。在實施專利和商業(yè)秘密過程中所增加的信心可能會有利于使權(quán)利持有人在其他國家向合作者轉(zhuǎn)讓秘密信息以及進行涉及管理、轉(zhuǎn)售和涉及新產(chǎn)品和服務(wù)銷售的所有其他方面的技術(shù)和培訓(xùn)。此外，較高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護所提供的被提升的法律確定性降低了權(quán)利持有人通常向被許可人要求的擔(dān)保的履行成本。這些擔(dān)保的常見形式有附條件合同、保險政策或在簽訂合同時支付款項，所有這些方式都是為了在被許可人不履行合同義務(wù)時減少權(quán)利持有人的損失。在給予知識產(chǎn)權(quán)較高水平保護之下，上述擔(dān)保方式就沒必要了，因此，降低了技術(shù)價格。盡管如此，應(yīng)強調(diào)的是，與知識產(chǎn)權(quán)沒有任何關(guān)系的其他因素對促進或阻礙技術(shù)轉(zhuǎn)讓具有類似的重要性，比如匯率、稅收、其他的政策激勵，最重要的是，合同慣例方面的政府控制的存在。對合同中的專利權(quán)使用費以及其他一般性條件的政府干預(yù)，對于向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓的技術(shù)的數(shù)量和質(zhì)量都會產(chǎn)生很強的負(fù)面影響。”(49)許多人認(rèn)為，協(xié)議的實施有助于發(fā)展中國家提高知識產(chǎn)權(quán)的保護水平，從而產(chǎn)生四個方面的好處：(1)由于跨國公司覺得它們的知識產(chǎn)權(quán)在發(fā)展中國家是安全的，其結(jié)果將會是增加投資(1996年聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展大會也是這樣認(rèn)為的)；(2)在安全的法律背景下，技術(shù)轉(zhuǎn)讓與許可將增多，并最終促進商業(yè)秘密與專有知識的轉(zhuǎn)讓以及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展：(3)知識產(chǎn)權(quán)保護將提高國內(nèi)創(chuàng)新水平；(4)在WTO爭端解決機制下，在雙邊貿(mào)易中的侵害行為將減少。(50)實際上，成員方政府對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的干預(yù)并非沒有任何制約。TRIPS協(xié)議成員應(yīng)遵守TIRPS協(xié)議第7條、第8條、第40.2條、第66.2條的相關(guān)規(guī)定。

    專利保護確實促進了技術(shù)的傳播。作為TRIPS協(xié)議第29條和《巴黎公約》第12條規(guī)定的結(jié)果，這樣的傳播是專利法基本特征的一個自然結(jié)果。專利文件中對專利的描述之根本目的是通過對所主張的技術(shù)思想的邊界的劃定來產(chǎn)生法律確定性，從而告之第三方不可逾越這些邊界。盡管如此，應(yīng)把這些關(guān)于邊界的信息與技術(shù)轉(zhuǎn)讓相區(qū)別。技術(shù)轉(zhuǎn)讓推定受讓方不僅將獲得對知識的通知，而且推定受讓方將會以能夠使知識得到再生產(chǎn)的方式吸收這些知識。所以，與僅收到知識相比較，對知識的吸收要更加復(fù)雜：它意味著供方和受方之間的真正合伙關(guān)系。因此，根據(jù)TRIPS協(xié)議第7條，盡管技術(shù)轉(zhuǎn)讓依賴許多因素，知識產(chǎn)權(quán)保護只是其中的一個因素，但通過使專利文件能為公眾所知悉的方式自動實現(xiàn)技術(shù)傳播，并通過世界各地的主要專利局網(wǎng)站以近乎零成本進行綜合性搜索。專利產(chǎn)品的廣泛獲得也能產(chǎn)生傳播技術(shù)的效果，因為消費者因此獲得了技術(shù)教育。(51)

    一些發(fā)展中國家則認(rèn)為協(xié)議的規(guī)定構(gòu)成了國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的障礙。以技術(shù)轉(zhuǎn)讓為例，“技術(shù)轉(zhuǎn)讓流于表面。協(xié)議達成10年以來，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面沒有任何實質(zhì)性變化，發(fā)達國家給予發(fā)展中國家一定的技術(shù)支持的義務(wù)，由于沒有任何具體的執(zhí)行和懲罰機制，變成了一紙空文。”(52)“協(xié)議在發(fā)展中國家的實施將產(chǎn)生什么樣的影響，究竟是利大于弊、還是弊大于利呢？應(yīng)當(dāng)辯證地看待這一問題，具體問題具體分析，而不是一刀切，對不同國家、不同領(lǐng)域?qū)a(chǎn)生不同影響。”(53)當(dāng)然，公共利益與私益間的沖突并非不可調(diào)和，我們也反對“私益”打著“公共利益”的旗號濫用TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定。“知識產(chǎn)權(quán)作為激勵創(chuàng)新的法律制度，在終極層面上代表著人類最根本的共同利益，在操作層面上則不僅與公共利益不沖突而且在諸多方面還維護著公共利益。應(yīng)當(dāng)特別警惕并防止某些私益冒社會公共利益之名以圖限制甚至取消他人合法私權(quán)的危險。”(54)

    四、結(jié)語

    TRIPS協(xié)議第7條、第8條勾畫出了協(xié)議目標(biāo)和原則的輪廓，具有法律約束力，構(gòu)成了“實施和解釋協(xié)議的一個中心”，(55)應(yīng)比協(xié)議序言具有更大重要性。第7條的目標(biāo)應(yīng)是WTO全體成員的共同目標(biāo)，而非特定締約方各自的目標(biāo)。第7條規(guī)定的五個目標(biāo)為實施和解釋協(xié)議提供本源，具有整合協(xié)議條款的重要地位，而《伯爾尼公約》和《巴黎公約》中均無類似TRIPS協(xié)議第7條、第8條的條款。在某種程度上，這兩條是對知識產(chǎn)權(quán)法中涉及公共利益保護的多邊標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。協(xié)議中的例外和限制應(yīng)與協(xié)議規(guī)定的權(quán)利具有同樣的重要性。

    一方面，協(xié)議是在發(fā)達國家高壓下發(fā)展中國家妥協(xié)的結(jié)果，是十二個私營企業(yè)家將私權(quán)國際公法化的結(jié)果。協(xié)議的簽訂并非公共利益的體現(xiàn)，而是特定產(chǎn)業(yè)利益的體現(xiàn)，導(dǎo)致了公共利益與私人利益之間的失衡；(56)另一方面，知識產(chǎn)權(quán)政策制定者們存在打破TRIPS機制中僅存的相對平衡的傾向，例如，美、歐等國通過TRIPS—plus/minus條款，規(guī)避TRIPS協(xié)議第7條的規(guī)定。應(yīng)在堅持TRIPS協(xié)議第7條、第8條的同時，依據(jù)TRIPS序言的宣示，將協(xié)議目標(biāo)和原則與WTO協(xié)定的目標(biāo)一同考慮，以實現(xiàn)包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的WTO貿(mào)易體制的更廣泛平衡，因為知識產(chǎn)權(quán)保護也是國際經(jīng)濟法規(guī)的一部分，知識產(chǎn)權(quán)與WTO其他領(lǐng)域中的權(quán)利間相互作用也將會更加頻繁，以最終尋求實現(xiàn)TRIPS規(guī)則體系中知識產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)者和使用者間的權(quán)利義務(wù)平衡以及公共政策目標(biāo)?！抖喙块L宣言》第19段明確指出TRIPS協(xié)議第7條、第8條具有特殊重要性，進一步表明它們在協(xié)議解釋中具有重要地位?！毒S也納條約法公約》第31條規(guī)定條約的目的也是解釋條約所應(yīng)考慮的一個因素。DSU第3.5條也規(guī)定不得妨礙適用協(xié)定任何目標(biāo)的實現(xiàn)。2001年《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康宣言的多哈宣言》第5條規(guī)定：“根據(jù)上述第4款，在維護TRIPS規(guī)定的義務(wù)的同時，承認(rèn)上述靈活措施包括：a)應(yīng)用國際法的習(xí)慣解釋規(guī)則，TRIPS的每一條均應(yīng)根據(jù)協(xié)議所表達的目標(biāo)和意圖進行理解，特別是根據(jù)該協(xié)議規(guī)定的目標(biāo)和原則來進行理解。”

    可以說協(xié)議本身條款的規(guī) 定，說明了協(xié)議本身應(yīng)體現(xiàn)公共利益原則，盡管它與其內(nèi)容和實際效果有些自相矛盾，但這正好也給發(fā)展中國家提供了一個巨大的契機，可以根據(jù)這些條款據(jù)理力爭，要求對TRIPS協(xié)議進行修訂或作出更有利的解釋。正如吳漢東教授所言，公共利益原則是知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度不可或缺的重要原則，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)制度的最高價值目標(biāo)；這一原則的實現(xiàn)，也是推動當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度改革的直接動因。(57)發(fā)展中國家應(yīng)充分利用包括TRIPS協(xié)議第7條在內(nèi)的國際知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則中存在的彈性與空間，積極維護本國公共利益，推動協(xié)議的目標(biāo)與原則得到真正落實與實現(xiàn)。即使發(fā)展中國家的某些公共利益措施可能與TRIPS具體規(guī)則中某些特定標(biāo)準(zhǔn)不符，也應(yīng)考慮該措施與TRIPS的整體相符性。“與第8條一道，從法律上說，第7條在協(xié)議的實施和解釋中起到了重要作用：在經(jīng)濟方面，第7條在促進社會和經(jīng)濟福利以及發(fā)展目標(biāo)的同時，也促進了創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和知識生產(chǎn)；在政治方面，第7條為發(fā)達國家和發(fā)展中國家把協(xié)議作為一個合法的討價還價結(jié)果提供了一個亟須的平衡；在結(jié)構(gòu)上，第7條縮小了協(xié)議和其他國際制度間的鴻溝；從全球來看，第7條已為協(xié)議制度內(nèi)外新國際標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展播散了種子。盡管發(fā)展中國家建議中的大多數(shù)草案語言未能進入?yún)f(xié)議，但是，第7條的語言選擇遠(yuǎn)非慰藉。事實上，它可能是一個假扮的祝福！盡管如此，第8條能否成為一個真正的祝福將依賴于WTO成員能否根據(jù)其自己的利益在最大程度上有效使用第7條。”(58)可見，進一步明晰與落實協(xié)議給予發(fā)達成員的特殊與優(yōu)惠待遇，真正實現(xiàn)TRIPS協(xié)議第7條目標(biāo)與第8條原則規(guī)定，應(yīng)是TRIPS今后發(fā)展的方向。而學(xué)界對TRIPS協(xié)議第7條的深入研究，是其中不可忽略的一步。

    注釋：

    ①④⑦(22)安托尼·奧斯特：《現(xiàn)代條約法實踐》，江國青譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第200頁，第205頁，第203頁，第203頁。

    ②［美］約翰·H.杰克遜：《世界貿(mào)易體制：國際經(jīng)濟關(guān)系的法律與政策》，張乃根譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版，第270頁。

    ③⑥⑨(23)(27)(33)張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第147頁，第146頁，第23頁，第158－159頁，第81頁，第26頁、第145頁。

    ⑤(34)王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第315頁，第297頁。

    ⑧李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁。

    ⑩發(fā)展中國家草案文本第2條規(guī)定了四個原則：(1)成員方認(rèn)識到，授予知識產(chǎn)權(quán)不僅是為了承認(rèn)發(fā)明者和創(chuàng)造者的貢獻，而且是為了有助于技術(shù)知識在以有利于社會和經(jīng)濟福利的方式從中獲益的國家中擴散和傳播，并且同意知識產(chǎn)權(quán)所有制度中的權(quán)利與義務(wù)的這種固有平衡應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷兀?2)在制定或修改國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律和規(guī)章時，為了保護公共道德、國家安全、公共健康和營養(yǎng)，或促進對其社會經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展具有極大重要性領(lǐng)域中的公共利益，成員有權(quán)采取適當(dāng)措施；(3)成員同意，對知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施應(yīng)有助于促進技術(shù)創(chuàng)新并加強技術(shù)的國際轉(zhuǎn)讓，以使得技術(shù)知識的生產(chǎn)者和使用者互利；(4)為防止濫用知識產(chǎn)權(quán)或防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中不合理限制貿(mào)易行為或有消極影響的行為，每個成員將采取其認(rèn)為適當(dāng)?shù)拇胧?。成員方應(yīng)就此進行協(xié)商和合作。MTN. GNG/NG11/W/71, May 14, 1990。

    (11)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (12)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (13)James Boyle, Shamans, Software and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, 1996, at 138.

    (14)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 104.

    (15)陳海峰：《TRIPS公共秩序原則的適用分析》，《湖北社會科學(xué)》2010年第2期。在世界各國的法律實踐中，對公共秩序的稱謂更是千差萬別，如“公共秩序”、“公共政策”、“法律政策”、“善良風(fēng)俗”、“公共利益”、“社會、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎(chǔ)原則”、“法律的基本原則”等等。在措辭用語上的不同，反映了各國對公共秩序內(nèi)涵理解的差異，但是他們的立法目的都是為了維護本國的公共秩序安全。值得特別關(guān)注的是，TRIPS協(xié)議在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)仓刃蛟瓌t的內(nèi)涵及其適用作出了統(tǒng)一規(guī)定，并要求各成員與之保持一致。

    (16)(52)(56)周超：《論TRIPS協(xié)定與公共利益》，中國政法大學(xué)2007年博士論文，第46－67頁，第25頁，第25頁。

    (17)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 122, 123.

    (18)Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p123. 由于這個原因，當(dāng)《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言》第5段(d)提及“to the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles”時，該《宣言》就具有誤導(dǎo)性了。確實，第5段(d)似乎暗指第7條規(guī)定了TRIPS協(xié)議的目標(biāo)(“in its objectives”)。借助第7條來解釋《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言》這個單一的宣言或許有意義，因為該宣言主要涉及專利(宣言還提及了實驗數(shù)據(jù)以及宣言對商標(biāo)可能具有某種偶然影響)。但是，將第7條中確定的目標(biāo)作為TRIPS協(xié)議的目標(biāo)則無論如何也是錯誤的并具有誤導(dǎo)性，因為這意味著授予了第7條整合協(xié)議條款的重要地位，不像序言中所規(guī)定的目標(biāo)，第7條并無這樣的地位。

    (19)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (20)伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2003年版，第690頁。

    (21)WT/DS114/R, paras. 7. 14 and 7. 15.

    (24)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009.

    (25)Daniel Gervais, T he TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, p. 116.

    (26)Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford University Press, 2007, at 97.

    (28)Id, at 12.

    (29)WT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 112.

    (30)李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第351頁，第272頁。

    (31)鄭成思：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第2頁、第42頁。

    (32)朱欖葉編著：《WTO國際貿(mào)易糾紛案例評析1995－2002》(上)，法律出版社2004年版，第3頁。

    (35)Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (2nd Edition), London Sweet & Maxwell 2003, pp. 116, 117.

    (36)孔祥?。骸禬TO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用》，法律出版社2002年版，第471頁。

    (37)WT/DS58/AB/R, para. 114. 轉(zhuǎn)引自張東平：《WTO司法解釋論》，法律出版社2005年版，第168頁。

    (38)WT/DS114/R, paras. 4.33 and 4.34.

    (39)WT/DS114/R, note 223 at p. 70.

    (40)WT/DS114/R, para 2 at p. 72.

    (41)WT/DS114/R, p. 71.

    (42)WT/DS114/R, para. 7.25.

    (43)WT/DS114/R, para. 7.26.

    (44)Peter K. YU, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev. 979, 2009, note 54.

    (45)馮曉青：《利益平衡論：知識產(chǎn)權(quán)制度的理論基礎(chǔ)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2003年第6期。

    (46)羅文正、古祖雪：《試析國際知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則》，《湖南社會科學(xué)》2002年第4期。

    (47)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, p135.

    (48)［美］E. 博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第400頁。

    (49)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International pp. 127, 128.

    (50)Duncan Matthews, Globalising Intellectual Property Rights, Route Ledge 11 New Fetter Lane, 2002, p. 108. 轉(zhuǎn)引自吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第214頁。

    (51)Nuno Pires de Carvalho, The TRIPS Regime of Patent Rights, 2nd Edition, 2005 Kluwer Law International, pp. 130, 131.

    (53)吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第214頁。

篇(3)

[關(guān)鍵字]公共利益；城市規(guī)劃；原則；方法

中圖分類號：TU984文獻標(biāo)識碼： A 文章編號：

1.現(xiàn)代城市規(guī)劃中具體體現(xiàn)公共利益的原則

1.1協(xié)調(diào)發(fā)展原則

綜合協(xié)調(diào)、以人為本原則不僅是城市規(guī)劃的基本工作方法和基本原則，更是代表公共利益在城市規(guī)劃中的重要體現(xiàn)。在社會主義市場經(jīng)濟體制下，沒有任何一個利益主體不想去追求最大化的自身利益，但是這些利益之間經(jīng)常是相互沖突、相互矛盾的，并不都是協(xié)調(diào)統(tǒng)一的，某一個利益主體的利益得到了擴大，那么必然就會有利益主體的利益受到影響，相應(yīng)的減少，這就產(chǎn)生了利益協(xié)調(diào)問題。從整個社會上來看，利益協(xié)調(diào)的方法和手段是多種多樣的，但不管是以什么樣的方法和手段去追求利益，都離不開空間發(fā)展以及土地利用，所以城市規(guī)劃正好是通過空間發(fā)展和土地利用，進入到整個社會的利益協(xié)調(diào)當(dāng)中來的。

1.2維護法制原則

從某種意義上來說，公共利益的代表就是城市規(guī)劃?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》中明確規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地利用和各項建設(shè)必須符合城市規(guī)劃，服從規(guī)劃管理?！彼?，在城市規(guī)劃區(qū)的范圍之內(nèi)，城市規(guī)劃享有非常重要的地位，哪些土地可以用作建設(shè)利用，怎樣利用，可以利用多大的土地面積，每個行為主體只要涉及到這個方面，都必須服從城市規(guī)劃的管理。任何土地利用和建設(shè)活動只有符合城市規(guī)劃的規(guī)定，才可以被認(rèn)為是維護法制的，才能被認(rèn)可，反之則是違法行為。

1.3社會公平原則

倡導(dǎo)社會公平原則是城市規(guī)劃展開工作的基本原則和基本出發(fā)點，是一種實現(xiàn)公共利益的有效機制。實行城市規(guī)劃的程序民主，是社會公平最有力的體現(xiàn)方式。城市規(guī)劃的程序公平公正，意味著每個人都有平等的政治參與權(quán)，可以參與到城市規(guī)劃中來，程序上是否公平公正決定著民主本質(zhì)的真?zhèn)我约俺绦虻母叩汀３鞘幸?guī)劃這一政府職能關(guān)系到整個城市的整體性發(fā)展，關(guān)系到每位居民的切身利益，怎樣才能讓居民平等的參與到城市規(guī)劃的決策過程中來，而不僅僅是由社會中的行政權(quán)力以及極少部分的社會精英來掌控，是一個非常值得探討的課題。

2.在城市規(guī)劃中體現(xiàn)公共利益的方法

2.1在城市規(guī)劃中的確立利益訴求體制

利益訴求體制除了要在法律上明確規(guī)定，還應(yīng)在實踐操作中得以確立。公共利益的協(xié)調(diào)問題就是城市規(guī)劃的核心問題，因此依舊按照原來一般的工程問題和技術(shù)問題來進行城市的規(guī)劃和決策是行不通的，應(yīng)該要從根本的制度上給予不同的社會群體以保證，讓這些不同的社會群體有公平的機會來參與城市的規(guī)劃與決策。以往的城市規(guī)劃工作都是由特定的少數(shù)社會人才、精英來完成的，必須要徹底打破這種單一不變的形式，讓越來越多大眾人群參與到城市規(guī)劃中來，從公共利益出發(fā)來提出規(guī)劃的意見與建議，合理地保障自身利益。在合法利益受到損害時可以有法可依，有制可循。

2.2有效提高廣大人民群眾的自主意識

城市規(guī)劃具有一種天然的屬性，那就是代表了廣大人民的公共利益，可是城市規(guī)劃在進行操作的時候，往往因為各種各樣的原因，使得公共利益變成了各個利益集團之間相互爭奪的犧牲品。利益集團大多都只是會考慮自身的利益，至公共利益而不顧，這是民主意識不夠深刻應(yīng)發(fā)的社會問題，只有從根本上去提高人民的民主意識，革新城市規(guī)劃制度，改善城市規(guī)劃的社會環(huán)境和經(jīng)濟環(huán)境，才可以從根本上保證公共利益得以有效實現(xiàn)。

2.3摸清社會利益機制中所存在的問題

社會利益機制中的問題研究是城市規(guī)劃的必研課題，探究社會主義市場經(jīng)濟體制下的產(chǎn)權(quán)問題是城市規(guī)劃過程中尤為重要的必經(jīng)程序。城市規(guī)劃者只有及其充分的了解了社會及社會個體的需求，才有可能從中去發(fā)現(xiàn)達成社會公共利益的途徑，找到維護公眾利益，實現(xiàn)公共利益的方式方法。只有理清了社會利益問題，才能在進行城市規(guī)劃的時候做到從公共利益出發(fā)去考慮問題，解決問題，讓公共利益在城市規(guī)劃中得到充分的體現(xiàn)。

2.4積極強化城市規(guī)劃者的職業(yè)道德

應(yīng)該要積極地、及時地強化城市規(guī)劃者的職業(yè)道德水平，讓城市規(guī)劃者積極主動的從公共利益出發(fā)，為公共利益服務(wù)，加深城市規(guī)劃者的職業(yè)道德底線。此同時，要研究出一系列對于城市規(guī)劃者在違反職業(yè)道德、造成公共利益受損時地懲罰機制和賠償機制。

3.總結(jié)

公共利益在城市規(guī)劃中的有效體現(xiàn)，是當(dāng)代城市規(guī)劃趨于人性化和合理化的直觀體現(xiàn)之一。城市建設(shè)本身就是為公眾提供相對的便利條件，如果在規(guī)劃時不積極考慮公共利益，或者是與公共背道而馳的話，那么城市規(guī)劃與城市建設(shè)便失去了其最基本的意義。

[參考文獻]

[1] 謝華衛(wèi)，論城市規(guī)劃中的公共利益 [J] 韶關(guān)學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué))，2006.04.30

[2] 石楠，試論城市規(guī)劃中的公共利益 [J] 城市規(guī)劃，2004.06.09

篇(4)

內(nèi)容提要：“公共’原則有著特殊的公共政策分析中的內(nèi)涵。從可持續(xù)發(fā)展的角度來透視公共政策分析的理念、過程、公平目標(biāo)及其模型等方面還存在若干違背“公共”原則的現(xiàn)實缺陷。必須使“公共”原則在公共政策分析的理念上得到反映，主體上得到遵循，公平目標(biāo)的“立體”性上得到體現(xiàn)，內(nèi)容上得到落實，才能確保相應(yīng)的公共政策有利于經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展。

美國公共政策學(xué)者斯圖亞持·尼古認(rèn)為，公共政策分析就是根據(jù)政策與目標(biāo)之間的關(guān)系，在各種備選的公共政策中確定何種政策將最有效地實現(xiàn)一套既定目標(biāo)的過程。這一分析過程，是政府“政策主張的先決條件”，亦即政府決策、主張及其實施的前提，從而決定了公共政策的性質(zhì)?？沙掷m(xù)發(fā)展，是指既滿足當(dāng)代人需要，又不危害后代人滿足其自身需要能力的發(fā)展；是指既實現(xiàn)人類經(jīng)濟發(fā)展的目標(biāo)，又保護人類賴以生存的自然資源，并促進人與環(huán)境和諧地發(fā)展。筆者認(rèn)為，盡管不是每個具體而微的政策問題都與可持續(xù)發(fā)展問題有關(guān)，但至少從宏觀而言，在公共政策分析過程中，必須遵循“公共”原則，才能使公共政策有利于經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展。

一、“公共”原則的內(nèi)涵

我國臺灣學(xué)者張世賢、陳恒均認(rèn)為，公共政策是政府用來“處理或解決公共問題或公共目標(biāo)”的。日本學(xué)者藥師寺泰藏也認(rèn)為，公共政策就是為“公共”而制定的政策?？梢?，“公共”指向的目的性是公共政策的本質(zhì)屬性。公共政策分析只有遵循“公共”原則，才能真正體現(xiàn)這一本質(zhì)屬性。這里所謂“公共”原則，一是指政策問題取向的公共性，即在公共政策分析過程中堅持以公共利益的實現(xiàn)為原則。公共利益是一個結(jié)構(gòu)復(fù)雜的系統(tǒng)。各利益主體間的此得彼失，影響著公共利益的實現(xiàn)，甚至影響著正常的社會秩序。因此，政府作為“一個國家或社會的機構(gòu)”，在借助政策手段行使公共權(quán)力、承擔(dān)公共責(zé)任、解決公共問題的過程中，必須謀取公共利益，而不能在私人領(lǐng)域侵犯私權(quán)，或為少數(shù)人甚至政府自己謀取私利。“公共”原則要求，要以公共利益的實現(xiàn)問題為綱領(lǐng)性的政策問題進行公共政策分析，使政府決策能夠更有效地約束、引導(dǎo)各社會主體，包括政府自己在公共領(lǐng)域內(nèi)以其秩序化的活動增進公共利益，并“中立”地使之為現(xiàn)實和未來的各社會主體所平等分享。

二是指政策目標(biāo)取向的公共性，即在公共政策分析過程中堅持以代際目標(biāo)的實現(xiàn)為原則。從一個歷史過程來看，“公共”原則要求，通過公共政策分析，使政府決策得以把政府的行為目標(biāo)，規(guī)范、約束在既立足當(dāng)代人的利益要求，又確保未來人可發(fā)展的基本條件的取向上。唯有如此，才能體現(xiàn)政府行為在代際之間的公共性、公平性，而不是偏執(zhí)于當(dāng)代的自私性、狹隘性?！鞍l(fā)展才是硬道理”。從某種意義上講，只有當(dāng)代和未來連續(xù)、不間斷的發(fā)展，即持續(xù)發(fā)展，才能真正確保全社會公共利益的實現(xiàn)。這種代內(nèi)和代際的持續(xù)發(fā)展，是當(dāng)代人和未來人公共利益的根本體現(xiàn)。因此，從另一角度也同樣可以說，以代際目標(biāo)為取向的公共政策分析，同樣是在公共利益實現(xiàn)意義上的“公共”原則的體現(xiàn)。

三是指政策問題范圍取向的公共性，即在公共政策分析過程中堅持以整個發(fā)展系統(tǒng)全面、協(xié)調(diào)的發(fā)展為原則。根據(jù)前面的結(jié)論，持續(xù)發(fā)展問題也應(yīng)該是當(dāng)代政府綱領(lǐng)性的政策問題。持續(xù)發(fā)展是整個發(fā)展系統(tǒng)內(nèi)各因素的全面、協(xié)調(diào)發(fā)展。目前，全球范圍內(nèi)形成的威脅著持續(xù)發(fā)展的資源短缺、環(huán)境污染、人口劇增、生態(tài)破壞等嚴(yán)峻問題，正是由于當(dāng)代政府違背“公共”原則，默許甚至鼓勵人們對公共資源“各取所需”式的無節(jié)制開采與利用，才造成了發(fā)展系統(tǒng)內(nèi)部各因素之間，尤其是人與資源、生態(tài)、環(huán)境之間關(guān)系的失調(diào)，使符合持續(xù)發(fā)展需要的公共資源的供給呈現(xiàn)出間隙性，甚至短缺或中斷。因此，從政策問題認(rèn)定的范圍來看，“公共”原則就是要求政府就所有制約持續(xù)發(fā)展的問題，包括從自然界到人類社會、從當(dāng)代人到未來人的各種有關(guān)發(fā)展問題的有序而系統(tǒng)的解決，既尊重人類的利益，又尊重自然界的利益；既尊重當(dāng)代人的利益，又著重作為利益主體目前尚還缺位的未來人的利益。

還需提及，如上所述，公共政策分析中的“公并’原則，實際上已內(nèi)在地與持續(xù)發(fā)展問題聯(lián)系在一起了?？沙掷m(xù)發(fā)展既是一種持續(xù)發(fā)展的狀態(tài)，又是當(dāng)代人類在發(fā)展問題上的一種價值取向?？沙掷m(xù)發(fā)展問題與公共政策分析中的“公共”原則之間，是內(nèi)在相連的。可持續(xù)發(fā)展理應(yīng)成為人們透視公共政策分析的“公共”原則的基本角度。

二、當(dāng)代公共政策分析對“公共”原則的偏離

從可持續(xù)發(fā)展這一基本角度看，當(dāng)代公共政策分析在若干環(huán)節(jié)上的局限，使公共政策難以真正體現(xiàn)公共利益要求，實現(xiàn)代際發(fā)展目標(biāo)，協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的發(fā)展系統(tǒng)內(nèi)各因素之間的關(guān)系，偏離甚至違背了“公共”原則。

（一）公共政策分析理念對“公共”原則的偏離

20世紀(jì)70年代以來，以美國哲學(xué)家約翰·羅爾斯為代表的新自由主義者提出的個人利益先于公共利益的思想，一直深深地影響著現(xiàn)代政府的決策理念，以致于發(fā)展為約瑟夫·雷茨自由主義的國家中立原則，認(rèn)為縱使公民的所作所為為社會上絕大多數(shù)人所不贊成或違背了絕大多數(shù)人的愿望，只要不侵犯他人權(quán)利，國家也不得干預(yù)。美國諾貝爾經(jīng)濟獎獲得者肯尼思·阿羅甚至專門論證了“不可能定理”，認(rèn)為社會一般不可能形成某種一致的選擇，或?qū)κ挛镞M行一致的優(yōu)劣排序；即使這里的所謂“一致”僅理解為“多數(shù)決定”，也是不太可能的。按照這樣的邏輯，根本就不存在什么公共利益，至少，不存在一種能夠明確定義，在現(xiàn)實中能夠?qū)嶋H起作用的公共利益。這種否定公共利益的存在，片面強調(diào)國家中立，而不得干預(yù)所謂不損害他人利益的個人利益的決策理念，無法使公共政策分析體現(xiàn)“公共”原則，必然損害公共利益，當(dāng)然也影響著體現(xiàn)了公共利益的經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展。

（二）公共政策分析過程對“公共”原則的偏離

不少學(xué)者認(rèn)為，“公共物品生產(chǎn)的資源配置問題不能通過經(jīng)濟市場來解決，而要通過政治市場來解決”。因此，當(dāng)代政府的政策分析過程，多是憑借政治市場進行博奕的過程。一方面，公共選擇理論認(rèn)為，盡管政治市場在起點上具有一人一票的平等性，但在終點上受“少數(shù)服從多數(shù)”的主導(dǎo)，表現(xiàn)出了“多數(shù)”強制“少數(shù)”的不平等。并且，“國家在過去被看作是大公無私的，現(xiàn)在則被當(dāng)成參與政治活動者進行交易的市場”。因此，作為有“經(jīng)濟人”特征的選民與政治家，其政治市場上的價值取向，不能不受組織良好或力量強大的利益集團的影響，使政府常常不得不制定有違“公共”原則的政策，把公共資源的利用導(dǎo)向?qū)怖娴钠茐模蛘叻催^來，借公共利益之名，據(jù)公共資源為非“公共”之用。另一方面，受認(rèn)知能力的局限，當(dāng)代政府還不具備足夠的能力，按政治市場的要求去準(zhǔn)確地收集信息，并形成與整個社會的公共要求相一致的偏好。這就使政府與其各個部門之間難以獲得有效的溝通，形成對公共利益的共識所需要的充分信息。其結(jié)果是，政府及其部門之間政出多門，難以協(xié)調(diào)發(fā)展系統(tǒng)內(nèi)部諸因素間的矛盾，誤導(dǎo)出包括政府在內(nèi)的各社會主體對公共資源的無序利用，最終使發(fā)展失去其可利用的資源而被迫中斷，無法實現(xiàn)經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展。

（三）公共政策分析的公平目標(biāo)對“公共”原則的偏離

公共政策分析的公平目標(biāo)，是指“政策執(zhí)行之后，政策的標(biāo)的團體，所分配到的社會資源，所享受到的效益，所負(fù)擔(dān)的成本等公平分配的程度”。公平應(yīng)該是代內(nèi)公平與代際公平的統(tǒng)一，是政府維護經(jīng)濟、社會發(fā)展秩序，滿足社會公共利益要求，提高自己的合法性及其政策權(quán)威的重要目標(biāo)。它既是一種客觀狀態(tài)，又是一種主觀判斷。從倫理上講，公平是指未來各代人與當(dāng)代人分享資源與環(huán)境利益的平等權(quán)利。然而，當(dāng)代人的認(rèn)知局限及其難免的功利主義傾向，使他們難以克服代內(nèi)公平的目標(biāo)偏好，很難理性、自覺地從未來人的角度，要求公共政策分析能著眼于在代內(nèi)和代際之間公平地分配公共資源，并使之成為其政策訴求的主要取向，謀求從當(dāng)代指向未來的持續(xù)發(fā)展。

不僅如此，當(dāng)代政府還面對著解決有關(guān)代內(nèi)公平的公共問題的現(xiàn)實壓力。斯圖亞持·尼古認(rèn)為，“從政治上講，增加效益也許要比降低成本容易些”，效益的增長意味著政府及其政策“運作得更有效或會得到更高的評價”，“而降低成本或削減項目預(yù)算”，“也許會激起人們的反對”，因為這意味著在一定效率的條件下，人們可能獲得的效益將下降。因此，當(dāng)代政府為了實現(xiàn)公平，在“使窮人的境況好起來，而不使富人的境況壞下去”的前提下，其“公共政策只有當(dāng)它們提高最小人群組的福利時，才應(yīng)該被采納執(zhí)行”。可見，人們要求公共政策實現(xiàn)的代內(nèi)公平目標(biāo)，不是靠清教徒式的節(jié)儉，而是靠成本投入、靠自然資源利用量的不斷增加，來最大限度地提高社會平均效益，并擴大其在窮人當(dāng)中的得益面與得益程度的。

顯然，嚴(yán)峻的問題是：公共政策分析的這種公平目標(biāo)，存在著嚴(yán)重的結(jié)構(gòu)缺陷。它忽視了代際公平而偏于代內(nèi)公平；并且，在代內(nèi)公平的現(xiàn)實壓力下，難以對超越資源與環(huán)境的承載能力、盲目追求當(dāng)代人的利益要求進行有效限制，將斷送未來人發(fā)展的條件，使經(jīng)濟、社會的發(fā)展呈現(xiàn)出間隙性。從人類歷史的動態(tài)過程來看，與其說當(dāng)代公共政策分析由于公平目標(biāo)的結(jié)構(gòu)缺陷，不如說由于嚴(yán)重違背了“公共”原則，才使政府的職能范圍超出了其廣義的公共領(lǐng)域，使人類（包括本來人）的公共利益更多地滿足了當(dāng)代人（或政府）的眼前私利，制約了經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展。

（四）公共政策分析模型對“公共”原則的偏離

國內(nèi)外學(xué)者都把公共政策分析的理論模型概括為多種決策模型。其中一些決策模型的固有局限，決定了相應(yīng)公共政策偏離“公共”原則的傾向。國內(nèi)也有相關(guān)著作對這些決策模型的局限性提出了批評。最典型的，一是團體決策模型的局限。該模型認(rèn)為，作為政治過程產(chǎn)物的公共政策是利益團體間斗爭的產(chǎn)物，并反映占支配地位的利益團體的利益。隨著各利益團體力量和影響的消長，公共政策將變得有利于其影響增加的那些利益團體的利益。這就清楚地表明：該決策模型下產(chǎn)生的公共政策，反映的是占支配地位的利益團體的利益，而不是社會整體的公共利益。盡管在實際決策過程中，無論哪一個利益團體，在法理上，還是能力上，都無法取代政府的主導(dǎo)地位，公共政策不一定就反映影響力最大的利益團體的政策要求，但是，這種模型無視公共利益要求的傾向，無疑將是對政府及其政策背離“公共”原則的某種認(rèn)可。二是精英決策模型的局限。該模型認(rèn)為，公共政策是由掌握統(tǒng)治權(quán)的精英人物決定，并由行政官員和行政機關(guān)付諸實施的，公共政策反映的是精英階層的偏好、利益和價值選擇。很明顯，雖然該模型一定程度上反映了代議制民主下各國決策實際可能的情形，然而，與團體決策模型相比，該模型更多地強調(diào)了居社會少數(shù)的精英階層的利益，更是直接地背離了公共政策的“公共”原則，漠視了公眾的公共利益?？傊@些局限，將不同程度地帶來了公共政策分析對“公共”原則的偏離，弱化了政府的政策手段對人與公共資源間關(guān)系的協(xié)調(diào)能力，難以實現(xiàn)對公共資源掠奪性利用的控制，破壞了可持續(xù)發(fā)展賴以實現(xiàn)的條件。

三、公共政策分析應(yīng)如何體現(xiàn)“公共”原則

公共政策從本質(zhì)上是導(dǎo)向未來的。從可持續(xù)發(fā)展的角度看，在公共政策分析中體現(xiàn)“公共”原則，就是使公共政策能既立足當(dāng)代，又面向未來；既面向人類自己，又兼顧資源、生態(tài)、環(huán)境，維護人（包括當(dāng)代人和未來人）與自然共有的公共利益。只有這樣，人類才能真正在自然限度內(nèi)合理地開發(fā)、利用和保護自然，并使其利益得到持續(xù)實現(xiàn)與尊重，進而使經(jīng)濟、社會可持續(xù)發(fā)展具有可靠保障。

（一）公共政策分析的理念必須反映“公共”原則

人類的活動在自然界面前不是絕對自由的。為了保護更多的公共利益，政府在公共決策中，必須徹底拋棄視人類為自然界的中心的陳！日理念，形成以保護自然并協(xié)調(diào)其與人類的關(guān)系為主要內(nèi)容的新理念，進而“建立一個以自然持續(xù)發(fā)展為基礎(chǔ)、經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展為任務(wù)、社會持續(xù)發(fā)展為目的”的人與自然和諧一致的新的發(fā)展觀。按可持續(xù)發(fā)展的要求，公共政策分析的理念反映“公共”原則，一方面，就是以新的倫理道德和價值標(biāo)準(zhǔn)，把人類利用自然的自由，限制在自然界本身作為人類生態(tài)體系總體利益中利益主體的一方，使其權(quán)利不被侵犯的范圍內(nèi)，不再把自然界看作是被人類隨意盤剝和利用的對象，而看作是人類生命和價值的源泉；另一方面，就是要求當(dāng)代政府必須將其關(guān)注的公共領(lǐng)域進一步拓展到自然界，使自然界中的每一個變化，無論是否人類活動所致，無論是否對人類有直接利害，都成為公共問題而進人政府的視野，進而進人政策議程。只有這樣，才能在更廣的范圍內(nèi)，從根本上協(xié)調(diào)整個經(jīng)濟、社會的發(fā)展系統(tǒng)，確保可持續(xù)發(fā)展的實現(xiàn)。

（二）公共政策分析的主體必須遵循“公共”原則

政府是公共政策分析最重要的主體。在公共政策分析過程中，能否滿足經(jīng)濟、社會發(fā)展系統(tǒng)內(nèi)各因素、各環(huán)節(jié)的利益要求，包括資源、生態(tài)、環(huán)境作為利益主體的利益要求，即能否遵循“公共”原則，既影響著政府自身的合法性，又造成人們對資源的種種不合理占用，進而使政府面臨著能否遵循“公共”原則，按可持續(xù)發(fā)展的要求協(xié)調(diào)人與自然之間關(guān)系的重大壓力，也就如著名政策科學(xué)家葉海卡·德羅爾所說的政策制定中的“逆境”。德羅爾認(rèn)為，在決策主體處于“重大的兩難境地”時，應(yīng)盡量“將這些政策堅持若干年”，“因為對大多數(shù)逆境來說，沒有持續(xù)和連貫的多年努力是不可能取得成效的”。這就提示人們，著眼于人與自然各自利益及其共同、長遠(yuǎn)（包括本來人）的公共利益。公共政策分析主體理應(yīng)在各種干擾面前“不為所動”，在人與自然組成的公共領(lǐng)域內(nèi)，堅持“公共”原則，不徇政府私利，力戒價值偏好，協(xié)調(diào)整個發(fā)展系統(tǒng)內(nèi)各利益主體的利益。否則，可持續(xù)發(fā)展將難以實現(xiàn)。

需要進一步指出，由于長期以來工業(yè)的盲目增長，已經(jīng)導(dǎo)致了全球范圍內(nèi)可持續(xù)發(fā)展的發(fā)展系統(tǒng)的失調(diào)。如若美國學(xué)者詹姆斯·安德森所說“政府的任務(wù)是服務(wù)和增進公共利益”，并且這種公共利益是“普遍而又連續(xù)不斷的為人們共同分享的利益”的話，那么，當(dāng)代各國政府作為決策主體，就應(yīng)該遵循全球范圍內(nèi)的“公共”原則，加強國際合作，解決全球性的環(huán)境污染、生態(tài)惡化、人口膨脹等公共問題，在可持續(xù)發(fā)展的條件下使全人類“可持續(xù)”地享受其應(yīng)得的公益?？梢哉J(rèn)為，把利益的可持續(xù)性分享看作公共利益的屬性，是安德森有關(guān)公共決策問題的深刻見解，他實際上已經(jīng)把公共利益與可持續(xù)發(fā)展問題內(nèi)在地聯(lián)系起來了。從這個意義上講，為了全球的公共利益，即可持續(xù)發(fā)展，就會如德羅爾所說的，將“減少了各個國家政策制定的自主程度”。各國政府作為公共政策分析的主體，甚至不能因本國的價值偏好而違背全球范圍內(nèi)的“公共”原則，損害可持續(xù)發(fā)展的全球條件。

（三）公共政策分析的公平目標(biāo)必須體現(xiàn)“立體”要求

篇(5)

美國公共政策學(xué)者斯圖亞持?尼古認(rèn)為，公共政策分析就是根據(jù)政策與目標(biāo)之間的關(guān)系，在各種備選的公共政策中確定何種政策將最有效地實現(xiàn)一套既定目標(biāo)的過程。這一分析過程，是政府“政策主張的先決條件”，亦即政府決策、主張及其實施的前提，從而決定了公共政策的性質(zhì)。可持續(xù)發(fā)展，是指既滿足當(dāng)代人需要，又不危害后代人滿足其自身需要能力的發(fā)展；是指既實現(xiàn)人類經(jīng)濟發(fā)展的目標(biāo)，又保護人類賴以生存的自然資源，并促進人與環(huán)境和諧地發(fā)展。筆者認(rèn)為，盡管不是每個具體而微的政策問題都與可持續(xù)發(fā)展問題有關(guān)，但至少從宏觀而言，在公共政策分析過程中，必須遵循“公共”原則，才能使公共政策有利于經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展。

一、“公共”原則的內(nèi)涵

我國臺灣學(xué)者張世賢、陳恒均認(rèn)為，公共政策是政府用來“處理或解決公共問題或公共目標(biāo)”的。日本學(xué)者藥師寺泰藏也認(rèn)為，公共政策就是為“公共”而制定的政策。可見，“公共”指向的目的性是公共政策的本質(zhì)屬性。公共政策分析只有遵循“公共”原則，才能真正體現(xiàn)這一本質(zhì)屬性。這里所謂“公共”原則，一是指政策問題取向的公共性，即在公共政策分析過程中堅持以公共利益的實現(xiàn)為原則。公共利益是一個結(jié)構(gòu)復(fù)雜的系統(tǒng)。各利益主體間的此得彼失，影響著公共利益的實現(xiàn)，甚至影響著正常的社會秩序。因此，政府作為“一個國家或社會的機構(gòu)”，在借助政策手段行使公共權(quán)力、承擔(dān)公共責(zé)任、解決公共問題的過程中，必須謀取公共利益，而不能在私人領(lǐng)域侵犯私權(quán)，或為少數(shù)人甚至政府自己謀取私利?！肮病痹瓌t要求，要以公共利益的實現(xiàn)問題為綱領(lǐng)性的政策問題進行公共政策分析，使政府決策能夠更有效地約束、引導(dǎo)各社會主體，包括政府自己在公共領(lǐng)域內(nèi)以其秩序化的活動增進公共利益，并“中立”地使之為現(xiàn)實和未來的各社會主體所平等分享。

二是指政策目標(biāo)取向的公共性，即在公共政策分析過程中堅持以代際目標(biāo)的實現(xiàn)為原則。從一個歷史過程來看，“公共”原則要求，通過公共政策分析，使政府決策得以把政府的行為目標(biāo)，規(guī)范、約束在既立足當(dāng)代人的利益要求，又確保未來人可發(fā)展的基本條件的取向上。唯有如此，才能體現(xiàn)政府行為在代際之間的公共性、公平性，而不是偏執(zhí)于當(dāng)代的自私性、狹隘性?！鞍l(fā)展才是硬道理”。從某種意義上講，只有當(dāng)代和未來連續(xù)、不間斷的發(fā)展，即持續(xù)發(fā)展，才能真正確保全社會公共利益的實現(xiàn)。這種代內(nèi)和代際的持續(xù)發(fā)展，是當(dāng)代人和未來人公共利益的根本體現(xiàn)。因此，從另一角度也同樣可以說，以代際目標(biāo)為取向的公共政策分析，同樣是在公共利益實現(xiàn)意義上的“公共”原則的體現(xiàn)。

三是指政策問題范圍取向的公共性，即在公共政策分析過程中堅持以整個發(fā)展系統(tǒng)全面、協(xié)調(diào)的發(fā)展為原則。根據(jù)前面的結(jié)論，持續(xù)發(fā)展問題也應(yīng)該是當(dāng)代政府綱領(lǐng)性的政策問題。持續(xù)發(fā)展是整個發(fā)展系統(tǒng)內(nèi)各因素的全面、協(xié)調(diào)發(fā)展。目前，全球范圍內(nèi)形成的威脅著持續(xù)發(fā)展的資源短缺、環(huán)境污染、人口劇增、生態(tài)破壞等嚴(yán)峻問題，正是由于當(dāng)代政府違背“公共”原則，默許甚至鼓勵人們對公共資源“各取所需”式的無節(jié)制開采與利用，才造成了發(fā)展系統(tǒng)內(nèi)部各因素之間，尤其是人與資源、生態(tài)、環(huán)境之間關(guān)系的失調(diào)，使符合持續(xù)發(fā)展需要的公共資源的供給呈現(xiàn)出間隙性，甚至短缺或中斷。因此，從政策問題認(rèn)定的范圍來看，“公共”原則就是要求政府就所有制約持續(xù)發(fā)展的問題，包括從自然界到人類社會、從當(dāng)代人到未來人的各種有關(guān)發(fā)展問題的有序而系統(tǒng)的解決，既尊重人類的利益，又尊重自然界的利益；既尊重當(dāng)代人的利益，又著重作為利益主體目前尚還缺位的未來人的利益。

還需提及，如上所述，公共政策分析中的“公并’原則，實際上已內(nèi)在地與持續(xù)發(fā)展問題聯(lián)系在一起了?？沙掷m(xù)發(fā)展既是一種持續(xù)發(fā)展的狀態(tài)，又是當(dāng)代人類在發(fā)展問題上的一種價值取向。可持續(xù)發(fā)展問題與公共政策分析中的“公共”原則之間，是內(nèi)在相連的?？沙掷m(xù)發(fā)展理應(yīng)成為人們透視公共政策分析的“公共”原則的基本角度。

二、當(dāng)代公共政策分析對“公共”原則的偏離

從可持續(xù)發(fā)展這一基本角度看，當(dāng)代公共政策分析在若干環(huán)節(jié)上的局限，使公共政策難以真正體現(xiàn)公共利益要求，實現(xiàn)代際發(fā)展目標(biāo)，協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的發(fā)展系統(tǒng)內(nèi)各因素之間的關(guān)系，偏離甚至違背了“公共”原則。

（一）公共政策分析理念對“公共”原則的偏離

20世紀(jì)70年代以來，以美國哲學(xué)家約翰?羅爾斯為代表的新自由主義者提出的個人利益先于公共利益的思想，一直深深地影響著現(xiàn)代政府的決策理念，以致于發(fā)展為約瑟夫?雷茨自由主義的國家中立原則，認(rèn)為縱使公民的所作所為為社會上絕大多數(shù)人所不贊成或違背了絕大多數(shù)人的愿望，只要不侵犯他人權(quán)利，國家也不得干預(yù)。美國諾貝爾經(jīng)濟獎獲得者肯尼思?阿羅甚至專門論證了“不可能定理”，認(rèn)為社會一般不可能形成某種一致的選擇，或?qū)κ挛镞M行一致的優(yōu)劣排序；即使這里的所謂“一致”僅理解為“多數(shù)決定”，也是不太可能的。按照這樣的邏輯，根本就不存在什么公共利益，至少，不存在一種能夠明確定義，在現(xiàn)實中能夠?qū)嶋H起作用的公共利益。這種否定公共利益的存在，片面強調(diào)國家中立，而不得干預(yù)所謂不損害他人利益的個人利益的決策理念，無法使公共政策分析體現(xiàn)“公共”原則，必然損害公共利益，當(dāng)然也影響著體現(xiàn)了公共利益的經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展。

（二）公共政策分析過程對“公共”原則的偏離

不少學(xué)者認(rèn)為，“公共物品生產(chǎn)的資源配置問題不能通過經(jīng)濟市場來解決，而要通過政治市場來解決”。因此，當(dāng)代政府的政策分析過程，多是憑借政治市場進行博奕的過程。一方面，公共選擇理論認(rèn)為，盡管政治市場在起點上具有一人一票的平等性，但在終點上受“少數(shù)服從多數(shù)”的主導(dǎo)，表現(xiàn)出了“多數(shù)”強制“少數(shù)”的不平等。并且，“國家在過去被看作是大公無私的，現(xiàn)在則被當(dāng)成參與政治活動者進行交易的市場”。因此，作為有“經(jīng)濟人”特征的選民與政治家，其政治市場上的價值取向，不能不受組織良好或力量強大的利益集團的影響，使政府常常不得不制定有違“公共”原則的政策，把公共資源的利用導(dǎo)向?qū)怖娴钠茐模蛘叻催^來，借公共利益之名，據(jù)公共資源為非“公共”之用。另一方面，受認(rèn)知能力的局限，當(dāng)代政府還不具備足夠的能力，按政治市場的要求去準(zhǔn)確地收集信息，并形成與整個社會的公共要求相一致的偏好。這就使政府與其各個部門之間難以獲得有效的溝通，形成對公共利益的共識所需要的充分信息。其結(jié)果是，政府及其部門之間政出多門，難以協(xié)調(diào)發(fā)展系統(tǒng)內(nèi)部諸因素間的矛盾，誤導(dǎo)出包括政府在內(nèi)的各社會主體對公共資源的無序利用，最終使發(fā)展失去其可利用的資源而被迫中斷，無法實現(xiàn)經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展。

（三）公共政策分析的公平目標(biāo)對“公共”原則的偏離

公共政策分析的公平目標(biāo)，是指“政策執(zhí)行之后，政策的標(biāo)的團體，所分配到的社會資源，所享受到的效益，所負(fù)擔(dān)的成本等公平分配的程度”。公平應(yīng)該是代內(nèi)公平與代際公平的統(tǒng)一，是政府維護經(jīng)濟、社會發(fā)展秩序，滿足社會公共利益要求，提高自己的合法性及其政策權(quán)威的重要目標(biāo)。它既是一種客觀狀態(tài)，又是一種主觀判斷。從倫理上講，公平是指未來各代人與當(dāng)代人分享資源與環(huán)境利益的平等權(quán)利。然而，當(dāng)代人的認(rèn)知局限及其難免的功利主義傾向，使他們難以克服代內(nèi)公平的目標(biāo)偏好，很難理性、自覺地從未來人的角度，要求公共政策分析能著眼于在代內(nèi)和代際之間公平地分配公共資源，并使之成為其政策訴求的主要取向，謀求從當(dāng)代指向未來的持續(xù)發(fā)展。

不僅如此，當(dāng)代政府還面對著解決有關(guān)代內(nèi)公平的公共問題的現(xiàn)實壓力。斯圖亞持?尼古認(rèn)為，“從政治上講，增加效益也許要比降低成本容易些”，效益的增長意味著政府及其政策“運作得更有效或會得到更高的評價”，“而降低成本或削減項目預(yù)算”，“也許會激起人們的反對”，因為這意味著在一定效率的條件下，人們可能獲得的效益將下降。因此，當(dāng)代政府為了實現(xiàn)公平，在“使窮人的境況好起來，而不使富人的境況壞下去”的前提下，其“公共政策只有當(dāng)它們提高最小人群組的福利時，才應(yīng)該被采納執(zhí)行”?？梢姡藗円蠊舱邔崿F(xiàn)的代內(nèi)公平目標(biāo)，不是靠清教徒式的節(jié)儉，而是靠成本投入、靠自然資源利用量的不斷增加，來最大限度地提高社會平均效益，并擴大其在窮人當(dāng)中的得益面與得益程度的。

顯然，嚴(yán)峻的問題是：公共政策分析的這種公平目標(biāo)，存在著嚴(yán)重的結(jié)構(gòu)缺陷。它忽視了代際公平而偏于代內(nèi)公平；并且，在代內(nèi)公平的現(xiàn)實壓力下，難以對超越資源與環(huán)境的承載能力、盲目追求當(dāng)代人的利益要求進行有效限制，將斷送未來人發(fā)展的條件，使經(jīng)濟、社會的發(fā)展呈現(xiàn)出間隙性。從人類歷史的動態(tài)過程來看，與其說當(dāng)代公共政策分析由于公平目標(biāo)的結(jié)構(gòu)缺陷，不如說由于嚴(yán)重違背了“公共”原則，才使政府的職能范圍超出了其廣義的公共領(lǐng)域，使人類（包括本來人）的公共利益更多地滿足了當(dāng)代人（或政府）的眼前私利，制約了經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展。

（四）公共政策分析模型對“公共”原則的偏離

國內(nèi)外學(xué)者都把公共政策分析的理論模型概括為多種決策模型。其中一些決策模型的固有局限，決定了相應(yīng)公共政策偏離“公共”原則的傾向。國內(nèi)也有相關(guān)著作對這些決策模型的局限性提出了批評。最典型的，一是團體決策模型的局限。該模型認(rèn)為，作為政治過程產(chǎn)物的公共政策是利益團體間斗爭的產(chǎn)物，并反映占支配地位的利益團體的利益。隨著各利益團體力量和影響的消長，公共政策將變得有利于其影響增加的那些利益團體的利益。這就清楚地表明：該決策模型下產(chǎn)生的公共政策，反映的是占支配地位的利益團體的利益，而不是社會整體的公共利益。盡管在實際決策過程中，無論哪一個利益團體，在法理上，還是能力上，都無法取代政府的主導(dǎo)地位，公共政策不一定就反映影響力最大的利益團體的政策要求，但是，這種模型無視公共利益要求的傾向，無疑將是對政府及其政策背離“公共”原則的某種認(rèn)可。二是精英決策模型的局限。該模型認(rèn)為，公共政策是由掌握統(tǒng)治權(quán)的精英人物決定，并由行政官員和行政機關(guān)付諸實施的，公共政策反映的是精英階層的偏好、利益和價值選擇。很明顯，雖然該模型一定程度上反映了代議制民主下各國決策實際可能的情形，然而，與團體決策模型相比，該模型更多地強調(diào)了居社會少數(shù)的精英階層的利益，更是直接地背離了公共政策的“公共”原則，漠視了公眾的公共利益?？傊@些局限，將不同程度地帶來了公共政策分析對“公共”原則的偏離，弱化了政府的政策手段對人與公共資源間關(guān)系的協(xié)調(diào)能力，難以實現(xiàn)對公共資源掠奪性利用的控制，破壞了可持續(xù)發(fā)展賴以實現(xiàn)的條件。

三、公共政策分析應(yīng)如何體現(xiàn)“公共”原則

公共政策從本質(zhì)上是導(dǎo)向未來的。從可持續(xù)發(fā)展的角度看，在公共政策分析中體現(xiàn)“公共”原則，就是使公共政策能既立足當(dāng)代，又面向未來；既面向人類自己，又兼顧資源、生態(tài)、環(huán)境，維護人（包括當(dāng)代人和未來人）與自然共有的公共利益。只有這樣，人類才能真正在自然限度內(nèi)合理地開發(fā)、利用和保護自然，并使其利益得到持續(xù)實現(xiàn)與尊重，進而使經(jīng)濟、社會可持續(xù)發(fā)展具有可靠保障。

（一）公共政策分析的理念必須反映“公共”原則

人類的活動在自然界面前不是絕對自由的。為了保護更多的公共利益，政府在公共決策中，必須徹底拋棄視人類為自然界的中心的陳！日理念，形成以保護自然并協(xié)調(diào)其與人類的關(guān)系為主要內(nèi)容的新理念，進而“建立一個以自然持續(xù)發(fā)展為基礎(chǔ)、經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展為任務(wù)、社會持續(xù)發(fā)展為目的”的人與自然和諧一致的新的發(fā)展觀。按可持續(xù)發(fā)展的要求，公共政策分析的理念反映“公共”原則，一方面，就是以新的倫理道德和價值標(biāo)準(zhǔn)，把人類利用自然的自由，限制在自然界本身作為人類生態(tài)體系總體利益中利益主體的一方，使其權(quán)利不被侵犯的范圍內(nèi)，不再把自然界看作是被人類隨意盤剝和利用的對象，而看作是人類生命和價值的源泉；另一方面，就是要求當(dāng)代政府必須將其關(guān)注的公共領(lǐng)域進一步拓展到自然界，使自然界中的每一個變化，無論是否人類活動所致，無論是否對人類有直接利害，都成為公共問題而進人政府的視野，進而進人政策議程。只有這樣，才能在更廣的范圍內(nèi)，從根本上協(xié)調(diào)整個經(jīng)濟、社會的發(fā)展系統(tǒng)，確?？沙掷m(xù)發(fā)展的實現(xiàn)。

（二）公共政策分析的主體必須遵循“公共”原則

政府是公共政策分析最重要的主體。在公共政策分析過程中，能否滿足經(jīng)濟、社會發(fā)展系統(tǒng)內(nèi)各因素、各環(huán)節(jié)的利益要求，包括資源、生態(tài)、環(huán)境作為利益主體的利益要求，即能否遵循“公共”原則，既影響著政府自身的合法性，又造成人們對資源的種種不合理占用，進而使政府面臨著能否遵循“公共”原則，按可持續(xù)發(fā)展的要求協(xié)調(diào)人與自然之間關(guān)系的重大壓力，也就如著名政策科學(xué)家葉?？?德羅爾所說的政策制定中的“逆境”。德羅爾認(rèn)為，在決策主體處于“重大的兩難境地”時，應(yīng)盡量“將這些政策堅持若干年”，“因為對大多數(shù)逆境來說，沒有持續(xù)和連貫的多年努力是不可能取得成效的”。這就提示人們，著眼于人與自然各自利益及其共同、長遠(yuǎn)（包括本來人）的公共利益。公共政策分析主體理應(yīng)在各種干擾面前“不為所動”，在人與自然組成的公共領(lǐng)域內(nèi)，堅持“公共”原則，不徇政府私利，力戒價值偏好，協(xié)調(diào)整個發(fā)展系統(tǒng)內(nèi)各利益主體的利益。否則，可持續(xù)發(fā)展將難以實現(xiàn)。

需要進一步指出，由于長期以來工業(yè)的盲目增長，已經(jīng)導(dǎo)致了全球范圍內(nèi)可持續(xù)發(fā)展的發(fā)展系統(tǒng)的失調(diào)。如若美國學(xué)者詹姆斯?安德森所說“政府的任務(wù)是服務(wù)和增進公共利益”，并且這種公共利益是“普遍而又連續(xù)不斷的為人們共同分享的利益”的話，那么，當(dāng)代各國政府作為決策主體，就應(yīng)該遵循全球范圍內(nèi)的“公共”原則，加強國際合作，解決全球性的環(huán)境污染、生態(tài)惡化、人口膨脹等公共問題，在可持續(xù)發(fā)展的條件下使全人類“可持續(xù)”地享受其應(yīng)得的公益?？梢哉J(rèn)為，把利益的可持續(xù)性分享看作公共利益的屬性，是安德森有關(guān)公共決策問題的深刻見解，他實際上已經(jīng)把公共利益與可持續(xù)發(fā)展問題內(nèi)在地聯(lián)系起來了。從這個意義上講，為了全球的公共利益，即可持續(xù)發(fā)展，就會如德羅爾所說的，將“減少了各個國家政策制定的自主程度”。各國政府作為公共政策分析的主體，甚至不能因本國的價值偏好而違背全球范圍內(nèi)的“公共”原則，損害可持續(xù)發(fā)展的全球條件。

（三）公共政策分析的公平目標(biāo)必須體現(xiàn)“立體”要求

篇(6)

關(guān)鍵詞：反傾銷 公共利益 歐盟 加拿大

根據(jù)GATT/WTO規(guī)則，如果傾銷產(chǎn)品對進口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害，進口國可以對進口產(chǎn)品實施反傾銷措施。為了平衡進口國不同利益主體的利益，一些WTO成員將公共利益評價引入反傾銷程序，其中歐盟和加拿大的做法具有典型意義。本文考察比較歐盟和加拿大反傾銷公共利益評價標(biāo)準(zhǔn)及其實施情況，在此基礎(chǔ)上提出對我國的幾點啟示。

歐盟反傾銷公共利益的評價標(biāo)準(zhǔn)及其應(yīng)用

歐盟將反傾銷中的公共利益稱為共同體利益，其反傾銷法第二十一條專門對共同體利益做了規(guī)定。依據(jù)該條規(guī)定，共同體利益是否要求實施反傾銷措施，要在評價各方整體利益的基礎(chǔ)上做出決定，其中包括國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、用戶和消費者的利益，需特別考慮消除損害性傾銷的貿(mào)易扭曲效應(yīng)和恢復(fù)有效競爭的需要。根據(jù)歐盟反傾銷法第二十一條的規(guī)定和歐盟反傾銷當(dāng)局在反傾銷實踐中對公共利益的解釋，公共利益評價主要考慮以下因素：

（一）共同體產(chǎn)業(yè)利益

共同體產(chǎn)業(yè)是反傾銷措施的保護對象，共同體產(chǎn)業(yè)的利益在公共利益評價中占有最重要的地位。一旦認(rèn)定共同體產(chǎn)業(yè)遭受到實質(zhì)性損害，甚至共同體產(chǎn)業(yè)的生存受到威脅，通常會做出征收反傾銷稅的決定。例如，在2000年自印度和韓國進口PET薄膜反傾銷案中，歐盟當(dāng)局認(rèn)為如不對進口實施反傾銷措施，歐盟廠商無利可圖，可能被迫關(guān)閉。反傾銷措施將促進共同體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，被認(rèn)為符合共同體利益。

（二）用戶的利益

產(chǎn)品用戶是使用涉案產(chǎn)品的廠商。征收反傾銷稅后，產(chǎn)品價格上升，用戶生產(chǎn)成本提高，對下游加工業(yè)產(chǎn)生不利影響。共同體當(dāng)局通常通過計算有關(guān)投入成本在最終產(chǎn)品售價中的比重來評估價格上升對下游加工業(yè)的影響，以此與共同體產(chǎn)業(yè)的利益相比較，往往得出有利于共同體產(chǎn)業(yè)的結(jié)論。例如，用戶的利益在1992年自我國進口松香反傾銷案中被置于共同體產(chǎn)業(yè)利益之上。共同體產(chǎn)業(yè)的松香生產(chǎn)能力非常有限，而松香作為原料在燃料、造紙、油漆等多個行業(yè)使用。咨詢委員會認(rèn)為征收反傾銷稅對松香用戶的負(fù)面影響與共同體松香產(chǎn)業(yè)獲得的利益嚴(yán)重不成比例，決定終止對我國松香的反傾銷調(diào)查。

（三）消費者利益

反傾銷稅最終會轉(zhuǎn)化為消費者的負(fù)擔(dān)，增加消費者的支出，同時反傾銷會限制從傾銷國的進口，減少消費者的選擇，對消費者利益產(chǎn)生不利影響。但反傾銷當(dāng)局一直假定消費者的最高利益在于維持共同體產(chǎn)業(yè)的生存和保證供給來源的多元化和競爭格局，因此很少會因為消費者利益受損而不征收反傾銷稅。例如，在1998年自中、日、韓等進口激光閱讀系統(tǒng)反傾銷案中，反傾銷當(dāng)局認(rèn)為反傾銷稅將導(dǎo)致出口商退出共同體市場，消費者的選擇將受到嚴(yán)重限制，失去利用技術(shù)多元化和技術(shù)進步的好處，本案中消費者利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過共同體產(chǎn)業(yè)的利益，因此終止了該反傾銷案件。

（四）進口商利益

征收反傾銷稅會提高涉案產(chǎn)品的進口價格，對傾銷產(chǎn)品進口商的利益會產(chǎn)生不利影響。但歐盟反傾銷當(dāng)局通常認(rèn)為這種不利影響不大，其理由涉及進口商進口產(chǎn)品和來源多元化、進口商承擔(dān)和轉(zhuǎn)嫁稅負(fù)的能力等。例如，在1996年自我國進口手袋反傾銷案中，由于在調(diào)查期內(nèi)歐盟塑料與紡織手袋產(chǎn)業(yè)的市場份額只有2%，而自我國進口產(chǎn)品的市場份額占80%，共同體當(dāng)局認(rèn)為征收反傾銷稅對進口商和經(jīng)銷商的不利影響與共同體產(chǎn)業(yè)短期內(nèi)獲得的利益不成比例，最終裁定對此類手袋征收反傾銷稅不符合共同體利益，終止調(diào)查。

（五）供應(yīng)商的利益

供應(yīng)商指向共同體產(chǎn)業(yè)提供投入品的共同體廠商。國外傾銷使共同體產(chǎn)業(yè)受損，對原料供應(yīng)商不利。反傾銷措施使歐盟產(chǎn)業(yè)得到恢復(fù)和發(fā)展，原料供應(yīng)商也從中獲益。例如，在2000年自捷克等國進口鋼纜反傾銷案中，歐盟原材料供應(yīng)商將2/3以上的原料銷售給歐盟內(nèi)部生產(chǎn)商，歐盟當(dāng)局認(rèn)定原材料供應(yīng)商可以從反傾銷導(dǎo)致的歐盟生產(chǎn)擴大中獲益。

此外，除了上述各方利益外，歐盟當(dāng)局還會考慮反傾銷對市場競爭、就業(yè)、對外關(guān)系等方面的影響。征收反傾銷稅可能會加強共同體產(chǎn)業(yè)的市場控制地位，損害市場競爭。不過歐盟當(dāng)局通常會推翻征收反傾銷稅會減少市場競爭的觀點。例如，在1994年自印尼等國進口谷氨酸單鈉反傾銷復(fù)審案中，唯一的共同體生產(chǎn)商占有70%的市場份額，針對征收反傾銷稅將進一步增強其市場地位和損害用戶利益的看法，歐盟當(dāng)局認(rèn)為市場上存在多個國家的進口產(chǎn)品，市場競爭是充分的。

加拿大反傾銷公共利益的評價標(biāo)準(zhǔn)及其應(yīng)用

根據(jù)加拿大《特殊進口措施法》第45部分的規(guī)定，反傾銷公共利益評價的目的是判定征收反傾銷稅或者按認(rèn)定的傾銷幅度全額征收反傾銷稅是否違背公共利益。加拿大國際貿(mào)易法院在公共利益調(diào)查中須考慮所有其認(rèn)為有關(guān)的因素。 修訂后的《特殊進口措施條例》第40.1部分明確規(guī)定了國際貿(mào)易法院在公共利益調(diào)查中應(yīng)予考慮的因素。

是否可以從與反傾銷裁定無關(guān)的其他國家或出口商獲得相同產(chǎn)品。該條標(biāo)準(zhǔn)主要考察是否存在替代進口來源，避免出現(xiàn)征收反傾銷稅后國內(nèi)涉案產(chǎn)品供應(yīng)不足的問題。在1999年自美國進口含碘造影劑反傾銷案中，國際貿(mào)易法院認(rèn)為有證據(jù)顯示加拿大經(jīng)銷商可以從歐洲獲得相關(guān)產(chǎn)品，但在價格以及供給能力上有很大的不確定性，全額征收反傾銷稅不符合公共利益。

全額征收反傾銷稅是否會消除或大大降低國內(nèi)有關(guān)產(chǎn)品的市場競爭。該項標(biāo)準(zhǔn)主要關(guān)注全額征收反傾銷稅對國內(nèi)市場競爭狀況的影響，防止出現(xiàn)市場壟斷。在1997年自美國進口泡沫隔熱板反傾銷案中，國際貿(mào)易法院認(rèn)為征收反傾銷稅后，加拿大市場仍存在眾多供應(yīng)商，市場競爭不會受到遏制，征收反傾銷稅不會損害公共利益。

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全額征收反傾銷稅是否會嚴(yán)重?fù)p害使用有關(guān)產(chǎn)品作為投入品的生產(chǎn)商的利益。該項標(biāo)準(zhǔn)從下游用戶利益的角度考察反傾銷稅對公共利益的影響。征收反傾銷稅后，相關(guān)產(chǎn)品進口價格上升，下游生產(chǎn)商成本提高，利益受損。在1995年自美國等進口食糖反傾銷案中，反傾銷稅的征收使食糖價格上升，直接影響到以食糖作為原料生產(chǎn)其他產(chǎn)品的工業(yè)用戶的生產(chǎn)成本。但下游用戶可以通過改變生產(chǎn)過程、從其他來源進口產(chǎn)品等方式控制成本，國際貿(mào)易法院認(rèn)為全額征收反傾銷稅不會對工業(yè)用戶的利益產(chǎn)生大的影響。

全額征收反傾銷稅是否會因限制獲取相關(guān)投入品或技術(shù)而嚴(yán)重?fù)p害產(chǎn)業(yè)競爭力。這條標(biāo)準(zhǔn)主要是從產(chǎn)業(yè)競爭力的角度來考察反傾銷稅對公共利益的影響。在2004年自韓國等進口不銹鋼纜線反傾銷案中，國際貿(mào)易法院認(rèn)為，全額征收反傾銷稅不符合公共利益。該案涉案產(chǎn)品有多種類型，其中不銹鋼絲繩用于石油天然氣的開采，主要來自美國。盡管瑞典和英國能夠供應(yīng)相同產(chǎn)品，但生產(chǎn)不銹鋼絲繩需要3-4個月時間，一旦美國進口產(chǎn)品在全額征收反傾銷稅后出現(xiàn)供應(yīng)短缺，將會導(dǎo)致加拿大企業(yè)推遲生產(chǎn)，浪費有限的開采時間，再加上產(chǎn)品售后服務(wù)的不確定性，會損害加拿大石油天然氣行業(yè)生產(chǎn)商的競爭力。

全額征收反傾銷稅是否會通過限制消費者的選擇等方式嚴(yán)重?fù)p害消費者利益。該條標(biāo)準(zhǔn)從消費者利益的角度考察征收反傾銷稅對公共利益的影響，征收反傾銷稅以后，進口產(chǎn)品價格提高，進口數(shù)量減少，消費者支出增加，消費選擇受到限制，利益受損。1999年自美國進口含碘造影劑反傾銷案中，國際貿(mào)易法院認(rèn)為含碘造影劑價格提高到一定程度，醫(yī)療機構(gòu)放射醫(yī)師將失去對該產(chǎn)品的選擇機會，損害了病人作為消費者的利益，全額征收反傾銷稅不符合公共利益。

不征收反傾銷稅或不按所確定的傾銷幅度全額征稅是否會嚴(yán)重?fù)p害上游生產(chǎn)商的利益。該條標(biāo)準(zhǔn)從上游供應(yīng)商利益的角度考察反傾銷稅對公共利益的影響。如果減征或不征反傾銷稅，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)會繼續(xù)受到進口傾銷產(chǎn)品的競爭，產(chǎn)出水平會下降，對其上游供應(yīng)商產(chǎn)生不利影響。在1995年食糖反傾銷案中，國際貿(mào)易法院指出隨著反傾銷稅的征收，食糖的價格將會上升，相應(yīng)地對甜菜的需求會增加，甜菜生產(chǎn)者的回報也會提高。減征或不征反傾銷稅，甜菜栽培者的收益自然會受到影響。但在綜合考慮各方利益基礎(chǔ)上，國際貿(mào)易法院并未得出征收反傾銷稅不符合公共利益的結(jié)論。

除了上述標(biāo)準(zhǔn)外，國際貿(mào)易法院還根據(jù)每個案件的具體情況考察其他一些因素對公共利益的影響。例如，在1997年自美國進口嬰兒食品反傾銷案中，國際貿(mào)易法院還考慮了征收反傾銷稅對嬰兒健康問題的影響。在1999年電冰箱、洗碗機和烘干機反傾銷案中，國際貿(mào)易法院還考慮了反傾銷稅對環(huán)境的影響。

反傾銷公共利益評價對我國的啟示

以法規(guī)形式對公共利益評價標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。歐盟在反傾銷基本法第二十一部分對公共利益的評價作了原則規(guī)定，加拿大則在《特殊進口措施法》第45部分和《特殊進口措施條例》第40.1部分對公共利益評價須考慮的因素做出規(guī)定。我國在2004年修訂的《反傾銷條例》中提出了征收反傾銷稅須符合公共利益的要求，但條例本身和其他法規(guī)并未對公共利益的判定標(biāo)準(zhǔn)作出任何具體規(guī)定。這種狀況導(dǎo)致反傾銷主管機關(guān)在反傾銷調(diào)查中考慮公共利益時無章可循，難免帶有隨意性。鑒于我國未制定統(tǒng)一的反傾銷條例實施細(xì)則，而是制定多個配套的具體規(guī)定，商務(wù)部應(yīng)就反傾銷公共利益的評價標(biāo)準(zhǔn)與程序制定具體規(guī)定。

公共利益評價應(yīng)綜合考慮國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、下游用戶和消費者等多方面的利益。歐盟反傾銷法規(guī)定公共利益評價要基于對包括國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、消費者和下游用戶在內(nèi)的各方面利益的整體考慮。加拿大反傾銷公共利益評價主要考慮全額征收反傾銷稅對產(chǎn)品供應(yīng)、市場競爭、下游用戶、消費者和上游供應(yīng)商等方面的影響。加拿大雖未直接考慮國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益，但由于將公共利益與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利益相對照，維護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益仍是反傾銷措施的首要目標(biāo)。我國在反傾銷程序中對公共利益的評價應(yīng)綜合考慮國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、下游用戶和消費者等多方面的利益，并且要兼顧近期利益和長遠(yuǎn)利益，保證反傾銷措施服務(wù)于維護公共利益。

篇(7)

關(guān)鍵詞：公共利益；定義；特征

我國新《民事訴訟法》第55條首次將公益訴訟納入民事訴訟制度，初步確認(rèn)了我國公益訴訟的適用范圍和原告資格。雖然此前“公共利益”這一概念早已廣泛使用于我國多部法律之中，此次《民事訴訟法》的修正也為損害公共利益的行為提供了救濟途徑，但目前無論立法還是學(xué)說對“公益”的概念都沒有明確的界定。公共利益作為一個重要的法律概念，同時作為公益訴訟的客體，理清其內(nèi)涵對公益訴訟制度的構(gòu)建和完善至關(guān)重要。

一、我國學(xué)者對公共利益的界定

由于公共利益概念的不確定性，我國學(xué)界關(guān)于公共利益的界定也眾說紛紜，按現(xiàn)有的表述，大體上可以將現(xiàn)有對公益的界定歸納為下幾種：

1.公共利益包括國家利益和社會公共利益

根據(jù)該觀點，公共利益是指在法與道德等社會規(guī)范所調(diào)整的秩序中形成的帶有社會普遍性的利益，在目前市場經(jīng)濟新時期，隨著“國家――社會”二元化結(jié)構(gòu)的初步形成，社會利益逐漸從國家利益中分離出來，兩者共同構(gòu)成公共利益的內(nèi)容。

2.公共利益是以社會公共利益為主體的利益，不包括國家利益

該觀點認(rèn)為，把國家利益并入社會公共利益是對市民社會與政治國家這兩個概念的混淆。所謂的社會公共利益是指以社會公眾為利益主體的，涉及整個社會最根本的法律原則、道德的一般原則及隱藏于它們之后的與時代相適應(yīng)的公平正義觀念。

3.公共利益不僅包括了國家利益、社會利益，而且還包括了其它不特定法人和自然人的利益

有學(xué)者認(rèn)為，公益訴訟是指特定的國家機關(guān)、組織和個人，根據(jù)法律的授權(quán)，對違反法律、法規(guī)，侵犯國家利益、社會利益或者其它不特定法人和自然人利益的行為，向法院，由法院依法追究其法律責(zé)任的活動。

4.公共利益就是個人利益的疊加

持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，公共不是抽象的，而是由一個個實實在在的個體構(gòu)成的。既然公共是由個體構(gòu)成的，公共利益也是個人利益的某種組合，并最終體現(xiàn)于個人利益……社會功利主義提供了一種最簡單的表達方式，也就是個人利益的簡單疊加。

二、公共利益與其近似概念的辨析

1.公共利益與國家利益

國家作為最大的共同體，有絕對的公共性，因此有學(xué)者認(rèn)為國家利益等同于公共利益。筆者認(rèn)為，國家利益是統(tǒng)治階級利益的體現(xiàn)，主要表現(xiàn)為政治利益，并非所有的國家利益都可以等同于公共利益，公共利益的內(nèi)涵也遠(yuǎn)超過國家利益的范疇。國家利益有多個方面，包括國家的安全利益，軍事利益，外交利益等等；縱向來看，也被劃分為不同階級、階層、集團和個人的利益。在少數(shù)人作為統(tǒng)治階級的情況下，統(tǒng)治階級的利益即使被認(rèn)為是國家利益，也不能完全代表公共利益。國家利益是一個政治概念，而公共利益不是，即使不存在國家也可能存在著公共利益。因此，國家利益和公共利益雖然有重疊的部分，但不能等同。

2.公共利益與社會利益

在我國，立法上普遍將公共利益與社會利益合并使用，即產(chǎn)生“社會公共利益”的概念，例如《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。因此不少學(xué)者也將公共利益與社會利益相混同。筆者認(rèn)為，根據(jù)馬克思的市民社會理論，國家與社會經(jīng)歷了一個由融合到分離的過程，社會分裂為市民社會和政治國家兩個領(lǐng)域。因此社會利益是伴隨著國家與社會分離所產(chǎn)生的，在國家與社會分離的情況下，社會利益主要表現(xiàn)為經(jīng)濟和和文化方面的利益。對比社會利益和公共利益，社會利益的主體是某一個社會，往往與國家利益相對；而公共利益是一種涉及到國家、社會及個人的利益，國家也可能成為公共利益的主體。因此，社會利益也不完全等同于公共利益。

3.公共利益與個人利益

根據(jù)功利主義的觀點，社會制度的安排應(yīng)該滿足最大多數(shù)人的最大利益，因此有學(xué)者認(rèn)為“公共”并非抽象的，而是由個體組成的，公共利益就是多數(shù)人私益的疊加。若按此說法，公共利益與個人利益的性質(zhì)相同，區(qū)別就僅在于人數(shù)之多少，多數(shù)人的個人利益是公益，少數(shù)人的個人利益是私益。但多數(shù)人與少數(shù)人的界限如何劃分？倘若二者發(fā)生沖突，兩種性質(zhì)相同的利益，能否僅依據(jù)數(shù)量多寡而決定犧牲少數(shù)人的利益？筆者認(rèn)為，個人利益應(yīng)當(dāng)受到公共利益的限制。雖然公共利益的外在表現(xiàn)往往是眾多人的個人利益之和，但公共利益與個人利益仍應(yīng)存在位階上的差別，不能單純以數(shù)量而論。

三、公共利益的特征

通過以上論述，我們發(fā)現(xiàn)公共利益是一個復(fù)雜且運動發(fā)展著的概念，無論從哪一個角度進行闡釋，或者試圖用其他概念解釋其內(nèi)涵，都無法對其下一個精確完整的定義。經(jīng)過對我國學(xué)者不同觀點的歸納總結(jié)，筆者認(rèn)為公共利益應(yīng)當(dāng)具備如下基本特征：

1.不確定性

首先，利益內(nèi)容的不確定性。利益的中心要素是價值，對價值的判斷不可避免的受到主觀評價標(biāo)準(zhǔn)的影響，主觀價值標(biāo)準(zhǔn)因主體而異，含有不確定因素，因此利益內(nèi)容也具有不確定性。另外，主體進行價值衡量時會受到當(dāng)時社會環(huán)境因素的影響，社會環(huán)境不同，利益的內(nèi)容也會產(chǎn)生差異。

第二，受益對象的不確定性。何為“公共”？公共利益中的“公共”顯然不等同于全體國民，用多數(shù)人來解釋“公共”亦面臨著人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)不明確的問題。德國法中以“某圈子的人”作為公共的相對概念，從反面間接定義公共。所謂“某圈子之人”是指由一范圍狹窄之團體加以確定的隔離；或是以地方、職業(yè)、地位、等要素作為界限，而其成員之?dāng)?shù)目經(jīng)常是少量的。由此，從反面推論，公共的判斷應(yīng)當(dāng)也至少具備兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）非隔離性；（2）數(shù)量上須達一定程度的多數(shù)。

2.不可分性和公共性

以約翰?羅爾斯為代表的新自由主義理論認(rèn)為，“公共利益所具有的數(shù)量不能像私人利益那樣被劃分，不能由個人按照他們的偏愛多要一點或少要一點。……公共利益的極端情形對整個社會而言完全是不可分的?！惫怖婵梢苑窒淼荒芊指睿串?dāng)把公共利益提供給某個人時，它必然也同時自動的為同一社群的其他成員享有。

3.開放性和發(fā)展性

公共利益本身是一個開放的概念，反映了特定社會時期公眾的訴求。公共利益的內(nèi)涵不是既定的，也不是一成不變的，會隨著社會的發(fā)展和時間的流逝而發(fā)展和改變。如果法律對公共利益作出過于具體的規(guī)定，它就使得法律缺乏開放性，不能容納不斷發(fā)展的社會需要。對于公共利益的界定，需要根據(jù)不斷變遷的社會政治、經(jīng)濟、文化等因素進行綜合的考量。在民主法治國家，更應(yīng)以法律，特別是憲法確定的原則和精神來充實。

筆者認(rèn)為，既然公共利益的概念不宜在立法中進行確定，那么可以將公共利益的判斷納入公益訴訟程序中進行。由于公共利益具有不確定性、公共性和開放性，其判斷必然要根據(jù)當(dāng)前的社會經(jīng)濟文化發(fā)展?fàn)顩r，由特定的理性人對其進行主觀價值判斷，因此，可以在公益訴訟程序中由司法機關(guān)根據(jù)個案的實際情況對涉案的利益是否為公共利益進行界定。

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